| Burkina Faso, Cour d'appel de ouagadougou, 19 décembre 2008, 060

considérés comme contractés par la nouvelle société qui serait alors tenue de payer.
ARTICLE 1 AUPSRVE ARTICLE 2 AUPSRVE ARTICLE 13 AUPSRVE ARTICLE 106 AUSCGIE ARTICLE 107 AUSCGIE ARTICLE 108 AUSCGIE ARTICLE 109 AUSCGIE ARTICLE 110 AUSCGIE ARTICLE 1165 CODE CIVIL ARTICLE 1319 CODE CIVIL ARTICLE 1322 CODE CIVIL ARTICLE 20 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 21 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 3 LOI PORTANT ORGANISATION JUDICIAIRE AU AG A ARTICLE 11 LOI PORTANT ORGANISATION JUDICIAIRE AU AG A
(COUR D'APPEL DE OUAGADOUGOU, Chambre commerciale (AG A), Arrêt n° 060 du 19 décembre 2008, X A c/ Ab Ac Z )
LA COUR,
FAITS - PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par jugement n° 062/2003 du 08 janvier 2003, le Tribunal de grande instance de Ouagadougou, statuant sur l'opposition formée par la société X A contre l'injonction de payer à elle notifiée, par monsieur Z Ab Ac, a condamné X A à payer au requérant la somme de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA en principal outre les intérêts de droit à compter de la décision, tout en le déboutant du surplus de sa demande.
Contre cette décision, la société X A a interjeté appel le 04 mars 2003 pour d'une part voir annuler le jugement attaqué pour avoir statué ultra petita en violation des articles 20 et 21 du code de procédure civile (CPC) ainsi que pour absence de motivation, et d'autre part pour solliciter sa mise hors de cause. Statuant sur le recours ainsi formé, la Cour d'appel de Ouagadougou, dans son arrêt du 17 décembre 2002 a rejeté la demande reconventionnelle de monsieur Z tendant au paiement de dommages-intérêts et a confirmé le jugement querellé en toutes ses dispositions.
L'arrêt confirmatif de la Cour d'appel a été cassé et annulé par arrêt du 14 décembre 2006 de la Cour de Cassation et la cause et les parties renvoyées devant la Cour d'appel de Ouagadougou autrement composée.
Dans ses conclusions d'appel après cassation et renvoi du 31 juillet 2008, monsieur Z Ac expose qu'il est créancier de X A de la somme principale de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA soit l'équivalent de soixante
dix mille (70.000) dollars US aux taux conventionnel de 750F CFA le dollar, cette somme représentant le reliquat du remboursement de son apport en industrie dans la constitution de la société X A ainsi que la contre partie des peines et diligences accomplies par lui pour la mise en place au Burkina d'un réseau de télécommunication cellulaire et l'obtention de la licence GSM conformément à leur engagement du 30 août 1999 ; que le 25 juin 2001 monsieur Ae B, premier directeur général de X A a dressé un état de son compte d'où il ressort que X A reconnaît expressément avoir effectué plusieurs versements à son profit avec un solde de soixante trois mille trois cent soixante quatre (63.364) dollars ; que cette reconnaissance de solde contenait cependant une erreur sur le montant qui exactement est de soixante dix mille (70.000) dollars ; que c'est sur la base de cette rectification que monsieur MIKO, président de X Internationale et administrateur de X A a adressé un écrit à des banques de la place pour attester de ce que X A lui était redevable de la somme de soixante dix mille (70.000) dollars au taux conventionnel de 750F CFA le dollar ; que cette dette a été entérinée par X A dans sa lettre du 04 septembre 2001 qui, en guise de remboursement, a proposé une compensation entre cette somme et le montant de ses communications à partir de X A ; que face aux multiples propositions de paiement restées sans suite, il a été contraint de saisir les tribunaux.
Monsieur Z Ab Ac soutient sur la prétendue violation des articles 3 et 11 de la loi portant organisation judiciaire au AG A que si effectivement l'article 3 de cette loi prévoit que le ressort, le siège, la composition et la compétence sont déterminés par la loi qui par ailleurs fixe, selon l'article 11, la composition des Chambres de la Cour d'appel (civile, commerciale, correctionnelle etc..) en les distinguant les unes des autres, il n'en demeure pas moins, que dans la pratique et au moment du rendu de la décision par la Cour d'appel, celle-ci ne fonctionnait qu'avec une seule Chambre statuant dans les matières civile et commerciale.
Monsieur Z Ac fait valoir que sa créance trouve son fondement dans la convention passée le 30 août 1999 avec les actionnaires de X A que sont X Aa C, X Aa BVI ; qu'il apparaît de cette déclaration d'intention que les actionnaires se sont engagés à mettre leurs efforts en commun pour l'obtention de la licence et la mise en place de X A, immatriculée au RCCM le 22 mai 2000 sous le numéro BF OUA 2000 B 735 ; qu'après la réussite de cette opération, les actionnaires ont décidé dans le pacte d'actionnaires du 28 juin 2000 entre autres, des modalités de gestion de la société, de la reprise intégrale des engagements antérieurs pris dans le cadre de sa création ainsi que les frais engagés pour l'obtention de la licence (cf. article 3 dudit pacte) ; que sa créance existe bien en totalité sur X A qui a procédé à des règlements partiels ainsi que cela ressort du relevé de comptes X A du 25 juin 2001 à la Banque Belgolaise de Paris (acompte de 40.000 dollars US versé à Z), tout comme de l'attestation ECOBANK de remise de deux (2) chèques SGBB et BIB par X A pour le compte de monsieur Z ; que par ailleurs X A, de façon malicieuse, passe sous silence les propositions faites par ses deux directeurs généraux successifs en vue de résoudre le présent contentieux.
Selon monsieur Z Ac la théorie de la relativité des contrats telle que contenue dans l'article 1165 du code civil ne saurait s'appliquer au cas de l'espèce ; qu'en effet il apparaît de façon expresse que les actionnaires créateurs de la société X A ont entériné les frais liés à sa création ; que ces actes ont bien profité à X A et c'est à juste titre que les actionnaires ont émis la volonté que ces dépens soient prises en compte par
la nouvelle société. Monsieur Z Ac réclame la condamnation de X A à lui payer le somme de vingt millions (20.000.000) de francs CFA à titre de dommages-intérêts pour avoir subi depuis bientôt une décennie la mauvaise foi de cette dernière qui use de manoeuvres dilatoires pour s'abstenir d'exécuter ses obligations ; que ce refus de payer lui cause un énorme préjudice car il se trouve confronté actuellement aux pressions des institutions financières de la place à travers les menaces permanentes des huissiers de justice, toutes choses qui portent atteinte à son honorabilité eu égard aux hautes fonctions qu'il a assumées. Pour le requérant, il serait juste et équitable, pour avoir été contraint de recourir aux services d'un avocat conseil exposant ainsi des frais, que X A soit condamnée à lui payer la somme de quinze millions (15.000.000) de francs CFA au titre des frais exposés et non compris dans les dépens prévus à l'article 6 nouveau de la loi 10-93/ADP portant organisation judiciaire au AG A.
En réplique la société X A conclut à l'infirmation du jugement attaqué et explique que le 30 août 1999, la société X Aa ayant son siège à Johannesburg en Afrique du Sud, signait avec monsieur Z Ac, agissant pour lui-même et pour le compte d'investisseurs locaux, une déclaration d'intention aux termes de laquelle monsieur Z s'est engagé de concert avec son co-contractant, à oeuvrer notamment à l'obtention des autorisations nécessaires à l'implantation et à l'exploitation d'un réseau de téléphonie cellulaire de type GSM au AG A ; qu'en contrepartie, les parties signataires de ladite déclaration, à l'article 5, ont expressément prévu que 10% des parts sociales de la société en création seront attribués au consortium représenté par monsieur Z en tant qu'apport en industrie résultant de l'obtention de la licence d'exploitation ; que suivant acte notarié du 17 février 2000, les statuts de X A furent établis et monsieur Z Ac reconnu actionnaire par apport en industrie évalué à six millions (6.000.000) de francs CFA ; que le 26 mars 2002, la société X Aa adressa des correspondances aux directeurs généraux de ECOBANK et de la BIB, ainsi qu'à l'avocat de la SGBB dans lesquelles elle se reconnaissait débitrice de monsieur Z de la somme de 70.000 dollars au taux convenu de 750F CFA le dollar ; que c'est suite au non paiement de cette dette de X Aa que monsieur Z obtenait une ordonnance d'injonction de payer la somme de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA à l'encontre de X A et de X Aa, puis le jugement rendu sur opposition, objet du présent appel, après cassation et renvoi.
La société X A fait valoir au principal, qu'elle n'est pas débitrice de monsieur Z ; qu'en effet celui-ci poursuit la société X A pour avoir paiement de la somme de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA fondement pris de la déclaration d'intention du 30 août 1999 qui le lie à X Aa ; que cependant conformément à la volonté des parties signataires de cette déclaration (article 5) et suivant acte notarié, monsieur Z a été rémunéré par l'attribution d'actions, à hauteur de six millions (6.000.000) de francs CFA, dans le capital de la nouvelle société X A ; que pour surprendre la religion de la Cour monsieur Z se prévaut d'une correspondance du 04 septembre 2001 pour justifier qu'elle aurait reconnu la créance poursuivie ; qu'en réalité cette correspondance avait pour objet la mise à la disposition de monsieur Z d'un numéro postpaid et lui demandait de signer un contrat à cet effet ; que nulle part elle ne reconnaît lui devoir la somme faramineuse de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA ; que conformément à l'article 13 de l'AU/RSVE, celui qui a demandé la décision d'injonction de payer supporte la charge de la preuve de sa
créance ; qu'il est aisé de constater que monsieur Z n'apporte aucune preuve de ce qu'il réclame et que pas même la déclaration d'intention du 30 août 1999 sur laquelle il se fonde n'établit une créance de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA en sa faveur.
X A soutient qu'elle est tiers à la convention liant monsieur Z à X Aa au sens de l'article 1165 du code civil qui précise que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuissent point aux tiers ; que X A a été créée postérieurement à la convention qui lie Z à X Aa (Pty) Ltd, laquelle a reconnu expressément par courrier adressé à la BIB qu'elle est redevable à son contractant de la somme de 70.000 dollars U.S que cette reconnaissance explicite a, en application des articles 1319 et 1322 du code civil, la même foi qu'un acte authentique ; qu'il s'en suit que c'est à tort et en violation de l'article 1165 du code civil qu'elle a été condamné à l'exécution d'engagements souscrits entre X Aa Ltd et monsieur Z Ac.
Subsidiairement, X A plaide l'inopposabilité à son égard des engagements souscrits entre les deux parties en faisant valoir que le sort des engagements pris avant la constitution d'une société est strictement réglementé par les articles 106 à 110 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales ; qu'en effet pour qu'une société reprenne postérieurement à sa création des engagements souscrits antérieurement à cette création, il faut qu'il y ait eu la tenue d'une assemblée générale à cet effet et que les personnes ayant souscrit ses engagements ne prennent pas part au vote ; qu'en l'espèce il n'a été tenu aucune assemblée générale ordinaire des actionnaires de X A qu'étaient X Aa, la société SOYAF et monsieur Z afin de reprise des obligations résultant de la lettre d'intention du 30 août 1999 ; que l'article 110 alinéa 2 de l'AU/SCGIE prévoit que les actes et engagements qui n'ont pas été repris par la société, dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme, sont inopposables à la société et les personnes qui les ont souscrits sont tenues solidairement et indéfiniment des obligations qu'ils comportent ; qu'aucune assemblée générale de X A n'a reconnu une créance de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA au profit de monsieur Z, ni prévu de reprendre les obligations résultant de la lettre d'intention dont se prévaut le requérant. X réclame à monsieur Z le paiement de la somme de cinquante neuf millions (59.000.000) francs CFA au titre des frais exposés et non compris dans les dépens prévus à l'article 6 nouveau de la loi portant organisation judiciaire au AG A en expliquant qu'elle a exposé des frais pour assurer sa défense en justice suite aux multiples procédures initiées parce dernier.
DISCUSSION
SUR LA CREANCE RECLAMEE
Attendu qu'il ressort des dispositions combinées des articles 1er et 2 de l'AU/RSVE que la procédure d'injonction de payer peut être introduite pour le recouvrement d'une créance ayant une origine contractuelle et présentant les caractères de certitude, de liquidité et d'exigibilité ; Attendu que le premier juge, saisi sur opposition à une ordonnance d'injonction de payer après avoir constater que « la contrepartie de l'engagement des parties (X Aa et monsieur Z) n'est pas clairement définie » a procédé à l'interprétation dudit contrat « en tenant compte de la commune intention des parties » pour conclure que monsieur
Z « n'a pas entendu faire donc un quelconque acte de magnanimité » et que s'agissant « du montant de la contrepartie » qui lui est due, « preuve est faite que X avait promis s'exécuter sans mettre en cause ledit montant » et qu'il échet de retenir ce montant ;
Attendu qu'aux termes de l'article 13 de l'AU/RSVE : « celui qui a demandé la décision d'injonction de payer supporte la charge de la preuve. » Attendu que les pièces justificatives versées au dossier par monsieur Z pour étayer sa demande en paiement de la somme de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA sont constituées de la déclaration d'intention, d'un relevé de compte ainsi que de deux correspondances émanant de X Aa Ltd et de X A ; Attendu que la lettre de X A du 04 septembre 2001, adressée à monsieur Z avait pour objet, suite aux instructions du directeur régional de mettre à sa disposition un numéro postpaid avec comme mode de paiement une compensation entre sa créance sur X et le coût des communication ; que cependant l'objet de cette créance n'est pas précisée dans la lettre ni son montant ;
Attendu que par courrier en date du 26 mars 2002 ayant pour objet : « Domiciliation obligatoire adressée à trois banques de la place créancière de monsieur Z, le président directeur général de X Aa (Pty) Ltd dont le siège est à Johannesburg en Afrique du Sud, attestait que X Aa est redevable à monsieur Z d'un équivalent de 70.000 $ US (aux taux convenues de 750F CFA) qu'elle s'engage à domicilier dans lesdites banques « dans un proche avenir pour solder » son compte dans leurs livres ; que X A, entité juridique différente de X Aa ne saurait être tenue au paiement des dettes de cette dernière ; que cette pièce produite n'établit nullement que X A est débitrice de monsieur Z de la somme de cinquante deux millions cinq cent mille (52.500.000) francs CFA (= 70.000 $ US) ; que le principe de l'effet relatif des contrats posé à l'article 1165 du code civil s'oppose à ce que X Aa et monsieur Z puissent lier X A à leur contrat ;
Attendu que selon monsieur Z, la somme réclamée représente le reliquat du remboursement de son apport en industrie dans la constitution de la société X A ainsi que la contrepartie des diligences et peines accomplies pour l'obtention d'une licence GSM ; Attendu cependant que l'article 5 de la déclaration d'intention du 30 août 1999 signée par X Aa et monsieur Z, agissant pour lui-même et pour le compte du consortium d'investisseurs locaux, précise sur cette question que : « les contributions à ladite société d'exploitation seront définies de manière plus précises ultérieurement, mais il est déjà entendu que X, actionnaire technique, détiendra 60% des parts et que les parts restantes soit 40% seront détenues par le consortium, et que 10% de celles-ci pourront être représentés par un apport en industrie résultant de l'obtention de la licence d'exploitation... ; que conformément à cette stipulation, les statuts de la société X A ont évalué à six millions (6.000.000) de francs CFA l'apport en industrie de monsieur Z (cf. article 6 des statuts sur les apports), somme dont il s'est entièrement acquitté ainsi que l'atteste le bulletin de souscription et de versement datée du 15 février 2000 ; qu'il s'en suit donc que l'apport en industrie ne peut plus faire l'objet de réclamation de la part de monsieur Z, celui-ci ayant été évalué et converti en actions au bénéficie du requérant dans la nouvelle société ; Attendu qu'au regard de ce qui précède il apparaît que la créance dont paiement est réclamée
par monsieur Z n'est ni certaine, son existence étant contestable à l'égard de X A, ni liquide, son montant en argent n'étant connu et déterminé que par le requérant seul, encore moins exigible ; Attendu qu'en statuant comme il l'ont fait, les premiers juges ont violé les dispositions de l'article 1er et 2 de l'AU/RSVE ;
Attendu qu'il y a lieu de relever de façon surabondante, qu'à supposer la créance réclamée certaine, liquide et exigible, il eut fallu, s'agissant d'engagement pris pour le compte d'une société en formation avant sa constitution, se conformer aux dispositions des articles 106 et suivants de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales pour que ces actes et engagements soient considérés comme contractés par la nouvelle société en l'espèce X A et qui serait alors tenue de payer ; qu'en effet l'article 106 prévoit que les actes et engagements pris par les fondateurs pour le compte de la société en formation doivent être portés à la connaissance des associés avant la signature des statuts et ces actes et engagements doivent être décrits dans un état intitulé, état des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation avec l'indication pour chacun d'eux, de la nature et de la portée des obligations qu'il comportent pour la société si elle les reprend ; que l'article 107 précise, pour les sociétés constituées sans assemblée générale constitutive, que l'état des actes et engagements est annexé aux statuts et la signature des statuts et de cet état par les associés emporte reprise, par la société, des actes et engagements indiqués dans cet état dès son immatriculation au registre du commerce ;
Attendu qu'en l'espèce, un tel état des actes et engagements n'a pas été produit par monsieur Z à l'appui de sa requête ; que le pacte d'actionnaires de X A du 28 juin 2000 produit au dossier et qui indique en son article 3-1 que pour « l'obtention de la licence, les actionnaires ont procédé à des engagements financiers préalables dont le règlement définitif incombe à la société X A », ne peut être assimilé à l'état des actes et engagements décrit à l'article 106 alinéa 2 de l'AU/sociétés commerciales ; Attendu au total qu'il convient d'infirmer le jugement attaqué et, statuant à nouveau, de débouter monsieur Z Ac de sa demande en paiement comme étant non fondée au regard des motifs ci-dessus développés ;
SUR LES FRAIS EXPOSES
Attendu qu'en vertu de l'article 6 nouveau de la loi 10-93/ADP du 17 mai 1993 portant organisation judiciaire au AG A, le juge peut, dans toutes les instances et sur demande expresse et motivée, condamner la partie perdante à payer à l'autre partie les frais exposés et non compris dans les dépens ; Attendu qu'en l'espèce, X A réclame la somme de cinq millions neuf cent mille (5.900.000) francs CFA ; que cependant elle ne justifie pas avoir exposés des frais d'un tel montant pour assurer sa défense ; Attendu qu'en se référant au barème indicatif des avocats du 20 décembre 2003, en son article 33 il y est précisé que les avocats du demandeur et du défendeur ont droit à des honoraires fixe de quatre cent mille (400.000) francs CFA en appel ; qu'il convient par conséquent de lui allouer cette somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens tout en la déboutant du surplus.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement en dernier ressort, sur renvoi après cassation Infirme le jugement attaqué Statuant à nouveau, déboute Z Ab Ac de sa demande en paiement ; Le condamne aux dépens ; Le condamne à payer à X A la somme de quatre cent mille (400.000) francs CFA au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.