| Burkina Faso, Cour d'appel de ouagadougou, 03 avril 2009, 016/09

Selon l'article 251 alinéa 2 AUSCGIE, les actions en nullité des actes, décisions et délibérations de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue sauf si la nullité est fondée sur un objet social illicite et sous réserve de la forclusion prévue à l'article 248 du même acte uniforme. En l'espèce, l'assemblée générale extraordinaire dont la nullité du procès-verbal a été demandée n'a été portée à la connaissance des requérants que sept ans plus tard. Il y a lieu de relever qu'en application de l'article 136 AUSCGIE, les procès-verbaux des décisions collectives, tant ordinaires qu'extraordinaires, doivent être archivés au siège de la société avec des extraits ou corps certifiés conformes par le représentant légal de la société, ceci pour non seulement leur conservation mais également leur mise à disposition pour les associés intéressés. Faute de rapporter la preuve qu'il a été procédé de la sorte, la date de la tenue de l'assemblée générale extraordinaire ne peut être opposée aux associés qui ignoraient la tenue de cette assemblée et à laquelle ils n'ont pas participé en tant qu'actionnaires. Le point de départ de l'action en nullité ne peut que courir du jour de la découverte de la cause de la nullité. L'exception de nullité tirée du défaut de qualité d’une partie en tant que syndic liquidateur doit être rejetée puisqu’elle a été nommée par décision du tribunal après rapport du juge commissaire commis à la liquidation judiciaire de la société. C’est une assemblée générale des actionnaires qui a procédé à la désignation d'un délégué général et mandataire pour représenter les actionnaires et les ex-travailleurs dans la présente cause. Le procès-verbal de cette assemblée générale, non contesté par les signataires, vaut désignation d'un mandataire. C’est à bon droit donc que le défaut de pouvoir de représentation a été rejeté par les premiers juges. En l’espèce, les conditions d'application de l'article 129 CPC relatif à l'exception de litispendance et de connexité ne sont pas réunies. Pas plus celles prévues à l'article 4 CPP qui impose le sursis à statuer à la juridiction civile. En l'absence de prétentions et de moyens nouveaux soumis à son appréciation, la Cour estime
que le premier juge a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient par conséquent de confirmer le jugement attaqué.
ARTICLE 136 AUSCGIE ARTICLE 251 AUSCGIE ARTICLE 55 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 129 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 141 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 536 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 555 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 4 CODE DE PROCEDURE PENALE BURKINABÈ
(COUR D'APPEL DE OUAGADOUGOU, Chambre commerciale (BURKINA FASO), Arrêt n° 016/09 du 03 avril 2009, B Ae Z/ A C et 13 autres, maître OUATTARA Mamadou)
LA COUR,
FAITS - PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par acte d'huissier en date du 28 octobre 2008, signifié d'une part à A C et 13 autres, et d'autre part à maître OUATTARA Mamadou et déposé au greffe de la Cour d'appel de Ouagadougou, B Ae a interjeté appel du jugement rendu le 08 octobre 2008 par le Tribunal de grande instance de Ouagadougou en ces termes : « Statuant publiquement contradictoirement en matière commerciale et en premier ressort ; En la forme, déclare monsieur A C et 13 autres actionnaires de la société Faso Tours et syndic liquidateur en la personne de maître Mamadou OUATTARA recevable en leur action ; Rejette les exceptions soulevées par monsieur B Ae comme étant mal fondées ; Au fond, annule le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire en date du 19/12/1998 et actes, documents ou titres quelconques établis sur la base dudit procès-verbal ; Déboute les demandeurs du surplus de leur demande ; Condamne monsieur B Ae aux dépens » ;
B Ae explique que le 21 juin 1997 sous la houlette de A C, un certain nombre de personnes se réunissaient en assemblée générale, matérialisée par un procès-verbal, tout en prétendant prendre des recommandations sur la situation de la Société Faso Tours, que fort de ce procès-verbal irrégulier, A C se faisant passer pour le directeur général de la Société Faso Tours, introduisait une requête afin de liquidation judiciaire de la ladite société ; que cette procédure frauduleusement engagée a abouti au jugement n° 552 du 03 septembre 1997, lequel jugement a été rétracté par jugement n° 110 du 10 février 1999 au vu de l'annulation du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire ayant servi de base juridique au prononcé de la liquidation judiciaire de la Société, annulation intervenue suivant jugement n° 371 du 24 juin 1998 ; que le jugement de rétractation du 10 février 1999 a été confirmé par la Cour d'appel par arrêt du 19 mai 2006 ;
L'appelant soutient que suite à une assemblée générale extraordinaire, régulièrement
convoquée le 19 décembre 2008, il a été décidé de la dissolution anticipée de la Société et le cabinet d'avocats ZONGO et Ac désigné pour procéder aux opérations de liquidation ; que toutefois et ce malgré le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire du 19 décembre 2008 sensé s'imposer à tous, maître OUATTARA Mamadou s'est fait désigner, dix ans plus tard, syndic liquidateur en remplacement de syndics prétendus démissionnaires : que toujours dans la dynamique de frauder la loi, une assignation en nullité de la délibération de l'assemblée générale extraordinaire de la société tenue à Ouagadougou, le 19 décembre 1998, a été initiée par A C, actionnaire prétendant représenter 13 autres actionnaires et maître OUATTARA Mamadou en sa qualité de syndic liquidateur ; que malgré le défaut de pouvoir du premier et le défaut de qualité du second, le tribunal statuant sur l'affaire a annulé la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 19 décembre 1998 et les actes subséquents ; qu'une telle décision mérite infirmation au regard des causes de nullité qui entachent l'exploit d'assignation du 11 janvier 2008 sans qu'il y ait besoin d'aborder le fond de l'affaire ;
B Ae fait valoir que maître OUATTARA Mamadou se reconnaît, à tort, la qualité de syndic liquidateur et ce, sur le fondement du jugement n° 98 du 18 juillet 2007 le nommant en remplacement des syndics démissionnaires que sont monsieur X Ab et maître Titinga F. PACERE ; qu'en agissant ainsi, maître OUATTARA Mamadou savait pertinemment qu'il trompait la religion du tribunal puisque les syndics dits démissionnaires ne pouvaient plus poser des actes de liquidation dès lors que l'assemblée générale extraordinaire du 19 décembre 1998 a désigné comme liquidateur de la société le cabinet d'avocats ZONGO et Ac, agissant par maître ZONGO Inoussa ; que par conséquent seul ce dernier est légalement syndic liquidateur de la Société Faso Tours ; qu'en vertu de l'article 141-4° du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ; qu'en l'espèce maître OUATTARA Mamadou qui ne peut nullement se prévaloir de la qualité de syndic liquidateur ne peut donc initier une procédure judiciaire en cette qualité ; que l'assignation en nullité de la délibération d'assemblée générale extraordinaire du 19 décembre 1998 encourt annulation de ce fait ;
Pour l'appelant, il en va de même pour A C pour défaut de pouvoir de représentation dans la présente instance ; qu'en effet le mandataire doit conformément à l'article 55 du code de procédure civile justifier de son mandat par un pouvoir spécial écrit ou par déclaration verbale de la partie comparaissant avec lui devant le juge ; que faute pour A C d'avoir satisfait à ce préalable, il ne peut initier une action judiciaire au nom de personnes qui ne lui ont donné mandat à cet effet ; que les premiers juges n'ayant pas tiré conséquence de ce fait à la lumière des dispositions des articles 141-4° et 55 de code de procédure civile, leur décision mérite d'être infirmée et statuant à nouveau, la Cour voudra bien déclarer nulle l'assignation qui lui a été servi le 11 janvier 2008 ;
Subsidiairement, B Ae demande, au cas ou par extraordinaire, son exception de nullité sera rejetée d'ordonner le suris à statuer en application de l'article 129 du code de procédure civile et 4 alinéa 2 du code de procédure pénale ; qu'en effet A C et autres n'ignorent pas avoir initié une procédure de citation directe dans la même affaire devant le tribunal correctionnel, tout comme la présente assignation, a été initiée dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire de la Société Faso Tours ; que les faits et les prétentions présentent une connexité sinon une identité évidente ;
En réplique, maître Mamadou OUATI'ARA expose que la Société « Faso Tours » est une société d'économie mixte créée par kiti n° An VI-0155/FP/MET du 13 janvier 1989 avec un capital de quatre vingt deux millions trois cent trente mille (82.330.000) francs détenu par l'Etat burkinabè et des privés ; que par ordonnance 91-044/PRES du 17 juillet 1991 portant autorisation de privatisation de la Société Faso Tours à l'instar de 12 autres sociétés d'Etat, et après bilan et rapport d'évaluation effectué le 31 janvier 1994, le groupe d'actionnaires privés décida de céder ses actions en nature et en numéraires à monsieur AG Ag ; qu'à cet effet un certificat de cession a été établi et signé le 14 avril 1995 par les différent organes de la Société dont monsieur B Ae en qualité de président sortant, ainsi que par maître ZONGO Inoussa représentant le cabinet SANOU Sogotéré ; que dès lors, monsieur B Ae, seul actionnaire privé détenant des apports en nature était partant et ne pouvait plus se prévaloir de la qualité d'actionnaire de Faso Tours ; qu'en effet immédiatement après la cession intervenue, la liste des nouveaux actionnaires a été établie et signée par les actionnaires privés restant et l'Etat burkinabè le même jour du 14 avril 1995 dans l'attente que monsieur AG Ag honore ses engagements ; que par la suite et sur demande des actionnaires privés restant, l'Etat burkinabè a décidé de se retirer de la Société au franc symbolique pour son apport en nature à l'instar de monsieur B Ae par lettre n° 96-359/MCIA du 17 mai 1996 ;
Maître OUATTARA Mamadou précise qu'au regard de la situation difficile que traversait la Société il a été décidé de sa liquidation et de la reprise des activités dans le cadre d'une nouvelle société comprenant le repreneur et des partenaires de références et que c'est ainsi que sur requête du directeur général de Aa Af et par jugement n° 552 du 03 septembre 1997, le Tribunal de Ouagadougou prononçait l'admission de la société au bénéfice de la liquidation judiciaire avec la nomination de deux syndics liquidateurs ; que cependant, contre toute attente, monsieur B Ae, se déclarant actionnaire majoritaire, va assigner monsieur A C et la société Faso Tours en référé afin d'obtenir le sursis aux opérations de liquidation entreprises ; que suivant ordonnance de référé du 18 décembre 1997 les opérations de liquidation ont été suspendues jusqu'à ce que le Tribunal de grande instance statue au fond sur les procédures pendantes ; qu'entre temps et contrairement aux motifs invoqués devant le juge des référés pour obtenir le sursis, monsieur B Ae, se déclarant président du conseil d'administration convoquait une assemblée générale extraordinaire pour le 19 décembre 1998, convocation contre laquelle les 17 autres actionnaires, représentés par A C, ont marqué leur opposition au regard du caractère manifestement irrégulier de cette assemblée ;
Poursuivant sur ses explications, maître OUAITARA Mamadou affirme que les actionnaires de la société seront surpris de voir apparaître dans un journal de la place dénommé « Journal du soir » du 04 mars 1999 un avis de perte du titre foncier n° 117 de la parcelle abritant le siège de « Aa Af et alors même que ledit titre se trouve entre leurs mains ; qu'aussi pour faire échec aux manœuvres de monsieur B Ae, les actionnaires ont fait opposition entre les mains du receveur des Domaines et de la Publicité foncière de Kadiogo II de toute mutation portant sur ce titre foncier, par une correspondance en date du 02 décembre 2002, puis par une seconde du 31 décembre 2005 ; que c'est suite à cette dernière correspondance qu'ils ont été informés de ce que la réponse à leur opposition avait été transmise à maître SANKARA Bénéwendé, alors avocat des travailleurs de Faso Tours ; que c'est ainsi que par courrier du 17 janvier 2006, les actionnaires ont reçu du cabinet de maître SANKARA, entre autres documents, la lettre du receveur des Domaines datée du 09 janvier 2003 et la copie du procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire d'actionnaire de Aa
Af qui se serait tenue le 19 décembre 1998 ; qu'il ressort du procès-verbal que cette assemblée générale présidée par B Ae était composé de 03 autres actionnaires et qu'elle a adopté comme résolution la dissolution anticipée de la société et nommé le cabinet ZONGO et Ac en qualité de syndic liquidateur et alors même qu’une liquidation judiciaire était déjà en cours ; que dans ces circonstances, une seconde liquidation, de surcroît amiable, ne pouvait être prononcée par monsieur B Ae qui n'avait plus la qualité ni d'actionnaire, encore moins celle de président de conseil d'administration ; qu'il s'agit manifestement d'une possibilité que s'est aménagée monsieur B Ae pour faire mains basses sur les biens mobiliers et immobiliers de la société Faso Tours, notamment l'immeuble objet du titre foncier n° 117 de la ville de Ad dont la perte avait été annoncée et ce, au préjudice des nombreux travailleurs et actionnaires de la société ; que c'est pourquoi, les actionnaires intimés ont sollicité l'annulation du procès-verbal extraordinaire du 19 décembre 1998 convoquée et présidée par monsieur B Ae ainsi que l'annulation des actes subséquents ; que le jugement entrepris ne pourra qu'être confirmé par la Cour après avoir rejeté les moyens soulevées par l'appelant ;
Sur la nullité de l'acte d'assignation tiré du défaut de qualité de syndic liquidateur de maître OUATTARA Mamadou, celui-ci fait valoir que sa nomination fait suite à un rapport du juge commissaire et suivant jugement en date du 18 juillet 2007, au contraire du cabinet ZONGO et Ac qui a été désigné par monsieur B Ae à l'issue d'une assemblée générale extraordinaire entachée d'irrégularité ; qu'en effet monsieur B Ae n'avait plus la qualité d'actionnaire de la société Faso Tours dans la mesure où il s'en était retiré bien avant par la cession de ses actions suivant certificat de cession d'apport totale en date du 14 avril 1995, ce qu'il n'a jamais discuté toutes les fois que cela lui a été opposé ; que par ailleurs l'assemblée générale extraordinaire contestée a délibéré seulement avec quatre actionnaires présent sur dix (18), violant ainsi les articles 24 et 34 des statuts de la société qui prévoient que pour délibéré valablement l'assemblé générale doit réunir la moitié des actionnaires représentant le capital social ;
Sur la nullité de l'acte d'assignation fondée sur le prétendu défaut de pouvoir de représentation de monsieur A C, les intimés soutiennent que contrairement aux affirmations de l'appelant, il est établi que lors de l'assemblée générale des actionnaires tenue le 23 novembre 2006, monsieur A C été désigné en qualité de délégué général et mandataire à l'effet de représenter aussi bien les actionnaires que les ex travailleurs dans le dossier Faso Tours ; que c'est donc en toute mauvaise foi et désespoir de cause que monsieur B Ae continue de créer et d'entretenir le doute autour de la qualité de mandataire de monsieur A C ;
Sur le sursis à statuer sollicité par l'appelant, maître OUATTARA Mamadou expose qu'il n'existe aucun lien de connexité pouvant entraîner une telle mesure ; que la présente instance est engagée par les actionnaires et le syndic liquidateur de la société Faso Tours contre monsieur B Ae et vise à obtenir l'annulation des délibérations d'une assemblée générale des actionnaires tandis que l'action publique à laquelle fait allusion l'appelant a été engagée par les actionnaires et les ex-travailleurs de la société Faso Tours contre maître ZONGO Inoussa pour faux et usage de faux, que l'identité des faits faisant défaut, l'exception de sursis à statuer invoquée sur le fondement de l'article 4 alinéa 2 du code de procédure pénale doit être rejetée ;
En réponse aux répliques des écritures, monsieur B Ae leur oppose
l'irrecevabilité de leur action pour cause de forclusion en application de l'article 251 de l'Acte uniforme OHADA relatif aux sociétés commerciales et aux groupements d'intérêt économique qui prévoit que « les actions en nullité des actes, décisions ou délibérations de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue sauf si la nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social et sous réserve de la forclusion prévue à l'article 248 du présent Acte uniforme » ; qu'en l'espèce la délibération dont la nullité est demandée remonte au 19 décembre 1998 soit dix ans après la tenue de l'assemblée générale qui y a procédé ; que manifestement cette demande est irrecevable ; qu'en ce qui concerne le défaut de qualité de syndic liquidateur de maître OUATTARA Mamadou et du défaut de pouvoir monsieur A C, l'appelant réitère les arguments contenus dans ses premières conclusions tout en précisant que le jugement n° 552 du 03 septembre 1997 a été rétracté par jugement du 10 févier 1999 ; que c'est donc à tort que le premier juge lui a reconnu une quelconque qualité de syndic liquidateur de la société Faso Tours ;
DISCUSSION
EN LA FORME
Attendu que l'appel est recevable pour avoir été interjeté dans le délai et la forme prescrite respectueusement aux articles 536 et 555 du code de procédure civile ;
AU FOND
SUR LA FORCLUSION
Attendu qu'au sens de l'article 251 alinéa 2 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales, les actions en nullité des actes, décisions et délibérations de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue sauf si la nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social et sous réserve de la forclusion prévue à l'article 248 du même code ; Mais attendu qu'en l'espèce l'assemblée générale extraordinaire du 19 décembre 1998 de la société Faso Tours dont la nullité a été demandée n'a été portée à la connaissance des requérants qu'à la date du 17 janvier 2006 à l'occasion de la remise de l'entier dossier détenu par le cabinet SANKARA et comportant plusieurs pièces dont le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de Faso Tours du 19 décembre 1998 ; qu'il y a lieu de relever qu'en application de l'article 136 du même Acte uniforme les procès-verbaux des décisions collectives, tant ordinaires qu'extraordinaires, doivent être archivés au siège de la société avec des extraits ou corps certifié conforme par le représentant légal de la société, ceci pour non seulement leur conservation mais également leur mise à disposition pour les associés intéressés ; que faute de rapporter la preuve qu'il a été procédé de la sorte, la date du 19 décembre 1998 ne peut être opposée à A C et autres qui ignoraient la tenue de cette assemblée et à laquelle ils n'ont pas participé en tant qu'actionnaires ; que le point de départ de l'action en nullité ne peut que courir du jour de la découverte de la cause de la nullité ; Attendu qu'il convient dès lors de rejeter la forclusion soulevée par l'appelant ;
SUR LE DEFAUT DE QUALITE DE SYNDIC LIQUIDATEUR
Attendu qu'il ressort des pièces du dossier que Maître OUATI'ARA Mamadou a été nommé syndic liquidateur, après rapport du juge commissaire commis à la liquidation judiciaire de
Faso Tours, par jugement n° 98 du 17 juillet 2007 du Tribunal de grande instance de Ouagadougou ; que dès lors c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté l'exception de nullité tirée du défaut de qualité de maître OUATTARA Mamadou en tant que syndic liquidateur de Aa Af ;
SUR LE DEFAUT DE POUVOIR DE A C
Attendu qu'il est versé au dossier un procès-verbal d'assemblée générale des actionnaires de Faso Tours du 23 novembre 2006 (au nombre de 14) qui a procédé à la désignation d'un délégué général et mandataire pour représenter les actionnaires et les ex-travailleurs dans le dossier Faso Tours ; Attendu que ce procès-verbal non contesté par les signataires dont la liste y est annexée vaut désignation d'un mandataire ; Attendu que A C justifie par conséquent d'un mandat que lui ont donné les actionnaires et travailleurs de Faso Tours ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le défaut de pouvoir a été rejeté par les premiers juges ;
SUR LE SURSIS A STATUER
Attendu que l'article 129 invoqué par l'appelant au soutien de sa demande de sursis à statuer a trait à l'exception de litispendance et de connexité ; qu'en l'espèce l'affaire soumise au premier juge, dont appel, vise à annuler un procès-verbal d'une assemblée générale par des actionnaires qui la juge irrégulière, alors que l'affaire soumise au juge pénal concerne une plainte de faux et d'usage de faux contre ZONGO Inoussa, syndic liquidateur désigné par l'assemblée générale extraordinaire du 19 décembre 1998 ; que la connexité ou la litispendance a pour effet de dessaisir le tribunal saisie en second lieu au profit de celui saisi en premier lieu ; Attendu que manifestement les conditions d'application de l'article 129 du code de procédure civile ne sont pas réunies ; que pas plus celles prévues à l'article 4 du code de procédure pénale qui impose le sursis à statuer à la juridiction civile chaque fois que l'action civile née d'une infraction est exercée devant elle jusqu'à ce qu'il ait été prononcée définitivement sur l'action publique mise en mouvement ; Attendu qu'il y a lieu dès lors de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;
SUR LA NULLITE SOLLICITEE
Attendu qu'en l'absence de prétentions et de moyens nouveaux soumis à son appréciation, la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinent qu'il approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties ; qu'il convient par conséquent de confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a annulé le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire en date du 19 décembre 1998, actes, documents ou titres quelconques établis sur la base dudit procès-verbal ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort ;
Déclare l'appel recevable ; Confirme le jugement attaqué ;
Condamne B Ae aux dépens.