| Burkina Faso, Cour d'appel de ouagadougou, 15 mai 2009, 030

A partir du moment où l'instruction a mis le litige en état d'être jugé, l'objet de l'ordonnance de clôture est de cristalliser le litige jusqu'à l'audience des plaidoiries. Il s'ensuit qu'aucune pièce ne peut dès lors être produite aux débats à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Il y a cause grave de révocation de l'ordonnance lorsque l'évolution du litige fait obstacle à ce que l'affaire soit plaidée en l'état. En l'espèce, l’appelante produit un protocole d'accord qui s'analyse comme une transaction qui serait intervenue entre sa société mère et l’intimée. Outre le fait que la transaction faite par l'un des intéressés ne lie point, selon l'article 2051 du code civil, les autres intéressés, la transaction intervenue entre les parties au litige se suffit à elle-même pour mettre fin au litige sans qu'il soit besoin d'une intervention volontaire d'une partie tierce. C'est donc à bon droit que le premier juge a rejeté le sursis à statuer ainsi que la demande de renvoi. La convention de cession d'actions conclue entre les parties stipule en son article 3 que le cessionnaire sera subrogé dans tous les droits et obligations attachés aux actions cédées et qu'en vertu de cette convention, le cessionnaire deviendra propriétaire des actions ainsi cédées et aura la jouissance des droits y attachés, à compter des présentes…, et percevra seul la totalité des dividendes attribuées relativement aux dites actions à compter de cette date (art. 5). L'article 8 quant à lui soumet la cession d'actions à l'agrément préalable des actionnaires, à la diligence du cédant. En l'espèce, la cession d'actions intervenue entre les parties a été agréée par la majorité des actionnaires, et la qualité d'actionnaire de l’intimée n'a pas été contestée au sein de la société. Au demeurant les formalités prévues à l'article 764 alinéa 1er AUSCGIE consacrant la transmission des actions nominatives par le transfert sur le registre de la société incombent aux dirigeants de la société qui détiennent ses registres dès lors que le conseil d'administration a donné son agrément pour la cession des actions. La qualité d'actionnaire ayant été reconnue à l’intimée, le défaut de convocation de cette dernière aux assemblées générales ordinaire et extraordinaire vicie les décisions prises lors desdites assemblées. Sur le fondement des articles 125, 519, 552 et 892 AUSCGIE, c'est
donc à bon droit que le premier juge a annulé les délibérations de ces assemblées générales ainsi que les actes et décisions subséquentes.
ARTICLE 125 AUSCGIE ARTICLE 246 AUSCGIE ARTICLE 519 AUSCGIE ARTICLE 552 AUSCGIE ARTICLE 554 AUSCGIE ARTICLE 764 AUSCGIE ARTICLE 892 AUSCGIE ARTICLE 1165 CODE CIVIL BURKINABÈ ARTICLE 1583 CODE CIVIL BURKINABÈ ARTICLE 2051 CODE CIVIL BURKINABÈ ARTICLE 42 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 462 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 536 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ ARTICLE 550 CODE DE PROCEDURE CIVILE BURKINABÈ
(COUR D'APPEL DE OUAGADOUGOU, Chambre commerciale (AI A), Arrêt n° 030 du 15 mai 2009, Société Z Y c/ Société B AH et Société Y A)
LA COUR,
FAITS - PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par acte d'huissier en date du 24 avril 2008 signifié à la société B AH SA et à la société Y A, la société Z Y SA a interjeté appel du jugement rendu le 27 février 2008 par le Tribunal de grande instance de Ouagadougou en ces termes : « Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en premier ressort ; En la forme : Déclare irrecevable les pièces produites par Z Y SA et Y A SA le 29 janvier 2008 parce qu'intervenues après l'ordonnance de clôture du juge de la mise en état ; Rejette la fin de non recevoir soulevées par les défendeurs ; Au fond : Annule les délibérations des assemblées générales extraordinaires et du conseil d'administration de la société Y A SA du 27 janvier 2006 ; Annule, toutes les décisions prises en assemblées postérieurement à l'assemblée générale extraordinaire et au conseil d'administration du 27 janvier 2006 ; Ordonne à la société Y A SA de procéder à la radiation de la mention augmentation de capital au registre de commerce de Ouagadougou, ainsi que des actes subséquents sous astreinte de cinq cent mille (500.000)francs CFA par jour de retard ; Condamne solidairement les défendeurs à payer à la société B AH SA la somme de vingt cinq millions (25.000.000) Francs CFA à titre de dommages-intérêts ; Ordonne l'exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toutes voies de recours ;
Déboute B AH du surplus de sa demande ; Condamne les défendeurs aux dépens ».
Au préalable Z Y fait valoir qu'à l'audience du Tribunal du 29 janvier 2008, elle a communiqué au tribunal et à B AH copie du protocole d'accord définitif et irrévocable signé entre la société ETISALAT, actionnaire majoritaire de Z Y, et B AH le 05 septembre 2007 à Abu Ad en vue du règlement définitif des différends l'opposant à B AH ; que sur cette base elle a demandé sans succès le suris à statuer ou le renvoi de l'affaire à une date ultérieure ne serait-ce que pour permettre l'intervention de la société ETISALAT ; que le tribunal a passé outre en rendant le jugement querellé au motif que la production du protocole est tardive pour avoir été fait après la clôture de la mise en état ; que cependant, et au regard des dispositions des alinéas 2 et 3 de l'article 42 du code de procédure civile, le tribunal peut d'une part, et de façon exceptionnelle, rapporter l'ordonnance de renvoi pour cause grave, et d'autre part retenir à l'audience, sans rapporter l'ordonnance de clôture, la demande en intervention volontaire lorsqu'il estime qu'il peut immédiatement statuer sur le fond ; que le jugement sera purement et simplement infirmé pour violation du protocole d'accord du 05 septembre 2007 ;
L'appelante expose que B AH prétend, pour obtenir la nullité des délibérations des assemblées générales et de réunion du conseil d'administration de la société Y A tenues le 27 janvier 2006, que lesdites assemblées ont eu lieu en fraude à ses intérêts d'actionnaire de Y A, qualité qu'elle aurait acquise suite à la convention de cession d'actions signée entre elle et Z Y le 24 août 2004 ; que s'il est vrai qu'il y eu cession de parts sociales, cette cession seule ne suffit pas à conférer à l'acquéreur la qualité d'actionnaire en l'absence d'accomplissement des formalités subséquentes légalement requises par l'article 764 alinéa 1er de l'Acte uniforme OHADA sur les sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique (AU/SCGIE) qui prévoit que la transmission des actions s'opère, pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, par transfert sur les registres de la société pour les actions nominatives, les droits du titulaire résultant de la seule inscription sur les registres de la société ; que seul l'accomplissement de cette formalité par B AH rend la cession opposable à Y A et lui confère la qualité d'actionnaire ; que cette formalité n'a été accompli par B AH que le 06 mars 2006, date à laquelle il a acquis la qualité d'actionnaire ; que pourtant, les assemblées dont les délibérations sont mises en cause se sont tenues le 27 janvier 2006, antérieurement à l'entrée de B AH dans l'actionnariat de Y A ; qu'au surplus, il a été établi que tous les actionnaires étaient présents ou représentés aux assemblées du 27 janvier 2006 ; qu’il résulte de l'article 519 dernier alinéa de l’AU/SCGIE que l'action en nullité fixé à l'article 246 du même Acte uniforme n'est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés ; qu'il s'ensuit que l'action de PLANOR AFRQUE est simplement irrecevable et le jugement attaqué mérite d'être infirmé ;
Z Y fait valoir que sur le fond et fort curieusement, B AH prétend par ailleurs que les assemblées générales du 27 janvier auraient été convoquées par un organe incompétent ; qu'il y a lieu de rappeler sur ce point que ces assemblées ont été convoquées par l'administrateur judiciaire de Y A qui a ouvert et présidé ces réunions jusqu'à 17h 32, heure à laquelle il a annoncé aux actionnaires déjà réunis que le président du Tribunal de grande instance de Ouagadougou lui aurait enjoint, téléphoniquement, de ne pas tenir les assemblées tout en lui suggérant de les transformer en simples réunions ; que les assemblées se sont néanmoins tenues jusqu'à leur parfaite clôture,
en l'absence de l'administrateur provisoire qui a quitté la salle face aux refus des actionnaires d'obtempérer à ses injonctions ; que dans ces circonstances, PLANOR AFRQIUE ne peut faire la preuve d'une quelconque irrégularité ayant entaché les délibérations de ces assemblées ;
En réplique B AH expose que jusqu'en juillet 2004, les 250.000 actions constituant le capital de Y A étaient reparties entre Z Y (162.000 actions), Soyaf Communication (75.000 actions) et West Ac Ab Af (12.500 actions) ; que par acte sous seing privé en date du 26 août 2004, Z Y a cédé à B AH 111.000 actions pour le prix de deux milliards quatre cent onze millions neuf cent quarante huit mille (2.411.948.000) francs CFA ; que dans un même temps Soyaf Communication a cédé à Z Y l'intégralité de ses actions ; que ces deux cessions ont été agréées par le conseil d'administration de Y A le 27 août 2004, date à partir de laquelle le capital de Y A s'est retrouvé reparti à hauteur de 51% pour Z Y, 44% pour B AH et 5% pour West Ac Ab Af ;
B AH fait valoir que dès le début de l'année 2005 elle a rencontré d'importantes difficultés pour recevoir des informations sur la gestion et le fonctionnement de la société Y A, tout en constatant dans le même temps des abus de biens manifestes de ses dirigeants et la plus grande confusion dans les comptes avec le premier actionnaire, Z Y ; qu'elle a été dès lors contrainte de solliciter du Tribunal de grande instance de Ouagadougou la désignation d'un expert comptable à l'effet de procéder à l'expertise de gestion de Y A sur la période d'août 2003 au 31 juillet 2005 dans un premier temps, puis face aux blocages, la désignation d'un administrateur provisoire le 22 août 2005 avec pour mission d'administrer la société et de permettre le fonctionnement régulier de ses organes sociaux dans un second temps ; que c'est à cette occasion qu'elle a pu prendre connaissance et obtenir communication de plusieurs documents faisant apparaître que les deux autres actionnaires de Y A AGZ Y et WAGF), se seraient réunis en assemblée générale sans que B AH ne soit convoquée à ses assemblées, bien que les procès-verbaux stipulent de façon inexacte que tous les actionnaires étaient présents ou représentés ; que c'est dans les mêmes conditions que se seraient tenues le 27 janvier 2006 une assemblée générale ordinaire ainsi qu'une assemblée générale extraordinaire à l'initiative de Mr Aa X, représentant de Z Y, lequel rédigeait seul et signait seul au nom des sociétés Z Y, SOYAF Communication et WAGF le procès-verbal d'assemblée et la feuille de présence ; que l'assemblée générale ordinaire a décidé de la recomposition du conseil d'administration en nommant quatre administrateurs et l'assemblée générale extraordinaire de l'augmentation du capital social de Y A à trois milliards (3.000.000.000) de francs CFA par la création de 300.000 actions nouvelles, avec une prime d'émission de trois milliards cinq cent soixante dix huit millions quarante mille (3.578.040.000) francs CFA et avec comme possibilité de libérer les actions souscrites par compensation avec des créances certaines, liquides et exigible sur la société ; que cette décision a eu pour effet de diluer la participation de B AH qui est passé ainsi de 44% à 20% par l'effet de cette fausse augmentation de capital, ATLANTIQUE TELCOM s'octroyant 80% du même capital social ;
B AH fait valoir, s'agissant de sa qualité d'actionnaire de Y A, que la vente d'actions intervenue entre elle et Z Y était parfaite en application de l'article 1583 du code civil dès le 26 août 204, date de la cession et est
opposable à Z Y sans nul besoin de formalités supplémentaires ; que c'est ainsi que conformément aux statuts de Y A (article13-4) le conseil d'Administration a donné le 27 août 2004, le lendemain de la cession, son agrément à cette cession de 44% des actions à B AH, tout en désignant un représentant de ce dernier en qualité de nouvel administrateur ; que le 28 août 2004 Z Y et B AH signaient un pacte d'actionnaire relatif au reporting du Directeur général et au contrôle de B AH sur Y A ; que l'on conçoit mal qu'un tel accord ait pu être signé si PLANOR n'avait pas eu dès le 26 août 2004 la qualité d'actionnaire
Sur l'obligation d'inscription de la cession sur les registres des actions de Y A, B AH fait valoir qu'en effet si l'article 764-1er de l'AU/SCGIE prévoit que la transmission des actions s'opère par transfert sur le registre de la société pour les actions nominatives, ce transfert n'est effectué ni par l'actionnaire cédant encore moins par l'actionnaire cessionnaire, mais pas la société elle-même ; que le registre est tenu au siège de la société par le Directeur général ou la personne qu'il désigne à cet effet ; que ce n'est qu'en mars 2006 que Y A a procédé à son inscription dans son registre d'actionnaire et ce à l'initiative de l'administrateur judiciaire qui a découvert cette défaillance ; que le retard dans l'accomplissement de cette formalité, non imputable à B AH, ne saurait signifier que la cession des actions prend effet à la date du 26 mars 2006 ;
B AH soutient que Z Y ne peut à l'évidence se prévaloir de la fausse affirmation de son représentant, monsieur X, suivant laquelle tous les actionnaires seraient présents et représentés aux assemblées générales pour en déduire l'irrecevabilité prévue par l'article 519 de l'AU/SGIE ; qu'en effet il est établi que B AH, détenteur de 110.000 actions représentant 44% du capital n'était ni présent ni représentée car non convoquée à cette assemblée ; que le défaut de convocation aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des 27 janvier 2006 se trouve triplement sanctionné par l'AU/SCGIE en ses articles 125, 552 et 892 ;
Sur le protocole d'accord qu'elle a signé le 05 septembre 2007 à Ae Ad avec la société Emirati ETISALAT, l'intimée explique qu’Z Y, bien que non partie à ce protocole, soutient que celui-ci mettrait fin à la présente instance ; que ce faisant, son argument méconnaît le principe civiliste de l'effet relatif des contrats prévu à l'article 1165 du code civil qui dit que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne peuvent profiter au tiers que dans le cas prévu par l'article 1121, non applicable en l'espèce ; qu'au surplus, si l'appelant analyse cet accord comme une transaction, le principe d'inopposabilité rendrait alors inapplicable cet accord au présent litige conformément à l'article 2051 du code civil qui précise que « la transaction faite par l'un des intéressés ne lie pas les autres intéressés et ne peut être opposée par eux » ; qu'en outre, et à titre subsidiaire, il y a lieu de préciser que cet accord est devenu caduque de fait de sa non exécution par ETISALAT (article 3 in fine) ; que l'argument tiré de ce protocole caduc ne pourra qu'être rejeté par la Cour ;
B AH estime qu'en prenant l'initiative le 27 janvier 2006 de rédiger deux procès-verbaux d'assemblée générale d'actionnaires, Z Y a gravement engagé sa responsabilité civile, comportement illicite dans lequel il a persévéré en prenant l'initiative de former une défense à exécution provisoire du jugement du 27 février 2008, toutes choses qui ont causé tant à B AH qu'à Y A un préjudice
considérable ; qu'en estimant à seulement un montant de vingt cinq millions (25.000.000) de francs CFA ce préjudice, le tribunal a largement sous évalué le dommage ainsi causé ; qu'en effet sa qualité d'actionnaire, presque égalitaire (44%) lui permettait vis-à-vis des tiers, notamment des banques, de valoriser cet actif à dû proportion de sa participation réelle dans le capital ; qu'en ignorant cette participation de moitié par l'effet de l'augmentation du capital litigieux, Z Y lui a manifestement causé un préjudice important ; qu'il est constant par ailleurs que détenant 44% des actions, elle aurait pu s'opposer au projet d'augmentation du capital si elle avait été régulièrement convoquée a l'assemblée générale extraordinaire du 27 janvier 2006 et ce conformément aux dispositions de l'article 554 de l'AU/SCGIE ; qu'au surplus la formalité prévue à l'article 8 des statuts de Y A qui veut que toute augmentation de capital par compensation fasse l'objet d'un arrêté des comptes établis par le conseil d'administration et certifié exacte par les commissaires aux comptes, a été sciemment omise par Z Y ; qu'en l'espèce cette dernière n'a pas apporté de l'argent frais mais s'est permise tout simplement de compenser des créances par ailleurs contestées pour s'octroyer illégalement le contrôle de plus des trois quart du capital de Y A ; que ce comportement qui a permis à Z Y de spolier pendant plus de deux ans les droits de B AH, justifie que lui soit alloué des dommages-intérêts qui ne soient pas inférieurs à cinq cent millions (500.000.000) de francs CFA ; qu'enfin elle sollicite au titre des frais irrépétibles par elle engagé au cours de la. présente instance, la condamnation de Z Y au paiement de la somme de vingt cinq millions (25.000.000) de francs CFA ainsi qu'en tous les dépens ;
DISCUSSION
EN LA FORME
Attendu que l'appel interjeté par Z Y le 24 avril 2008 est intervenu dans le délai et selon la forme prévue respectivement aux articles 536 et 550 du code de procédure civile ; qu'il y a lieu de le déclarer recevable ;
AU FOND
SUR L’INFIRMATION DU JUGEMENT POUR VIOLATION DU PROTOCOLE D’ACCORD DU 05 SEPTEMBRE 2007
Attendu que Z Y soutient qu'elle a demandé sans succès, lors de l'audience des plaidoiries, le sursis à statuer et le renvoi de l'affaire à une date ultérieure pour lui permettre de produire un protocole d'accord signé entre ETISALAT, dont elle est la filiale, et B AH en vue de mettre fin aux différend qui les opposent ; Mais attendu qu'après ordonnance de renvoi, qui vaut clôture de la mise en état, aucune conclusion, selon, l'article 462 alinéa 2 du code de procédure civile, ou aucune pièce ne pourra être déposées ni aucune pièce communiquée ou produite, sauf dans les cas où le tribunal rapporte l'ordonnance de renvoi pour cause grave ; Attendu qu'à partir du moment où l'instruction a mis le litige en état d'être jugé, l'objet de l'ordonnance de clôture est de cristalliser le litige jusqu'à l'audience des plaidoiries ; qu'il s'ensuit qu'aucune pièce ne peut dès lors être produite aux débats à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; qu'il y a cause grave de révocation de l'ordonnance lorsque l'évolution du litige fait obstacle à ce que l'affaire soit plaidée en l'état ; qu'en l'espèce Z
Y produit un protocole d'accord qui s'analyse comme une transaction qui serait intervenue entre sa société mère et PLANOR ; qu'outre le fait que la transaction faite par l'un des intéressés ne lie point, selon l'article 2051 du code civil, les autres intéressés, la transaction intervenue entre les parties au litige suffit à lui-même pour mettre fin au litige sans qu'il soit besoin d'une intervention volontaire d'une partie tiers ; Attendu que c'est donc à bon droit que le premier juge a rejeté le sursis à statuer ainsi que la demande de renvoi afin de permettre l'intervention volontaire de ETISALAT ;
SUR LA QUALITE D’ACTIONNAIRE DE B AH
Attendu que la convention de cession d'actions de Y A par Z Y au profit de B AH stipule en son article 3 que le cessionnaire sera subrogé dans tous les droits et obligations attachés aux actions cédées et qu'en vertu de la présente convention, le cessionnaire deviendra propriétaire des actions ainsi cédées et aura la jouissance des droits y attachés, à compter des présentes (26 août 2004) et percevra seul la totalité des dividendes attribuées relativement aux dites actions à compter de cette date (article 5 convention de cession) ; que l'article 8 de la convention soumet la cession d'action à l'agrément préalable des actionnaires, à la diligence du cédant ; qu'en l'espèce la cession d'action intervenue entre les parties a été agréée par le conseil d'administration de Y A le 27 août 2004 par la majorité des actionnaires ; Attendu que suite à cela la qualité d'actionnaire de B AH n'a pas été contestée au sein de la société ainsi que l'attestent : - l'acte d'accord Groupe ATLANTIQUE et B AH en date du 28 août 2004 sur le contenu des missions de contrôle à Y A à intégrer au pacte d'actionnaires signé entre Z Y et WAGF le 10 février 2004 ; - le protocole d'accord entre les mêmes parties qui prévoit en son point 3 que le Ag B à qui revient la présidence du conseil d'administration de Y A, sera régulièrement informé du fonctionnement de cette société et cela même en dehors des conseils d'administration ; Attendu qu'au demeurant les formalités prévues à l'article 764 alinéa 1er de l'Acte uniforme OHADA consacrant la transmission des actions nominatives par le transfert sur le registre de la société incombent aux dirigeants de la société qui détiennent ses registres dès lors que le conseil d'administration a donné son agrément pour la cession des actions le 27 août 2004, date à laquelle la propriété des actions cédées est devenue opposable à Y A, ainsi qu'aux autres actionnaires qui ne sauraient dès lors contester la qualité d'actionnaire de B AH ; que le jugement attaqué sera confirmé sur ce point ;
SUR LA NULLITE DES DELIBERATIONS DU 27 JANVIER 2006
Attendu que la qualité d'actionnaire ayant été reconnue à B AH, le défaut de convocation de cette dernière aux assemblées générales ordinaire et extraordinaire du 27 janvier vicie les décisions prises lors desdites assemblées ; que c'est donc à bon droit que le premier juge sur le fondement des articles 125, 519, 552 et 892 de l'AU/SCGIE a annulé les délibérations de ces assemblées générales ainsi que les actes et décisions subséquentes ;
SUR LA RECLAMATION DE B AH
Attendu que B AH allègue de ce que Z Y de par son comportement a spolié pendant plus de deux ans ses droits ce qui justifie que lui soit alloué
des dommages-intérêts dont le montant est supérieur ou égal à cinq cent millions (500.000.000) de francs CFA, sans pour autant apporter de justificatifs chiffrés ; Attendu qu'il est indéniable que B AH a subi un préjudice ; que la Cour estime que la somme de vingt cinq millions (25.000.000) de francs CFA a lui alloué par le premier juge constitue une juste réparation de son préjudice ;
SUR LES FRAIS EXPOSES ET NON COMPRIS DANS LES DEPENS
Attendu qu'en vertu de l'article 6 nouveau de la loi 10-93/ADP du 17 mai 1993 portant organisation judiciaire au AI A, le juge peut, dans toutes les instances, sur demande expresse et motivée, condamner la partie tenue aux dépens à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, et ce sans égard pour la convention qui lie le justiciable à son conseil ; Attendu que B AH réclame à ce titre la somme de vingt cinq millions (25.000.000) de francs CFA ; Attendu cependant que B AH n'apporte nullement les justificatifs de la somme réclamée ; Attendu que le barème indicatif des frais et honoraires des avocats du 20 décembre 2003 précise en son article 33 que les avocats du demandeur et du défendeur ont droit à des honoraires fixes de quatre cent mille (400.000) francs CFA en appel ; qu'en application de cette disposition il convient de lui allouer cette somme et de la débouter du surplus de sa demande ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement en dernier ressort ; Déclare l'appel recevable ; Confirme le jugement attaqué ; Condamne la société Z Y aux dépens ; La condamne à payer à la Société B AH la somme de quatre cent mille (400.000) francs au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.