France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8e chambre a, 07 avril 2011, 09/14139

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 07 AVRIL 2011

N° 2011/252

Rôle N° 09/14139

[X] [M]

SARL ANTIBOISE DE REVISION ET D'EXPERTISE COMPTABLE (SAREC)

Comp.d'assurances AXA FRANCE IARD

Grosse délivrée

le :

à :

SCP MAYNARD

SCP SIDER

SCP LIBERAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 10 Juillet 2009 enregistré au répertoire général sous le n° 2008/4249.

APPELANTE

Madame [X] [M]

née le [Date naissance 2] 1947à [Localité 6], demeurant [Adresse 3]

représentée par la SCP MAYNARD - SIMONI, avoués à la Cour,

assistée par Me Véronique BOLIMOWSKI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEES

SARL ANTIBOISE DE REVISION ET D'EXPERTISE COMPTABLE (SAREC),

demeurant [Adresse 5]

représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,

assistée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE

SA AXA FRANCE IARD,

Comp.d'assurances demeurant [Adresse 1]

représentée par la SCP LIBERAS BUVAT MICHOTEY, avoués à la Cour,

assistée par Me Frédéric VANZO, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 02 Mars 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller

Madame Catherine DURAND, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2011,

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Audience mercredi 2 mars 2011 Madame [M] 0914139

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société SAREC était l'expert-comptable de la société LATITUDE, créée en 1999, ayant pour objet social la location de véhicules et de bateaux.

Monsieur [P], salarié de la société SAREC, était depuis l'origine le comptable de la société LATITUDE

Madame [K] [G] et Madame [C] étaient les associées de cette société, gérée en fait par le concubin de Madame [G], Monsieur [Z], le gérant officiel étant Monsieur [S], un salarié de la société.

Le 6 avril 2002 Madame [G] a cédé à Madame [X] [M] les 250 parts qu'elle détenait dans le capital social de cette société au prix de 6 428 €, qui aurait effectué le même jour un apport en compte courant d'un montant de 250.000 € nécessaire à l'acquisition du droit au bail d'un local sur le port de [4] envisagée par Monsieur [Z].

Le 6 avril 2002 Monsieur [U] est devenu gérant en remplacement de Monsieur [S].

Peu après Madame [M] dit avoir découvert que Monsieur [Z] avait commis des malversations au détriment de clients ainsi que de la société, faits ayant entrainé le licenciement de Monsieur [Z] et Madame [G] pour fautes lourdes.

La société LATITUDE a été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de CANNES le 12 juin 2003, Me [F] étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la société.

A la suite du dépôt de plaintes pénales avec constitution de parties civiles de Monsieur [U] et de Madame [M] le 12 septembre 2002 et de l'ouverture d'une information le 11 octobre 2002, le Tribunal correctionnel de Grasse par jugement du 14 mai 2007 a condamné Monsieur [Z] et Madame [G] pour des faits d'abus de confiance, faux et usage de faux et recel d'abus de biens sociaux, Monsieur [P] pour falsification de bilan.

La constitution de partie civile de Madame [M] a été déclarée irrecevable, celle du liquidateur judiciaire étant reçue et Monsieur [Z] et Madame [G] condamnés au paiement d'une somme de 18.653,13 € à titre de dommages et intérêts, Monsieur [Z] seul étant condamné quant à lui au paiement de la somme de 361.507,26 €.

Par arrêt du 12 décembre 2007 la Cour d'appel de céans a relaxé partiellement Monsieur [Z] de certains faits de la poursuite et l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement avec sursis et Madame [G], retenue dans les liens de la prévention, à une peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis.

Monsieur [P] a été relaxé, la Cour estimant que si les écritures n'étaient pas probantes elles ne présentaient pas toutefois le caractère de faux et que, comptable salarié ne disposant d'aucune délégation de pouvoir, il n'était pas le signataire des documents comptables.

Le 9 juin 2008 Madame [M] a assigné la société SAREC devant le Tribunal de commerce d'ANTIBES, au visa de l'article 1384 alinéa 5 du code civil, pour la voir déclarée responsable des agissements de son préposé, dire qu'il existe un lien de causalité entre les fautes commises par son préposé et le préjudice financier qu'elle a subi et l'entendre être condamnée au paiement de la somme totale de 599.373,61 € en réparation de son préjudice financier, ainsi que de celle de 100.000 € en réparation de son préjudice moral.

La société SAREC a appelé en cause son assureur la société AXA FRANCE IARD pour l'entendre être condamnée à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre.

Par jugement du 10 juillet 2009 la juridiction consulaire a :

Ordonné la jonction des deux affaires,

Vu les articles 1315, 1351, 1382 et 1384 du code civil,

Déclaré recevable Madame [M] en sa demande principale,

Constaté que Monsieur [A] [P], salarié du Cabinet d'expertise comptable la SARL SAREC, a commis des fautes dans l'exercice de ses fonctions,

Retenu la responsabilité de la SARL SAREC au regard des agissements commis par son préposé Monsieur [A] [P],

Débouté la SARL SAREC de toutes ses demandes à l'encontre de Madame [X] [M],

Condamné la SARL SAREC à lui verser la somme de 6.098 € au titre de l'achat des parts sociales de Madame [G],

Débouté Madame [M] de sa demande au titre du rachat partiel du compte courant de Madame [G],

Débouté Madame [M] de sa demande au titre de l'apport en compte courant,

Débouté Madame [M] de sa demande au titre du complément de prix versé à la société YACHT & BOAT,

Débouté Madame [M] de sa demande en paiement au titre du prix du site internet,

Condamné la SARL SAREC à lui payer une somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

Dit et jugé que la SA AXA FRANCE IARD ne doit pas sa garantie à la SARL SAREC,

Débouté la SARL SAREC de toutes ses demandes à l'encontre de la SA AXA FRANCE IARD,

Ordonné l'exécution provisoire,

Condamné la SARL SAREC à payer à Madame [M] une indemnité de 2.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Par acte du 22 juillet 2009 Madame [X] [M] a interjeté appel.

Par conclusions responsives et récapitulatives déposées et notifiées le 19 mars 2010, tenues pour intégralement reprises, Madame [M] demande à la Cour de :

Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

Déclaré recevable Madame [M] en sa demande principale,

Constaté que Monsieur [A] [P] salarié du Cabinet d'expertise comptable la SARL SAREC a commis des fautes dans l'exercice de ses fonctions,

Retenu la responsabilité de la SARL SAREC au regard des agissements commis par son préposé Monsieur [A] [P],

Retenu l'existence d'un lien de causalité entre la faute et les préjudices invoqués,

Concernant les préjudices,

Réformer la décision en ce qu'elle n'a admis l'indemnisation que de certains postes de préjudices et,

Statuant à nouveau,

Condamner la SARL SAREC à lui payer :

au titre de l'achat des parts sociales, 6.098 €

au titre du rachat partiel du compte courant de Madame [G], 24.392 €

au titre de son apport personnel en compte courant 401.678,76 €

Au titre du complément de prix versé à la société YACHT & BOAT dans le cadre de la cession de droit au bail et non visé à l'acte 91.469,41 €,

au titre du prix de vente par Monsieur [Z] du site internet 106.715 €

SOIT AU TOTAL pour son préjudice financier la somme de 630.353,17 €

au titre de son préjudice moral 100.000 €,

Réformer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la société SAREC de son appel en garantie à l'encontre de la société AXA FRANCE IARD,

Dire et juger qu'en application d'une jurisprudence constante la compagnie d'assurance est tenue à garantie au profit de son assuré compte tenu que celui-ci n'a commis aucune faute intentionnelle, cette faute ne résultant que des agissements de son salarié,

Dire et juger que la compagnie d'assurance doit relever et garantir son assuré de toutes condamnations prononcées à son encontre,

Réformer la décision entreprise sur le montant des frais irrépétibles qui lui ont été alloués,

Dire et juger qu'il lui sera alloué de ce chef au titre de la procédure de première instance la somme de 15.000 €,

Y ajoutant,

Condamner la SAREC et la SA AXA FRANCE IARD au paiement de la somme complémentaire de 10.000 €,

Les condamner aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et notifiées le 26 janvier 2010, tenues pour intégralement reprises, la SARL SAREC demande à la Cour de :

La recevoir en son appel incident,

Vu l'arrêt de la Cour d'appel de céans du 12 décembre 2007,

Vu l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil,

Réformer le jugement attaqué,

Déclarer Madame [M] irrecevable en ses demandes,

La débouter en toutes hypothèses de ses demandes, en l'absence de toute faute de la société d'expertise comptable et de tout lien de causalité avec le préjudice allégué,

La condamner au paiement de la somme de 10.000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi que de la somme de 5.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

Subsidiairement,

Vu les articles L 124-1 et suivants du code des assurances et 1134 du code civil,

Déclarer que AXA FRANCE IARD devra la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre sur les demandes formulées par Madame [M],

La condamner en conséquence à la relever et garantir de toutes condamnations,

La condamner au paiement de la somme de 5.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par conclusions au fond déposées et notifiées le 3 mai 2010, tenues pour intégralement reprises, la SA AXA FRANCE IARD demande à la Cour de :

Vu l'arrêt de la Cour d'appel de céans du 12 décembre 2007,

Vu la police d'assurance liant la compagnie AXA et la société SAREC,

Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a mis hors de cause la compagnie d'assurance,

Condamner tout succombant à lui payer la somme de 2.500 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'affaire a été clôturée en l'état le 16 février 2011.

MOTIFS

Sur les fins de non-recevoir opposées par la SAREC :

Attendu en premier lieu que la constitution de partie civile de Madame [M] n'a été déclarée par le juge pénal irrecevable qu'à l'encontre de Monsieur [Z] et Madame [G] poursuivis pour abus de confiance et recel d'abus d confiance, au motif que le préjudice dont elle demandait réparation en sa qualité d'associée ne lui était pas propre mais constituait un préjudice subi par la société ;

Attendu qu'à l'encontre de Monsieur [P], le juge a déclaré sa constitution partie civile recevable mais l'en a débouté en raison de la décision de relaxe prononcée en faveur du prévenu ;

Attendu que les décisions de la juridiction pénale ont au civil l'autorité de chose jugée à l'égard de tous et qu'il n'est pas permis au juge civil de méconnaître ce qui a été jugé par le tribunal répressif ;

Attendu que l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'attache qu'au dispositif de la décision et aux motifs qui en sont le soutien nécessaire ;

Attendu que Monsieur [P] a été relaxé en cause d'appel des faits de falsification de bilan qui lui étaient reprochés aux motifs que 'Si la comptabilité était indéniablement tenue de manière contestable, [A] [P] en se bornant à passer des écritures qui n'apportaient aucune trésorerie à la société, les écritures n'étaient pas probantes mais ne présentaient pas le caractère d'un faux ; que dès lors, à défaut d'élément matériel, l'infraction n'est pas constituée ; que de surcroît que [A] [P], qui était comptable salarié du cabinet d'expertises comptables SAREC n'est pas le signataire des documents comptables et ne disposait d'aucune délégation de pouvoirs ; que dès lors, sa responsabilité pénale ne pouvait être recherchée ;'

Attendu que Madame [M] recherche la responsabilité de la société SAREC en sa qualité de commettant de Monsieur [P] son salarié, auquel elle reproche des fautes consistant à avoir tenu une comptabilité non probante, ne pas avoir sollicité la communication des documents nécessaires à la tenue d'une comptabilité probante et d'accepter de passer des écritures masquant que la société était en réalité en situation de cessation de paiement ;

Attendu que les fautes professionnelles que constituent pour un expert comptable la tenue d'une comptabilité non probante, l'absence de remise en cause de la cohérence et de la vraisemblance des comptes annuels pourtant constatées par cet homme du chiffre, sont distinctes de l'infraction pénale de falsification de bilan reprochée à Monsieur [P], dont il a été jugé que l'élément matériel constitutif de ce délit manquait ;

Attendu que Madame [M] est en conséquence recevable à agir à l'encontre de la société SAREC en sa qualité de commettant de Monsieur [P], son salarié en réparation de dommages qu'elle impute aux fautes professionnelles commises par ce dernier ;

Sur la responsabilité de la SARL SAREC :

Attendu qu'en application de l'article 1384 alinéa 5 du code civil, on est responsable, non seulement du dommage que l'on cause par son fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, les commettants étant responsables du dommage causé par leurs préposés dans le cadre des fonctions dans lesquelles ils sont employés ;

Attendu que Monsieur [P], employé salarié de la SAREC, était en charge depuis 1999 de la présentation des comptes de la société LATITUDE ;

Attendu qu'il résulte des éléments versés aux débats que Monsieur [P], parfaitement au fait de la gestion particulière de la société LATITUDE par Monsieur [Z] gérant de fait ayant écarté le gérant de droit Monsieur [S], a failli dans ses obligations professionnelles en présentant des comptes affectés d'incohérences et anomalies, les experts ayant constaté, tout comme le fisc, que l'importance des sommes dont la régularisation comptable lui était demandée par Monsieur [Z] au titre des recettes, dont il savait que beaucoup n'étaient pas déclarées, donc sans qu'aucune facture ne soit produite pour les locations, privait la comptabilité 2001 et de 2002 de tout caractère probant ;

Attendu que si les provisions passées comptablement n'apportaient aucune trésorerie à la société, elles rendaient fictivement le résultat comptable bénéficiaire ;

Attendu que si l'usage de provision n'est pas en soi une infraction aux règles de la profession, la méthode de comptabilisation des transactions liées aux ventes et aux encaissements n'avait aucune fiabilité et privait la comptabilité de 2001 et de 2002 de tout caractère probant et sincère, ce que n'ignorait pas l'expert-comptable, qui a reconnu lors de ses auditions avoir présenté une situation provisoire arrêtée au 30 avril 2002, 'avant régularisation', qui ne reflétait pas la réalité du patrimoine de la société, le passif étant supérieur à celui enregistré ;

Attendu qu'il aurait dû, selon l'expert judiciaire Monsieur [B], devant la permanence de cette situation, refuser d'attester la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels 2001 et 2002 ;

Attendu que la situation comptable arrêtée au 30 avril 2002 est celle fournie à Madame [M] lors de la cession des 250 parts sociales, masquant que la société LATITUDE était déjà à cette date en état de cessation de paiement, selon les experts ayant examiné les comptes et bilans ;

Attendu que la faute professionnelle du préposé de la société SAREC, commise dans le cadre des fonctions dans lesquelles il était employé, a induit Madame [M] en erreur sur la situation véritable de la société LATITUDE, qui fait justement valoir qu'elle n'aurait pas acquis les parts sociales d'une société en état de cessation de paiement ;

Attendu que la SAREC est responsable des dommages causés par la faute de son préposé à Madame [M] ;

Sur la réparation du préjudice :

Attendu que si la SAREC doit réparer l'entier préjudice subi par Madame [M], elle ne doit réparer que le dommage résultant directement et certainement des agissements de son préposé Monsieur [P] justifié dans son quantum par l'appelante ;

Attendu que le dommage de Madame [M] imputable aux fautes de Monsieur [P] consiste dans le paiement du prix de cession des parts sociales, soit la somme de 6.098 €, ainsi que du supplément versé au titre du rachat partiel du compte courant de Madame [G] d'un montant de 24.392 €, réglé par chèque le jour de la cession, Madame [G] ayant d'ailleurs déclaré au juge d'instruction avoir vendu ses parts à Madame [M] pour 'environ' 200.000 F ;

Attendu que Madame [M] se plaint d'avoir acquis de Monsieur [Z] un site internet www.locationdebateaux.fr auquel elle n'a jamais pu accéder, le vendeur en ayant seul conservé le contrôle ;

Attendu que cette cession est intervenue plusieurs semaines après son entrée dans le capital social de la société LATITUDE ; que le dommage invoqué n'est imputable qu'au seul comportement de Monsieur [Z], et non aux fautes reprochées à Monsieur [P] ;

Attendu qu'elle n'est donc pas fondée à demander la condamnation de la société SAREC au paiement de la somme de 106.715 € à ce titre ;

Attendu qu'elle demande également la condamnation de la société SAREC à lui payer la somme de 401.678,76 € au titre de son compte courant d'associé, que, toutefois, elle n'a déclaré au passif de la société LATITUDE le 10 juillet 2003 qu'une créance de 370.699,20 € de ce chef, somme que la société LATITUDE a été condamnée à lui verser par ordonnance de référé du Tribunal de commerce de CANNES le 24 avril 2003 ;

Attendu par ailleurs que seul l'apport de 30 989 €, effectué le jour même de la cession par Madame [M], pour apurer les dettes sociales, ainsi que celui de 152.469,90 € correspondant au prix de cession du droit au bail intervenue le 16 avril 2002, 10 jours après la cession des parts sociales, acquisition effectuée à la demande de Monsieur [Z] désireux d'exploiter un local sis sur le port de [4] pour développer l'activité de la société, objectif à l'origine de sa recherche de nouveaux associés investisseurs, investissement au regard duquel le prix de cession des parts sociales a été fixé, sont en relation directe avec les fautes imputables à Monsieur [P] dans l'exercice de ses fonctions d'expert-comptable de la société ;

Attendu que Madame [M] sera par contre déboutée du surplus de sa demande au titre du compte courant, les apports effectués ensuite n'étant pas en relation directe avec la cession de parts ;

Qu'elle sera également déboutée de sa demande de supplément de prix de 91.469,41 € qu'elle dit avoir versé à la société YACHT & BOAT sans en justifier, la dénonciation de Monsieur [Z] effectuée dans le contexte du litige entre les parties ne pouvant suffire à en établir la réalité ;

Attendu qu'en outre Madame [M] a incontestablement subi un préjudice moral du fait des agissements de l'expert-comptable qui, au regard de l'ensemble des éléments précités, sera évalué à la somme de 10.000 € ;

Attendu que les intérêts au taux légal sur ces créances indemnitaires seront dus à compter de ce jour en application de l'article 1153-1 du code civil ;

Sur la garantie de la société AXA FRANCE IARD :

Attendu que la société SAREC a souscrit un contrat d'assurance de responsabilité civile auprès de la compagnie AXA le 16 décembre 2002 ;

Que l'article VI des conditions particulières disposait que la garantie s'appliquait à des faits antérieurs à la prise d'effet du contrat, à la condition qu'ils aient été ignorés de l'assuré à cette date ;

Attendu que les faits mettant en jeu la responsabilité de la SAREC sont antérieurs à la prise d'effet du contrat fixée au 1er mars 2003 ;

Attendu que Monsieur [S] a adressé le 24 septembre 2002 un courrier à la SAREC 'à l'attention de Monsieur [P]' mettant en cause la responsabilité de l'expert-comptable, lui demandant expressément de procéder à une déclaration auprès de sa compagnie d'assurance et l'informant de son intention de porter plainte auprès de l'Ordre des experts comptables, étant confronté à des procédures judiciaires et un contrôle fiscal ;

Attendu qu'en outre Madame [M] et Monsieur [U] se sont constitués parties civiles à l'encontre de Monsieur [Z] et Madame [G] en septembre 2002 et l'expert comptable de la société LATITUDE n'a pu ignorer l'ensemble de ces événements ayant mis en lumière de nombreuses discordances et anomalies dans les comptes de la société LATITUDE ;

Attendu que Monsieur [P] étant le préposé de la SAREC, celle-ci ne peut utilement contester avoir connu les faits susceptibles d'engager sa responsabilité antérieurement au 1er mars 2003, date de la prise d'effet de la police d'assurance ;

Attendu en conséquence que la compagnie AXA FRANCE IARD est bien fondée à dénier sa garantie ;

Attendu que Madame [M] et la SARL SAREC seront déboutées de leur demande de condamnation de la compagnie d'assurance AXA à garantir la SAREC des condamnations prononcées à son encontre et le jugement confirmé de ce chef ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que Madame [M] demande à la Cour de fixer l'indemnité de frais irrépétibles de première instance à la somme de 15.000 €, au lieu de celle de 2.500 € allouée par les premiers juges, sans toutefois verser aux débats de notes d'honoraires d'avocat ni de frais justifiant cette demande ;

Qu'elle en sera dès lors déboutée et le jugement confirmé sur ce point ;

Attendu que la SARL SAREC sera condamnée à verser en sus, en compensation des frais irrépétibles d'appel, une indemnité de 3.000 € à Madame [M] et une indemnité de 2.000 € à la compagnie AXA FRANCE IARD ;

Attendu que, partie perdante, la SARL SAREC sera condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière commerciale,

Ecarte la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée au pénal,

Reçoit Madame [M] en son appel et son action en responsabilité contre la société SAREC commettant de Monsieur [P],

Confirme le jugement attaqué en ce qu'il a :