COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
8e Chambre C
ARRET SUR RENVOI DE CASSATION
DU 16 JUIN 2011
renvoi au 27/09/11
N°2011/ 257
Rôle N° 09/16286
SCI LES HAUTES TERRES
[W] [T]
[F] [K]
C/
BANCA CARIGE SPA
SCP [L] & [G]
Monsieur le PROCUREUR GENERAL
Grosse délivrée
le :
à :BLANC
COHEN
ST FERREOL
prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 16 juin 2009, qui a cassé partiellement et annulé l'arrêt rendu le 24 avril 2008 par la Cour d'Appel de Aix en Provence (8èmeChambre A).
DEMANDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION
S.C.I. LES HAUTES TERRES, prise en la personne de son mandataire ad hoc Mme [W] [T], demeurant [Adresse 3]
représentée par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour, assistée de Me Sophie JONQUET, avocat au barreau de MARSEILLE
Madame [W] [T], gérante de la SCI les Hautes terres
née le [Date naissance 2] 1946 à [Localité 10] (10), demeurant [Adresse 8]
représentée par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour, assistée de Me Sophie JONQUET, avocat au barreau de MARSEILLE
Monsieur [F] [K]
né le [Date naissance 1] 1945 à [Localité 9], demeurant [Adresse 3]
représenté par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour, assisté de Me Sophie JONQUET, avocat au barreau de MARSEILLE
DEFENDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION
BANCA CARIGE SPA (société par actions italienne) dont le siège est à [Adresse 7] et la succursale [Adresse 6], prise en la personne de son dirigeant en exercice,
représentée par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assistée de Me Evelyne RAYBAUD, avocat au barreau de NICE
SCP [L] [G], prise en la personne de Me [J] [L], es qualité de commissaire à l'exécution du plan et de liquidateur de la SCI LES HAUTES TERRES, dont le siège est sis [Adresse 4]
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de Me ROMETII de la SCP DELPLANCKE C., LAGACHE A., POZZO DI BORGO J-M., BABLED M., ROMETTI F., THEDENAT P., avocats au barreau de NICE
Monsieur le PROCUREUR GENERAL, demeurant [Adresse 5]
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 10 Mai 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président,
Monsieur Jean-Noël ACQUAVIVA, Conseiller
Madame Marie-Claude CHIZAT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2011.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2011,
Rédigé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président,
Signé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
LA COUR
La SCI Les Hautes Terres (la SCI) est une société de construction-vente qui a procédé à l'édification d'un programme immobilier à Saint Laurent du Var.
Mise en redressement judiciaire le 18 décembre 1998 par le tribunal de grande instance de Nice, elle a bénéficié d'un plan de redressement arrêté le 17 août 1999 qui prévoyait un paiement des créances sur 3 ans.
Le délai et les modalités d'apurement ont été modifiés par un jugement du 1er septembre 2001 qui a autorisé la SCI à rembourser le passif en deux annuités égales exigibles le 1er septembre 2002 et le 1er septembre 2003.
Saisi, d'un côté, d'une requête en résolution du plan formée par M. [L] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan, d'un autre côté, d'une demande en modification du plan, le tribunal a rejeté la demande en résolution et a prolongé les effets du plan au 31 octobre 2003, date à laquelle les créances devaient être payées.
La résolution du plan et la liquidation judiciaire ont été prononcées le 10 février 2004..
Ce jugement a été infirmé par arrêt du 17 novembre 2004.
Peu auparavant, le 28 septembre 2004, M. [H] [U] agissant ès qualités de mandataire ad hoc de la SCI avait saisi le tribunal d'une nouvelle demande en modification du plan.
Le 2 décembre 2004, la société Banca Carige a saisi le tribunal d'une demande en résolution du plan.
Après avoir ordonné par deux jugements du 13 juillet 2005, une enquête sur la situation économique et financière de la SCI, le tribunal de grande instance de Nice a, par jugement du 20 novembre 2006, rejeté la demande en modification du plan, puis par jugement du 10 avril 2007, prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire.
Il a été relevé appel de ces jugements par la SCI et par sa gérante, Mme [W] [T]. M. M. [F] [K], se prévalant de la qualité de 'directeur' de la SCI a également relevé appel du jugement du 20 novembre 2006.
Par ordonnance du 29 juin 2007 le délégataire du Premier président a rejeté la demande tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement de liquidation judiciaire.
Par arrêt du 24 avril 2008, cette cour a déclaré les appels recevables, a ordonné la jonction des instances afférentes à l'appel du jugement du 20 novembre 2006 et à l'appel du jugement du 10 avril 2007, a confirmé le premier jugement en ce qu'il a rejeté la demande en modification du plan, a confirmé le second jugement en ce qu'il a prononcé la résolution du plan et l'ouverture de la liquidation judiciaire sauf à dire que ces mesures sont prononcées sur le fondement de l'article L 626-27 du code de commerce, a confirmé les autres dispositions des jugements, a condamné Mme [T] à payer la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SCP [L] - [G] et au profit de la Banca Carige, a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.
Sur le pourvoi formé par la SCI, par Mme [W] [B] veuve [T] et par M. [K], la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a cassé, le 16 juin 2009, l'arrêt du 24 avril 2008, seulement en ce que, confirmant le jugement, il a prononcé la liquidation judiciaire de la SCI, au motif, relevé d'office, que la cour a retenu que la SCI se trouve dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, sans caractériser l'état de cessation des paiements au cours de l'exécution du plan.
L'affaire a été renvoyée devant cette cour autrement composée qui est saisie par déclaration du 4 septembre 2009.
****
Vu les conclusions déposées le 3 février 2011 par la Banca Carige ;
Vu les conclusions déposées le 31 mars 2011 par la SCP [L] - Fumel ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de liquidateur judiciaire de la SCI ;
Vu les conclusions déposées le 8 avril 2011 par la SCI, Mme [T] et M. [K] (les appelants) ;
Vu la communication de la procédure au ministère public intervenue le 28 janvier 2011 ;
Vu l'ordonnance de clôture du 12 avril 2011 ;
Vu les conclusions déposées les 21 avril et 5 mai 2011 par les appelants aux fins de rejet d'une pièce communiquée par la Banca Carige ;
Vu les conclusions de procédure déposées en réplique, le 6 mai 2011, par la Banca Carige ;
MOTIFS DE LA DÉCISION
1. La clôture de la mise en état a été prononcée le 12 avril 2011, conformément à l'avis donné aux avoués par courrier du 16 décembre 2010 (côte 10 de la procédure d'appel).
En application de l'article 783 du code de procédure civile, la pièce produite aux débats par la Banca Carige le 14 avril 2011 doit être déclarée irrecevable.
2. Au jour où la cour statue, le plan de redressement de la SCI arrêté le 17 août 1999 a été résolu par une décision irrévocable puisque l'arrêt du 24 avril 2008, qui a confirmé le jugement du 10 avril 2007 ayant prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire, n'a été cassé que sur le prononcé de la liquidation judiciaire.
Il appartient à la cour de statuer sur le prononcé de la liquidation judiciaire, étant observé que par l'effet de l'exécution provisoire attachée à cette mesure, la SCI se trouve depuis cette date sous le régime de la liquidation judiciaire avec la SCP [L] - [G] pour liquidateur judiciaire.
3. Le litige est soumis aux dispositions de l'article L 626-27 du code de commerce dans sa rédaction originaire issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en vertu de l'article 191-2° de cette loi aux procédures de redressement judiciaire en cours au 1er janvier 2006.
La SCI est infondée à se prévaloir, implicitement (page 7 de ses conclusions) de la rédaction de l'article L 626-27 du code de commerce issue de l'ordonnance N° 2008-1345 du 18 décembre 2008 qui n'est applicable qu'aux plans de sauvegarde en cours d'exécution au 15 février 2009, jour de l'entrée en vigueur de l'ordonnance.
Il résulte de l'article L 626-27 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, que lorsque la résolution d'un plan de redressement par voie de continuation arrêté en faveur d'un débiteur n'a pas été prononcé avant le 1er janvier 2006, sa mise en liquidation concomitante suppose que soit constatée la cessation des paiements au cours de l'exécution du plan.
4. La cessation des paiements est caractérisée par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible.
Elle s'apprécie au jour où le juge statue.
5. L'actif disponible est constitué par les éléments de patrimoine réalisables à bref délai et par les disponibilités. Tel n'est le cas, ni de la créance de la SCI sur Mme [R] au titre d'une vente d'immeuble puisque, selon une lettre du 19 juillet 2002 de M. [K] agissant en qualité de directeur de la SCI, cette créance ne doit être 'amortie' qu'au terme du crédit souscrit par Mme [R], soit à compter de juillet 2012, ni de la créance sur la société Picon qui ne présente pas une liquidité suffisante pour devoir faire l'objet, selon une lettre du 15 juillet 2011 de l'huissier de justice chargé de son recouvrement, d'une mesure d'exécution forcée par voie de saisie-vente.
Doit également être écartée de l'actif disponible la somme de 24 333 € alléguée au titre d'un 'crédit de TVA sur passif exigible' qui n'est étayée par aucun document comptable, notamment quant à sa liquidité.
En revanche, l'actif disponible est constitué par les éléments de patrimoine suivants :
- la somme de 16 444,21 € détenue par la SCP [L] - Fumel ès qualités ;
- les sommes de 62 946,94 € et 10 195,86 €, représentant selon des relevés de compte d'agences immobilières des 21 décembre 2009 et 26 octobre 2009 les soldes créditeurs de la SCI au titre de locations immobilières ; s'agissant de situations comptables établies à une date postérieure au prononcé de la liquidation judiciaire, M. [L], qui avait la possibilité et même l'obligation de se faire remettre les fonds ès qualités, est infondé à contester, sans argument sérieux, la détention de ces fonds ;
- les sommes de 83 365,17 €, 63 386,47€ et 382 919,65 € représentant les produits de ventes d'immeubles qui se trouvent séquestrés entre les mains de notaires à la demande de la SCI; la détention des fonds est établie par les attestations des officiers publics concernés, peu important l'absence de production de la fiche comptable ; ces sommes destinées à revenir à la SCI ou à ses créanciers privilégiés constituent des actifs disponibles puisqu'elles peuvent être rendues liquides à bref délai par une simple demande de mainlevée de séquestre émanant de la personne ayant qualité pour représenter la SCI.
Il s'ensuit que l'actif disponible s'élève à la somme de 619 258,30 €.
6. Le passif exigible devant être pris en compte dans la constatation d'un état de cessation des paiements au cours de l'exécution du plan est constitué, d'un côté, par les créances antérieures à l'ouverture du redressement judiciaire, restées impayées alors qu'elles sont devenues exigibles au regard des délais fixés par le plan, d'un autre côté, par les créances postérieures à l'ouverture du redressement judiciaire.
Les délais dont la SCI a bénéficié par l'effet du plan de redressement et des jugements l'ayant modifié sont expirés. Dès lors, il doit être tenu compte dans la détermination du passif exigible de l'intégralité du passif antérieur à l'ouverture de la procédure collective resté impayé.
Le passif exigible est constitué des dettes suivantes :
- les sommes de 134 051,92 € ('solde du passif antérieur admis'), 73 956,83 € (TVA), 16 439,98 € ([Z]), 2 158,21 € ([N]), 14 428,98 € (frais de justice) restées impayées selon l'aveu fait par la SCI dans ses conclusions (page 4) ;
- la créance de la Banca Carige fixée au passif du redressement judiciaire par un arrêt de cette cour du 8 octobre 2003, devenu irrévocable ensuite de la décision du 7 février 2006 ayant déclaré non admis le pourvoi formé par la SCI, pour la somme de 263 764,93 €, sur laquelle il n'a été réglé que 23 794, 49 €, en sorte que le solde impayé s'élève à 239 970,44 € ; la SCI, qui déclare maintenir la 'contestation' de cette créance, ne peut utilement invoquer ni des paiements qui seraient intervenus antérieurement à l'arrêt du 8 octobre 2003 (attestation d'un expert-comptable pièce N° 13), ni les conclusions déposées par la Banca Carige devant cette cour dans l'instance en fixation de la créance (pièce N° 14) dont elle tire une 'reconnaissance' sans autre précision, ni l'ordonnance de refus d'informer (pièce N° 15) rendue le 10 novembre 2006 à la suite de la plainte qu'elle avait déposée du chef d'escroquerie ; elle n'est pas mieux fondée à se prévaloir d'une absence de déclaration de la créance au passif de la liquidation judiciaire puisqu'en application du dernier alinéa de l'article L 626-27, la Banca Carige en était dispensée et se trouve même admise de plein droit déduction faite de la somme déjà perçue ;
- la créance de la BNP Paribas, d'un montant de 77 921,86 € au titre du solde d'un compte, dont la SCI a reconnu le bien fondé lors de l'enquête ordonnée par le tribunal (cf. mention du rapport d'enquête du 15 mai 2006 relatif à cette créance : 'Elle s'élève à la somme de 77 921,86 € que la SCI Les hautes terres admet mais sur laquelle elle n'a effectué aucun paiement, alléguant un manque de liquidités') ; la SCI se borne à invoquer la forclusion de la créance, en se prévalant d'une requête du 10 avril 2008 aux fins de relevé de la forclusion encourue dans la déclaration au passif de la liquidation judiciaire, demande dont la banque s'est ensuite désistée en estimant qu'elle était 'sans objet' ; s'agissant d'un créancier dispensé de déclarer sa créance pour être soumis au plan au sens de l'article L 626-27 du code de commerce, la contestation tirée de la forclusion est dépourvue de tout fondement sérieux en sorte que la créance ne peut être qualifiée de litigieuse et doit être prise en compte dans le passif exigible ;
- les créances de charges de copropriété réclamées par la société Billon-Lonchamp, selon décomptes des 7 février 2011, pour 40 925,57 € (Les hautes terres B) et 10 063 € (Les hautes terres A/C) ; ces créances ne sont contestées par la SCI qu'en des termes dépourvus de portée en raison de leur obscurité {cf. pièce N° 12 page 2 : 'admission 20 675,25 € (voir facture du 29 mars 2008)'} en sorte que les créances ne peuvent être qualifiées de litigieuses ;
- la créance de 7 494 € réclamée par le SIP de Cagnes sur Mer au titre des taxes foncières des années 2008 et 2009, en vertu d'un commandement de payer du 25 février 2011, qui ne donne lieu à aucune contestation ;
7. En l'état des éléments ci-dessus énumérés, l'actif disponible (619 258,30 €) permet de couvrir le passif exigible (617 410,79 €).
Mais le liquidateur invoque des créances de frais de justice d'un montant élevé, représentées notamment par des émoluments dus à des avoués et par la somme qui lui serait due dans l'exercice de ses fonctions antérieures de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan (117 822,95 €).
Aucune pièce justificative n'étant jointe à l'appui de ses allégations, il convient de l'inviter à produire copie des déclarations de créance et de tout document de nature à établir l'existence et le montant de ces créances, notamment les certificats de vérification ou les ordonnances de taxe afférents aux émoluments d'avoués et les décisions judiciaires susceptibles d'avoir fixé sa propre rémunération.
PAR CES MOTIFS
La Cour
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Vu l'arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 16 juin 2009,
Ecarte des débats la pièce communiquée par la Banca Carige postérieurement à l'ordonnance de clôture,
Dit que ne constituent pas des éléments de l'actif disponible la créance sur Mme [R], la créance sur la société Picon et le 'crédit de TVA sur passif exigible',
Dit que font partie de l'actif disponible les sommes de 16 444,21 € (fonds détenus par la SCP [L] - [G]), 62 946,94 € et 10 195,86 € (loyers), 83 365,17 €, 63 386,47 € et 382 919,65 € (fonds séquestrés),
Dit que font partie du passif exigible les créances de 134 051,92 € (représentant diverses créances antérieures à l'ouverture de la procédure collective restées impayées), 73 956,83 € (TVA), 16 439,98 € (M. [Z]), 2 158,21 € (M. [N]), 14 428,98 € (frais de justice), 239 970,44 € (Banca Carige), 77 921,86 € (BNP Paribas), 40 925,57 € et 10 063 € (charges de copropriété), 7 494 € (taxes foncières),
Avant dire droit sur la question de l'état de cessation des paiements,
Invite la SCP [L] - [G] à produire aux débats avant le 22 juillet 2011 tous documents de nature à établir l'existence et le montant des créances de frais de justice, notamment les certificats de vérification ou les ordonnances de taxe afférents aux émoluments d'avoués et les décisions judiciaires susceptibles d'avoir fixé sa propre rémunération,
Renvoie l'affaire à l'audience du 27 septembre 2011 à 8 heures 40, la clôture étant prononcée le 6 septembre.
Le Greffier Le Président
