COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
11e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 15 NOVEMBRE 2012
N° 2012/511
Rôle N° 11/03537
SARL GAROUCHA
C/
DIRECTION REGIONALE DES DOUANES ET DES DROITS INDIRECTS DE MARSEILLE
Grosse délivrée
le :
à : LATIL
CHERFILS
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal d'Instance de MARSEILLE en date du 01 Février 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 11/10/3443.
APPELANTE
SARL GAROUCHA prise en la personne de son représentant légal,
dont le siège social est [Adresse 8]
assistée de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP LATIL - PENARROYA-LATIL - ALLIGIER, avoués
plaidant par Me Hervé BARBIER, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
DIRECTION REGIONALE DES DOUANES ET DES DROITS INDIRECTS DE MARSEILLE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal,
dont le siège social est sis [Adresse 1]
assistée de Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constitué aux lieu et place de la SCP BLANC-CHERFILS, avoués
plaidant par Me Delphine THOMAS de la SCPA M. NORMAND - F. SARDA ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS,
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 09 Octobre 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Mme COLENO, présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre
Monsieur Michel JUNILLON, Conseiller
Mme Anne CAMUGLI, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2012
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2012,
Signé par Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
La société GAROUCHA exploite une station service à l'enseigne l'escadrille à [Localité 6]. Le 22 avril 2010 elle a fait l'objet d'un contrôle du service des douanes portant notamment sur la distribution du FOD (fioul oil domestique), carburant qui bénéfice d'un régime fiscal privilégié sous condition d'emploi défini par la réglementation, ce qui impose aux distributeurs à la pompe de se conformer aux mesures prescrites par arrêté en vue de contrôles de la vente la détention le transport et l'utilisation.
A l'issue de son contrôle le service de douanes a estimé que la société GAROUCHA ne satisfait pas à ses obligations et a notifié à la société Garoucha un avis de mise en recouvrement pour suppléent de taxes de 61.402 euros au titre d'une absence de contrôle de la destination car la station fonctionne 24 heures sur 24, le personnel n'est présent qu'une partie du temps et durant les périodes non surveillées l'utilisation indifférenciée par les clients d'une carte privative et d'une carte bancaire est autorisées par le distributeur alors que seules l'utilisation de cartes privatives permettant au distributeur de fournir les renseignements nécessaires sur les clients en cas de contrôle des douanes à première réquisition est prévue par l'article 5 de l'arrêté du 21 avril 2005.
Contestant cet avis de mise en recouvrement la société GAROUCHA a saisi le tribunal d'instance de Marseille qui par jugement du 1° février 2011 a rejeté la contestation de la société GAROUCHA.
Par acte enregistré le 25 février 2011 la société GAROUCHA a relevé appel de la décision.
Par arrêt préalable du 29 septembre 2011 la cour a rejeté la demande de la société GAROUCHA tendant à transmette une QPC sur la constitutionnalité de l'article 265 B du code des douanes.
PRETENTIONS DES PARTIES
La SARL GAROUCHA conclut à la la nullité des procès verbaux de contrôle des 28 avril et 28 mai 2010 faute d'avoir été signés par une personne ayant qualité pour la représenter, ces pv étant signés par [I] [X], associé, et non son gérant qui est [U] [X].
Elle demande à la cour d'annuler l'avis de mise en recouvrement, d'infirmer la décision déférée et de condamner la Direction Régionale des Douanes et Droits indirects de Marseille à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur le fond elle reprend les arguments développés en première instance selon lesquels elle a mis en place un système de facturation qui permet au service des douanes de vérifier l'identité de ses clients, que le site est en permanence sous vidéo surveillance et qu'enfin l'utilisation d'une carte bancaire ne contrevient pas aux dispositions réglementaires visant l'utilisation de carte privative, une carte bancaire étant une carte privative, que l'assimilation entre carte bancaire et carte privative est d'autant moins critiquable que l'administration des douanes a validé l'utilisation de cartes telles qu'UTA et DVK qu'au demeurant elle n'aurait pas manqué de saisir le GIE bancaire de la demande des douanes pour obtenir le nom et l'adresse des acheteurs, réquisition qui n'a pas été formulée par la Direction Régionale des Douanes et Droits indirects de Marseille.
Subsidiairement elle conteste le montant de l'avis de mise en recouvrement au motif qu'il prend en considération des ventes faites par cartes privatives qui auraient dû être exclues.
La Direction des Douanes et Droits indirects de Marseille conclut à l'irrecevabilité de l'exception de nullité des pv établis les 28 avril et 27 mai 2010 sur le fondement de l'article 74 du code de procédure civile s'agissant de nullité qui n'ont pas été soulevées en première instance et subsidiairement conclut au rejet de cette prétention en raison du fait que de nombreux courriers de la société GAROUCHA sont signés de [C] [X] gérant, et que la SARL GAROUCHA ne justifie d'aucun grief.
Au fond elle invoque une violation des articles 2 et 5 du décret du 21 avril 2005. Elle expose que pour les périodes de vente en mode non surveillé, la société GAROUCHA n'est pas en mesure de démontrer qu'elle a satisfait aux prescriptions de l'article 2 de l'arrêté du 21 avril 2005 qui lui imposent d'établir pour chaque cession une facture précisant la nature et la quantité du produit cédé, les noms et adresses du cédant et du cessionnaire et la date de cession, ce qui lui permettrait de fourni ces informations aux douanes à première réquisition, lorsque l'achat est fait par carte bancaire
En ce qui concerne l'article 5 elle rappelle la distinction entre les cartes bancaires et les cartes privatives et soutient que le paiement par carte bancaire aux distributeurs automatique ne permet d'avoir qu'un numéro de carte et non une information nominative ce qui ne met pas en mesure le distributeur de fournir ces informations sur première réquisition des douanes.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'exception de nullité.
L'exception de nullité des procès verbaux des28 avril et 28 mai 2010 n'avait pas été soulevée par la SARL GAROUCHA devant le juge de première instance, s'agissant d'une exception de nullité visant un acte de procédure, (dont la qualification en tant que telle n'est pas contestée par la SARL GAROUCHA) son invocation pour la première fois en cause d'appel par la SARL GAROUCHA est tardive, en application de l'article 74 du code de procédure civile, cette exception sera déclarée irrecevable.
Sur le fond
L'article 2 de l'arrêté du 21 avril 2005 impose au distributeur d'établir pour chaque cession une facture précisant la nature et la quantité du produit cédé, les noms et adresses du cédant et du cessionnaire et la date de cession,
S'agissant de distribution de FOD à partir d'une pompe automatique les obligations prévues à l'article 5 du décret sont les suivantes:
- les appareils doivent être installés sur des ilôts réservés aux véhicules professionnels,
- les appareils doivent être accessibles uniquement au moyen d'une carte privative,
- un marquage particulier doit être apposé sur les pompes.
La Direction Régionale des Douanes et Droits indirects de Marseille admet qu'en mode surveillé la présence du pompiste est une garantie de contrôle de la régularité de l'opération et les griefs formulés à l'encontre de la SARL GAROUCHA concernent seulement les distributions réglées au moyen de cartes bancaires, durant des période en mode non surveillé, hors la présence effective du personnel, le site étant durant cette période l'objet d'une vidéo surveillance, ces distributions ne permettant pas de satisfaire selon elles aux prescriptions de l'article 2 de l'arrêté du 21 avril 2005 et n'étant pas conforme aux exigences de l'article 5 du même décret qui restreint l'accès aux porteur de carte privative.
La carte privative n'est pas une carte bancaire. En effet la carte bancaire est émise par un établissement bancaire ou assimilé teneur d'un compte de dépôt du porteur. La seule utilisation de la carte par le porteur est nécessaire et suffisante pour transférer la provision existant au compte désigné au bénéfice du créancier, à due concurrence de sa créance.
La carte privative peut être émises par des commerçants n'ayant pas nécessairement la qualité d'établissement de crédit ou d'établissement de paiement, pour l'achat auprès d'eux, par une clientèle ainsi fidélisée, de biens ou services, ce qui présuppose la constitution d'un dossier de client par le fournisseur justifiant le caractère 'privatif' de la dite carte.
La carte privative se distingue donc de la carte bancaire en raison du fait qu'elle n'est pas associée à un compte de dépôt, n'est pas émise par un établissement bancaire, ne permet pas de paiement direct par prélèvement sur un compte bancaire, et que sa délivrance s'inscrit dans un contexte de relation habituelle ou de partenariat entre fournisseurs et clients.
Les deux notions renvoyant à des processus différents, qu'il s'agisse de la délivrance de la carte et des modalités de paiement l'emploi du terme carte privative et non carte bancaire, dans l'arrêté du 21 avril 2005 ne saurait être considéré comme anodin ou sans portée, et ne conduit pas à assimiler carte bancaire et carte privative, là où le texte a distingué.
En réalité et ainsi que l'a exactement rappelé le premier juge, et qu'il résulte des éléments du dossier, le paiement par carte bancaire ne permet de produire que des coordonnées numériques et non des coordonnées nominatives, si bien que les facturettes émises à l'occasion de la distribution en l'absence du personnel, faute de comporter des informations nominatives ne satisfont pas aux prescriptions de l'article 2 de l'arrêté du 21 avril 2005 qui imposent d'établir pour chaque cession une facture précisant la nature et la quantité du produit cédé les noms et adresse du cédant et du cessionnaire, et la date de la cession.
Or l'article 265 B pour l'application duquel l'arrêté du 21 avril 2005 a été pris stipule expressément qu'à la première réquisition du service des douanes, les distributeurs doivent notamment pouvoir lui communiquer les noms de leurs acheteurs ainsi que les volumes de produits cédés.
Tels n'est pas le cas pour les paiements par carte bancaires, qui ne répertorient que des informations codées, couvertes de surcroît par le secret bancaire, ce qui imposerait comme l'a justement relevé le premier juge aux services des douanes d'user de leurs pouvoirs d'investigations auprès des tiers.
La SARL GAROUCHA se prévaut en vain des dispositions de l'article 18 des conditions générales de la banque [F] qui autorise l'émetteur (la banque) à diffuser notamment aux accepteurs CB les informations figurant sur la carte et celles relatives aux opérations effectuée au moyen de celles ci, dès lors que la diffusion de ces informations est limitée aux finalités suivantes: fabrication de la carte CB, gestion de son fonctionnement et sécurité des opérations de paiement notamment lorsque la carte CB fait l'objet d'une opposition.
Les demandes d'identification pour les besoins d'un contrôle opéré par l'administration des douanes n'entrant pas dans ces prévisions, la SARL GAROUCHA ne peut se borner à affirmer, à l'encontre de ces stipulations, qu'elle aurait été nécessairement en mesure de fournir les informations sollicitées sur première réquisition des douanes, de sorte qu'il importe peu que la Direction Régionale des Douanes et Droits indirects de Marseille n'ait pas délivré cette réquisition vouée à l'échec.
La SARL GAROUCHA oppose enfin en vain les autorisations dont elle a bénéficié concernant l'utilisation des cartes UTA et DVK qui mémorisent également des données chiffrées et non nominatives.
En effet il résulte des pièces relatives à la délivrance de ces cartes, au vu des quelles la direction des douanes s'est prononcée que les société partenaires (Union Tank pour UTA et DVK) se sont explicitement engagées par écrits des 9 novembre et 12 décembre 2011 à produire à première demande auprès des sociétés fournisseuses les informations requises et que l'autorisation des douanes a été donnée sous la condition formelle que cette mise à disposition des informations à première demande par les sociétés fournisseuses soit effective, excluant ce faisant d'avoir à procéder par voie de réquisitions auprès des sociétés DKV et UTA.
En raison de ces accords de partenariat, les restrictions de diffusion d'informations nominatives attachées aux cartes bancaires, ci dessus rappelées, n'existent donc pas pour les cartes UTA et DVK, ce qui exclut de retenir le raisonnement analogique de la SARL GAROUCHA.
En conséquence pour l'ensemble de ces raisons, l'utilisation de carte bancaire ne satisfait pas à l'exigence de carte privative prévu par l'article 5 de l'arrété du 21 avril 2005.
L'article 4 de ce même arrêté stipule que constitue une absence de justification de la destination donnée aux produits donnant lieu à l'exigibilité du supplément de taxes applicables, l'absence de preuve d'une distribution légale des produits sous condition d'emploi.
La méconnaissance des dispositions de l'article 5 lié à l'utilisation de carte bancaire au lieu de carte privative, donne donc lieu à exigibilité du supplément de taxe.
Sur l'exigibilité de l'avis de recouvrement;
La SARL GAROUCHA fait grief à la Direction Régionale des Douanes et Droits indirects de Marseille de ne pas avoir détaillé le montant de la liquidation de taxe et de la priver ainsi de la possibilité de vérifier que seuls les achats acquittés par une carte bancaire ont été retenus.
Mais le procès verbal du 28 mai 2010 énonce expressément que la liquidation a été effectuée sur la base de la vente de 138.08,70 litres de FOD réglés en carte bancaire, et que la liquidation se décompose en 51339 euros de taxe intérieure de consommation et 10.063 euros de TVA, de sorte que le grief d'imprécision allégué par la SARL GAROUCHA est inopérant.
En conséquence la décision déférée sera confirmée.
L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l'intimée.
Il n'y a pas lieu à dépens en application de l'article 367 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
la Cour statuant contradictoirement,
déclare irrecevable l'exception de nullité présentée par la SARL GAROUCHA,
confirme la décision déférée en toutes ses dispositions,
Rejette les autres demandes.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
