COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
17e Chambre
ARRET SUR RENVOI DE CASSATION
ARRÊT AU FOND
DU 30 AVRIL 2013
N° 2013/
YR/FP-D
Rôle N° 11/15678
[KR] [I]
UNION DEPARTEMENTAL CDFT 84
C/
Société COLAS MIDI (VENANT AUX DROITS DE LA SA SACER SUD EST)
Grosse délivrée
le :
à :
Me Philippe MOURET, avocat au barreau d'AVIGNON
Me Stéphanie KUBLER
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Arrêt en date du 30 avril 2013 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation de PARIS en date du 29 Juin 2011, qui a cassé l'arrêt rendu le 14 janvier 2010 par la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence (9ème chambre A)
APPELANTS
Monsieur [KR] [I], demeurant [Adresse 5]
comparant en personne, assisté de Me Philippe MOURET, avocat au barreau d'AVIGNON
UNION DEPARTEMENTAL CDFT 84, prise en la personne de Monsieur [LX] [JL], son secrétaire général, demeurant et domicilié audit siège, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Philippe MOURET, avocat au barreau d'AVIGNON(14 [Adresse 4])
INTIMEE
Société COLAS MIDI (VENANT AUX DROITS DE LA SA SACER SUD EST), demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Stéphanie KUBLER de la SCP PEROL RAYMOND KHANNA & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS ([Adresse 1])
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 04 Mars 2013 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Yves ROUSSEL, Président
Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller
Madame Corinne HERMEREL, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013.
Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE, vient aux droits de la SA SACER SUD EST, qui vient elle-même aux droits de la société ROUTIERE DU MONT VENTOUX (SRMV) à la suite d'une opération de fusion absorption à effet du 1er mai 2002.
Monsieur [I] a été engagé par la société SRMV suivant contrat verbal à durée indéterminée à compter du 12 novembre 1985, en qualité d'Ouvrier de chantier.
En son dernier état, il exerçait les fonctions de Conducteur d'engins, à la classification d'Ouvrier Professionnel, niveau II, position 2, coefficient 140 en application de la Convention Collective des Ouvriers des Travaux Publics, pour une rémunération mensuelle brute de 1.674,44 €, outre des primes et indemnités.
Monsieur [I] a été élu aux mandats de délégué du personnel et de membre du Comité d'Entreprise.
Il était délégué syndical central depuis le 29 janvier 1999 au sein de SRMV.
Par courrier du 29 avril 2002, le Syndicat CFDT Constructions et Bois a désigné Monsieur [KR] [I] en qualité de délégué syndical au sein de la société SACER SUD-EST et par courrier du 26 août 2002, cette même organisation syndicale l'a nommé en qualité de membre du Comité du Groupe BOUYGUES.
Sur l'action introduite par Monsieur [KR] [I], qui exerce toujours diverses fonctions électives, le Conseil des Prud'hommes d'AVIGNON, statuant par jugement du 23 octobre 2003 a condamné la SA SACER SUD EST à lui payer 1.869,33 € au titre d'indemnité de repas pour la période de 1998 à septembre 2002, 1.610,00 € au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive au non-paiement des indemnités repas, 1.610,00 € au titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et 610,00 € au titre des dispositions de l'article 700 du NCPC.
Statuant sur le recours de la SA SACER SUD EST, la cour d'appel de Nîmes, a, par arrêt du 16 février 2006 confirmé le jugement en sa seule disposition relative aux frais irrépétibles et l'infirmant pour le surplus, condamné la SA SACER SUD EST à payer à Monsieur [KR] [I] la somme de 2.881,93 € à titre d'indemnité repas avec intérêts au taux légal dès la réception de la convocation en conciliation, rejeté les autres demandes et condamné la SA SACER SUD EST aux dépens.
Statuant le 27 novembre 2007, la Cour de Cassation a cassé et annulé cet arrêt, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre de discrimination syndicale et remis, en conséquence sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour y être fait droit, les a renvoyés devant la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE.
Par arrêt du 14 janvier 2010, la 9e chambre A de la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE a infirmé le jugement déféré en ce qu'il a dit que Monsieur [I] avait été victime de discrimination.
Sur le nouveau pourvoi de Monsieur [I], la Cour de Cassation, statuant par arrêt du 29 juin 2011 a cassé ledit arrêt au motif que pour débouter Monsieur [I] de sa demande en dommages-intérêts pour discrimination syndicale, la Cour d'Appel, après avoir successivement apprécié chacun des dix éléments invoqués par le salarié, a conclu qu'aucun des éléments ne permettait de considérer que le salarié avait été victime de mesures discriminatoires, motifs impropres à établir que les décisions de l'employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, dès lors qu'elle avait constaté qu'en raison de ses absences pour exercer ses mandats représentatifs le salarié s'était vu affecter un autre véhicule que celui qu'il conduisait habituellement jusqu'à l'intervention de l'Inspecteur du Travail, qu'il n'avait bénéficié ni des frais de repas lors de ses journées de délégation, ni de diverses primes attachées à son exercice professionnel, que son salaire moyen était le plus faible de tous les chauffeurs, à l'exception d'un autre, qu'il n'avait pas d'entretien d'évaluation et qu'il était l'un des seuls chauffeurs exception faite de trois autres délégués syndicaux à ne pas bénéficier d'un téléphone mobile.
Monsieur [KR] [I] et l'UDCFDT considèrent que la cour doit, à présent retenir l'ensemble des points invoqués au soutien de la demande puisqu'ils ont été évoqués par la Cour de Cassation.
Monsieur [I] demande à la cour de condamner la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE à lui payer la somme de 90.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, celle de 30 000 € au titre du préjudice moral et celle de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de juger qu'il bénéficiera du niveau 3, coefficient 1 à compter de la date de la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision, et d'ordonner, sous la même astreinte, l'établissement des bulletins de paie conformes à la décision rendue, d'ordonner également communication par l'employeur, sous astreinte de 100 € par jour de retard, de l'ensemble des bulletins de paie des salariés nommément désignés afin d'apprécier la réalité de leur situation, de juger que les sommes produiront intérêts à compter de la demande en justice, de débouter la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE de toutes ses demandes, fins et conclusions et de la condamner à payer à l'UDCFDT, intervenant volontaire, la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts et celle de 1000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, de la condamner également aux dépens.
La société COLAS MIDI MEDITERRANEE considère que Monsieur [I] dénature les termes de l'arrêt rendu le 29 juin 2011 par la Cour de Cassation en lui attribuant une motivation qui n'est pas contenue dans cet arrêt ; qu'en réalité, la Cour de Cassation a jugé que Monsieur [I] présentait des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale s'agissant de l'affectation d'un autre véhicule, des frais de repas lors de ses journées de délégation, des primes attachées à son exercice professionnel, du salaire moyen, de l'entretien annuel d'évaluation et du téléphone mobile ; qu'elle a donc écarté toute discussion possible devant la cour de céans s'agissant des heures de délégation, du coefficient et du niveau de rémunération, de la formation et de l'augmentation de salaire en janvier 2008.
Elle demande à la cour de céans de ne pas examiner ces derniers éléments qui ont été définitivement examinés et écartés par la cour d'appel Aix-en-Provence dans son arrêt du 14 janvier 2010.
Quant aux autres éléments, elle estime qu'ils ne font pas la preuve d'une discrimination.
Elle demande ainsi à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 23 octobre 2003,à l'exception des condamnations relatives aux indemnités de repas, de dire que Monsieur [I] n'a pas été victime de discrimination syndicale, en conséquence, de rejeter ses demandes ainsi que celles de l'Union Départementale CFDT du Vaucluse, de condamner Monsieur [I] à lui rembourser les sommes qu'elle lui a versées au titre de l'exécution provisoire du jugement, avec intérêts au taux légal à compter de l'exécution provisoire et de le condamner à lui payer la somme de 3000 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il est renvoyé aux pièces, au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.
SUR CE, LA COUR,
1. M. [I] reproche à son employeur d'avoir changé unilatéralement ses conditions de travail et vise la lettre du 2 mars 2004 : «Vous êtes actuellement chauffeur en titre de ce véhicule (répandeuse) et vos nombreuses absences posent réellement des problèmes importants de programmation des chantiers. Ces difficultés proviennent essentiellement de vos absences régulières compte tenu de vos responsabilités que vous avez en-dehors de l'entreprise au travers des différents mandats sociaux. Ces absences régulières ne nous permettent plus, et vous le comprendrez, votre maintien à ce poste de travail. Comme nous l'avons invoqué lors de cet entretien, nous avons pris la décision de vous affecter à la conduite d'un camion grue 10 tonnes sans modification de votre qualification et de votre rémunération. Par ailleurs, la conduite de ce type de matériel nécessitant une habilitation spécifique liée à l'utilisation de la grue, vous pourrez dans un premier temps conduire le camion 10 tonnes sans la grue, en attendant la formation que nous allons programmer très rapidement. » (Pièce 88).
Il indique qu'il n'a jamais donné son accord à ce changement, car celui-ci lui imposait d'effectuer une activité de man'uvre comme le prouvent les pièces n° 15, 17, 18, 19 et 20. Il fait également valoir que le 31 juillet 2012 encore, il a dû conduire un camion benne, sans son accord.
2. Concernant les frais de repas, M. [I] fait valoir que, la cour d'appel de Nîmes, a reconnu, dans son arrêt du 16 février 2006, définitif sur ce point, que l'employeur aurait dû lui payer les indemnités de repas pendant les heures de délégation, assimilées à du temps de travail, ce qui représente la somme de 2881,93 euros, dont il a été indûment privé pour la période 1998 à 2003 et que cette décision de justice a été rendue après plusieurs réclamations et après une lettre de l'inspection du travail.
Il produit différentes attestations de salariés.
Ainsi, Monsieur [BW] [A] (pièce n° 40, 2 pages), délégué syndical SACER SUD-EST, atteste avoir, tout le temps de ses délégations, touché ses indemnités repas et verse une copie de sa fiche de pointage mensuelle. M. [VA] [ND], chauffeur poids lourd, salarié de SACER SUD EST, déclare avoir perçu l'indemnité quand il se trouvait en délégation. (pièce n° 41). M. [J] [N], atteste : «pendant mes délégations CFDT, mon entreprise SACER me verse ma prime de repas. » (pièce n° 42). M. [U] [O], conducteur d'engins à la SACER SUD EST atteste : « Quand je suis en délégation, je perçois mes indemnités de repas. » (pièce n° 43). M.[G] [WG], chauffeur poids lourd, atteste en pièce numéro 44 : « mes repas journaliers se prennent sur mon lieu de travail ou bien au restaurant et à mon domicile si le chantier se trouve à proximité. Cela ne change en rien mon indemnité repas que je perçois dans tous les cas. Merci d'en prendre note ». Monsieur [B] [D] atteste : « que je mange à mon domicile ou au restaurant sur le chantier, au réfectoire, je perçois mon indemnité journalière. ». Monsieur [P] [R] atteste en pièce numéro 46 que durant ces jours de travail, quelle que soit l'endroit où il mange, l'indemnité lui est payée. Attestent dans le même sens MM. [XM], [E] et [M].
3. Monsieur [KR] [I] fait valoir que les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail effectif et payées à l'échéance normale ; que le salarié bénéficiant d'une présomption d'utilisation de bonne foi, c'est à l'employeur qu'il appartient d'apporter la preuve d'une utilisation des heures contraire à leur objet ; que cependant, l'employeur exigeait la production de justificatifs de ses déplacements et lui a écrit : « Les représentants du personnel, en mandat de délégation, doivent fournir un justificatif de déplacement » (pièce 36) ; que la cour d'Appel de NIMES a reconnu qu'il ne devait subir aucune perte de rémunération du fait de sa mission.
4. M. [I] déplore l'absence d'évolution de sa carrière Il fait valoir qu'il a commencé son activité le 12 novembre 1985 ; qu'en 1991, il a obtenu le coefficient 125 ; qu'il est resté pendant 20 ans au niveau 2, coefficient 125, sans la moindre modification de niveau ; que depuis le 26 janvier 2012, il est niveau 2, coefficient 140, avec un taux horaire de 10,82 euros ; qu'à compter de janvier 2012 il a été promu au coefficient 140 avec un taux horaire de 10,82 euros bruts, qui est inférieur à celui de ses collègues en situation comparable ; que l'employeur doit justifier, par comparaison, du nombre de salariés qui sont restés pendant 20 ans au même coefficient ; qu'en particulier, sa situation peut être comparée à celle de Monsieur [F] qui est entré en 2008 en tant que chauffeur poids lourd, coefficient 125 et a bénéficié du coefficient 140 au bout d'un an, ce qui fait qu'il perçoit un taux horaire de 11,15 euros ; que Monsieur [X], qui le remplace à l'occasion en qualité de chauffeur répandeuse, est classé au niveau 3, coefficient 165 ; que les autres chauffeurs de répandeuses sont classés, à l'agence de [Localité 3], niveau 3, coefficient 165 et à l'agence de [Localité 1] niveau 3, coefficient 150 ; que sa situation peut être encore comparée à celle de Monsieur [T], entré en 1983, niveau 3 et à celle de Monsieur [GZ], entré en 1992, qui bénéficie également du niveau 3 ; que, de plus, dans son équipe, les 2 autres chauffeurs sont au niveau 3 ; que les pièces produites et numérotées 108-1 à 105-4 montrent que Monsieur [TU] [Q], entré en 1990, conducteur d'engins, conducteur de bull, bénéficie du niveau 3, OC 3.2 (niveau 3, position 2) ; que Monsieur [S] [Y], entré en 1987, conducteur, est niveau 3, OC 3.1 (niveau 3,position 1) ; que Monsieur [G] [BS], entré en 1997 est conducteur de pelle mécanique niveau 3, OC 3.1 (niveau 3, position 1) ; que Monsieur [G] [BS], entré en 1986, conducteur de pelle mécanique est niveau 3, OC 3.1 ; que Monsieur [K] [AJ], entré le 1er avril 1987, conducteur d'engins est niveau 3, OC 3.1.
5. Monsieur [I] déplore le bas niveau de sa rémunération. Il indique que le salaire moyen d'un conducteur d'engins est de 22 690 € par an en 2007 (pièce 79 et 43) ; que l'accord d'entreprise du 23 novembre 2007, produit en pièce numéro 78, fait état d'une augmentation de 3 %, sauf cas particulier à laquelle s'ajoute 1,10 %, soit un total de 4,10 % ; que lui-même n'a bénéficié que de 2,04 € d'augmentation en 2008; qu'il a adressé une réclamation le 11 février 2008 à laquelle l'employeur n'a pas répondu ; qu'en 2009, l'augmentation moyenne accordée aux salariés était de 3 %, tandis que lui-même n'a perçu que 2 % ; que le procès-verbal de désaccord dont fait état l'employeur vaut engagement unilatéral de ce dernier ;que la brochure du groupe COLAS mentionne, page 41, que le salaire moyen est de 23 150 € ; qu'or, son salaire est de 19 327 € par an, soit 3360 € de moins que le salaire moyen, avec 27 ans d'ancienneté ; qu'en 2011, le salaire moyen d'un ouvrier SACER était de 1.711 €, tandis que lui-même percevait 1600,12 euros seulement ; qu'il est donc clair que sa rémunération est à peine supérieure au minimum horaire fixé par l'accord d'entreprise du 13 décembre 2012 (pièce 127) ; que, contrairement à ce qui est soutenu la différence ne réside pas dans les heures supplémentaires ; qu'il appartient à l'employeur de démontrer que d'autres salariés que lui sont dans la même situation après 27 ans d'ancienneté, mais qu'il s'y refuse ; que la comparaison avec la situation de Monsieur AVRIL entré dans la société 2 ans après lui , devenu également Compagnon TOP NIVEAU est éclairante ; qu'en 2012, la situation n'a pas évolué, puisque sa rémunération horaire était de 10,82 euros brut , c'est-à-dire inférieure à celle des chauffeurs et conducteurs d'engins listés dans le tableau fourni par l'employeur en pièce numéro 125.
6. Monsieur [I] prétend qu'il a été écarté du paiement de certaines primes ou pénalisé dans leur calcul.
Il indique que l'employeur paye des primes pour l'entretien du matériel, la tenue de rapports, la participation chantier et le nombre de jours d'utilisation d'engins ; qu'il n'a reçu aucune de ces primes entre le mois d'octobre et de décembre 2007 ; que sur sa réclamation, il a néanmoins perçu plus tard 49 € ; qu'en réalité l'employeur le tient pour absent lorsqu'il est en délégation, ce qui est discriminatoire.
Il indique aussi qu'il a perçu en 1994 une prime de 1000 FF pour rigueur, sérieux, disponibilité, etc. ; que le 3 juillet 1995, il a perçu une prime de 400 FF pour l'entretien du matériel, la tenue des rapports, son bon état d'esprit, etc., mais que depuis sa désignation en qualité de délégué syndical d'entreprise le 29 janvier 1999, il n'a plus perçu cette prime ; que depuis 2008/2009, l'employeur a mis en place une prime quadrimestrielle (entretien et non accident) ; que lui-même perçoit une prime de 61 €, tandis que les autres chauffeurs perçoivent plus du double de cette somme (pièce 110) ; qu'il a interrogé son employeur sur cette différence de traitement, lequel lui a répondu le 7 novembre 2011 qu'il était tenu compte de ses absences, lorsqu'il était en délégation ( « Vos différents mandats vous conduisent à ne pas être présent sur le chantier » (pièce 112).
7. Monsieur [KR] [I] indique qu'il existe 2 types de formation, l'une permettant de développer des compétences et l'autre, qui est une formation d'adaptation à l'emploi ; que de 1993 à 2000, il a suivi une formation à [Localité 2] du 13 mars 1995 au 17 mars 1995 (pièce n° 63) intitulée «Technique Route Evolutions » ; qu'il n'a plus suivi aucune autre formation, si ce n'est celles qui sont obligatoires en matière de santé et nécessaires au maintien des qualifications.
8. Monsieur [KR] [I] indique qu'en 23 ans d'activité, il n'a bénéficié que d'un seul entretien d'évaluation, ceci après avoir introduit une procédure en référé ; que l'entretien est obligatoire tous les 2 ans en vertu de l'article 12. 4 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992 et que cette obligation n'a pas été respectée.
9. Il indique que tous les chauffeurs et tous les conducteurs d'engins bénéficient d'un téléphone portable confié par l'entreprise ; que les bulletins de salaire produits en pièces n° 113 et 114 mentionnent les numéros de téléphone des salariés correspondant à ces abonnements ; que dans son équipe les 2 chauffeurs, MM. [Z] et [WG] , ainsi que le chef [L], bénéficient d'un téléphone portable ; qu'il est donc privé d'un avantage accordé aux autres salariés, comme en atteste la liste établie au 4 mai 2012 en pièce numéro 114.
10. Lorsqu'un litige survient sur l'application du principe de non-discrimination posé par l'article L.1132-1 du code du travail, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, ainsi que cela résulte de l'article 1134-1 du code du travail.
11. Dans le cas présent, Monsieur [I] produit des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, sauf en ce qui concerne la question des formations qu'il a reçues (point 7).
En effet, à ses allégations imprécises, la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE oppose un récapitulatif des formations suivies par lui entre le 1er février 1993 et le 2 mai 2000 (pièce 8), ainsi qu'un récapitulatif au 27 septembre 2012 (pièce 29), dont il résulte qu'entre 1993 et 2013, il a été inscrit à 19 formations portant sur différents sujets.
12.Quant au fond, en matière d'heures de délégation (point 3), la société COLAS MIDI MEDITERRANEE établit que la collecte d'informations auprès du salarié, concernant la prise d'heures de délégation était étrangère à toute discrimination, puisque reposant sur les éléments objectifs qu'étaient la nécessité d'organiser les plannings des chantiers et celle de conserver un document à présenter aux organismes chargés de contrôler le respect des règles sur la comptabilisation de frais, payés dans le cadre du régime conventionnel des petits déplacements.
13. Sur les autres points, la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE prétend faire la preuve d'une non-discrimination syndicale.
13.1.Concernant le changement de véhicule, elle fait valoir que durant l'exercice de ses mandats de représentation, qui l'amenait à s'absenter par le biais de son crédit d'heures, Monsieur [I] était nécessairement absent et ne pouvait donc conduire le camion répandeur qui lui était affecté pour son travail ; qu'un remplaçant avait été trouvé en la personne de Monsieur [C] [X], mais que le planning devant parfois être adapté à la dernière minute, Monsieur [C] [X] s'est plaint de devoir assurer ce type de remplacement « au pied levé » ; que Monsieur [W] [V], Chef de l'agence SRMV l'a donc convié à un entretien le 19 février 2004, pour que soit trouvée une solution permettant de préserver l'exercice de ses mandats et l'organisation des plannings ; que Monsieur [KR] [I] n'a pas manifesté d'opposition à conduire un camion grue de 10 tonnes, sans la modification de sa qualification ou de sa rémunération ; qu'il lui a donc été confirmé par courrier du 2 mars 2004 la décision de l'affecter à la conduite de ce camion grue ; que c'est ensuite seulement que Monsieur [KR] [I] a fait part de son opposition à ce changement par lettre du 8 mars 2004 et a saisi l'inspection du travail, puis le juge des référés ; qu'il demeure que c'est en toute bonne foi que la société SACER SUD EST a agi.
Elle estime aussi que Monsieur [I] s'empare abusivement du cas de la journée du 31 juillet 2012, où elle dû confier la conduite de la répandeuse à M. [X] parce qu'il avait débuté le chantier.
Mais, le changement décidé par l'employeur après l'entretien du 19 février 2004 et notifié le 2 mars, ne l'a pas été avec l'accord exprès de Monsieur [KR] [I], salarié protégé, quoiqu'en dise la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE.
D'ailleurs, l'employeur a été alerté par l'inspecteur du travail dès le 23 mars 2004, sur l'impossibilité de modifier les conditions de travail du salarié protégé et a été invité à revenir sur sa décision dans un délai de 15 jours, sous peine d'établissement d'un procès-verbal pour délit d'entrave à l'exercice du droit syndical.
L'absence persistante de réaction de l'employeur, a ensuite conduit le salarié à saisir le juge des référés prud'homal, lequel, statuant le 26 avril 2004 a ordonné le maintien de Monsieur [KR] [I] dans son poste de chauffeur de répandeuse, sous astreinte.
C'est seulement en cause d'appel que la SACER SUD EST a accepté de maintenir Monsieur [KR] [I] à son poste, ce dont la chambre sociale de la cour d'appel de Nîmes lui a donné acte, dans son arrêt du 15 octobre 2004.
L'employeur a donc imposé pendant plusieurs mois à Monsieur [KR] [I] un changement de ses conditions de travail dont il est fondé à se plaindre au titre de la discrimination syndicale.
13.2. La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE fait valoir que Monsieur [I] a bénéficié du même traitement que les autres salariés en matière d'indemnité repas (point 2) ; que c'est seulement lorsqu'il se trouvait en délégation pour une journée entière, sans déplacement sur un chantier, que l'indemnité de repas ne lui était pas versée ; que les fiches de pointage prouvent que les indemnités de repas n'étaient pas versées aux salariés dans cette hypothèse ; que Messieurs [H] [ZF] et [L] attestent qu'ils ne percevaient pas d'indemnité de repas lorsqu'ils se trouvaient en délégation durant toute une journée.
Mais l'argumentation de la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE ne suffit à faire la preuve que la décision de ne pas payer au salarié les primes repas durant les journées qu'il consacrait aux délégations, était étrangère à toute discrimination, puisque l'employeur payait ces mêmes indemnités aux salariés travaillant sur n'importe quel site.
En effet, les uns et les autres se trouvaient dans une situation comparable, puisque les heures de délégation sont assimilées à du temps de travail, étant observé que la discrimination est également avérée sous l'angle du traitement réservé à Monsieur [KR] [I] d'une part, et aux salariés [A], [ND], [N] et [O], bénéficiant de délégations, qui percevaient les indemnités en toutes circonstances, d'autre part.
13.3. La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE fait valoir que les griefs portant sur l'évolution de la carrière de Monsieur [I] (point4) ont été définitivement écartés par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 14 janvier 2010.
Mais cet arrêt a été cassé en toutes ses dispositions.
Elle fait également valoir , ce qui est exact, que la cour d'appel de Nîmes a jugé que Monsieur [I] ne pouvait revendiquer l'attribution du niveau III et du coefficient 165 , et que, sur ce point, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi, le 27 novembre 2007 au motif que « la cour d'appel, qui a recherché quelles étaient les fonctions réellement exercées par le salarié et a constaté que, rémunéré au coefficient 125, niveau 11, de la convention collective en sa qualité de conducteur d'engins répandeurs de l'entreprise, il n'apportait aucune preuve de la réalisation de travaux complexes ou diversifiés impliquant une connaissance professionnelle confirmée, qu'il n'effectuait aucun travail complexe de sa spécialité, et qu'il n'était pas en mesure de lire et d'interpréter seul des plans d'exécution ou des instructions écrites, a pu décider que le salarié ne pouvait revendiquer l'application d'un coefficient et d'un niveau supérieurs ; que le moyen n'est pas fondé ».
Mais, alors même qu'il a été définitivement jugé que le niveau hiérarchique de Monsieur [KR] [I] était en adéquation avec ses fonctions, il est de fait que plusieurs salariés occupant des emplois comparables au sien et embauchés après lui occupent des niveaux hiérarchiques supérieurs.
Ceci n'est d'ailleurs pas vraiment discuté par la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE, laquelle ne produit aucun élément dont il résulterait qu'en dehors des salariés cités à titre d'exemple par Monsieur [KR] [I], il existe d'autres cas de salariés, exerçant des fonctions comparables, dont le classement hiérarchique est équivalent au sien.
Elle ne produit pas davantage d'éléments permettant d'écarter l'affirmation étayée de Monsieur [KR] [I] selon laquelle il est le seul salarié ayant une ancienneté de plus de 20 ans qui se trouve dans la situation qui est la sienne, de ce point de vue.
Enfin, elle ne fait état d'aucun élément objectif autre expliquant cette situation.
Elle ne fait donc pas la preuve que les décisions de l'employeur en matière de classement hiérarchique ont été étrangères à toute discrimination.
13.4. Concernant le montant de la rémunération (point 5), a déjà été pris en compte le fait que Monsieur [KR] [I] était classé à un niveau hiérarchique moindre que la plupart de ses collègues conducteurs d'engins, ce qui rejaillit nécessairement sur le niveau moyen des rémunérations.
En second lieu, Monsieur [KR] [I] ne peut comparer sa situation en 2007 ou 2008, avec celle de salariés exerçant leurs fonctions dans les filiales du Groupe COLAS, qui sont juridiquement distinctes les unes des autres.
D'autre part, l'absence d'heures supplémentaires et un temps de travail inférieur à la modulation (pièces numéros 20. 1 à 20. 6 et 21) ont également eu une incidence sur le niveau de salaire de Monsieur [I], du fait de ses propres choix.
Concernant enfin l'incidence de la Négociation Annuelle Obligatoire de novembre 2011, il est exact que, comme le soutient la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE, les documents produits (pièce 118) mentionnent les salaires moyens au 1er janvier 2010 et au 1er janvier 2011 en fonction de la classification (Ouvriers, ETAM, IAC) mais sans distinguer les fonctions occupées et qu'ainsi aucune comparaison pertinente n'est possible.
En revanche, la situation est différente, s'agissant de l'incidence de l'accord d'entreprise signé le 23 novembre 2007, au titre de la négociation annuelle 2007 (pièce 78), question qui n'a pas été réglée par l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence 14 janvier 2010, puisque cet arrêt a été cassé en toutes ses dispositions.
Cet accord institue une augmentation moyenne minimale de salaire de 3 %.
Plus précisément, il dispose : «Il est convenu que les salaires horaires ou mensuels réels de base de l'ensemble du personnel OUVRIERS ' ETAM ' IAC seront revalorisés en une seule échéance au 1er janvier 2008 et aux conditions suivantes : ' Augmentation moyenne générale uniforme de 3% sauf cas particuliers relevant de l'article 4 ; ' Augmentation moyenne générale sous forme individualisée de 1,10%. Cette enveloppe ne prend pas en compte la revalorisation des minimal ».
La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE reconnaît que l'augmentation dont a bénéficié Monsieur [KR] [I] a été inférieure à cette moyenne, puisqu'elle s'est élevée à 2,04 % seulement.
Elle prétend pour autant qu'il n'a été victime d'aucune discrimination, puisque l'accord a fixé à 2 % le seuil, hors norme, en deçà duquel le salarié concerné recevrait spécialement la notification des motifs de cette décision.
Il demeure toutefois que l'augmentation de 2,04 % accordée à Monsieur [KR] [I] était à peine supérieure à ce seuil et que, quoi que l'augmentation (3 % plus 1,10 %), décidée par l'accord n'était qu'une « moyenne », l'augmentation accordée à Monsieur [KR] [I] était très en deçà de celle-ci, sans que la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE puisse justifier de la décision qui a été prise par l'employeur par des motifs objectifs étrangers à toute discrimination.
La situation est identique à compter de janvier 2009.
En effet, la négociation annuelle obligatoire a abouti à la rédaction d'un procès-verbal de désaccord signé le 6 janvier 2009, rédigé en ces termes (pièce n°33) : « Constatant l'impossibilité de conclure un accord, la Direction entend néanmoins appliquer unilatéralement des rémunérations selon les modalités suivantes : ' Augmentation moyenne générale de 3% pour chacune des catégories : Compagnons, ETAM et Cadres, c'est à dire aux collaborateurs présents en janvier 2008 et janvier 2009 (...)».
Or, Monsieur [KR] [I] n'a pas bénéficié de l'augmentation moyenne générale de 3 %, mais d'une augmentation de 2 % en janvier 2009, sans que cette décision soit justifiée par la société COLAS par des motifs objectifs étrangers à toute discrimination.
13.5. La société COLAS établit que la prime pour l'entretien du matériel, la tenue de rapports, la participation chantier et le nombre de jours d'utilisation d'engins (point 6), a été payée sur la base de critères objectifs qui sont l'entretien du matériel, la tenue des rapports et le nombre de jours d'utilisation d'engins.
Mais, elle ne s'explique pas sur le mode de calcul des primes recensées dans la pièce numéro 110 (prime quadrimestrielle chauffeurs et conducteur d'engins de septembre à décembre 2011) qui a abouti à pénaliser M. [I] par rapport à ses collègues.
D'autre part, elle a fait un lien explicite entre les critères pris en compte pour calculer le montant de la prime accordée à Monsieur [KR] [I] et son indisponibilité sur les chantiers, en raison de ses mandats (lettre du 7 novembre 2011. Pièce 112), ce qui contrevient à l'article L 21 41 ' 5 du code du travail.
13.6. La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE fait valoir que la société SACER SUD EST n'organisait pas d'entretiens annuels pour les ouvriers (point 8) dans la mesure où les chefs de chantiers et les conducteurs de travaux travaillaient à leur côté et étaient à même de les évaluer. Elle estime que Monsieur [I] ne peut s'en faire un grief au titre de la discrimination, puisqu'avant même qu'il soit titulaire de mandats la situation était la même.
Mais, ces explications ne font pas la preuve suffisante que la décision de l'employeur d'ignorer les dispositions conventionnelles précitées, destinées à apprécier les possibilités d'évolution de carrière des ouvriers, a été prise pour des raisons objectives étrangères à toute discrimination.
13.7. La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE indique que les téléphones portables sont remis à certains ouvriers en tenant compte de divers paramètres, comme l'autonomie sur le chantier, la distance de leur intervention, les exigences de sécurité, la prise en compte des jours d'astreinte. Elle conteste le fait allégué par Monsieur [I] que tous les conducteurs d'engins et les chauffeurs disposent en permanence d'un téléphone portable. À propos de la liste produite en pièce numéro 114 par Monsieur [I], elle fait valoir que sur les 28 salariés conducteurs d'engins ou chauffeur appartenant à l'effectif de 99 salariés de l'agence SRMV (pièce n°34), sept d'entre eux ne disposent pas d'un téléphone portable.
Pour autant, la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE n'établit pas en quoi Monsieur [KR] [I] ne relevait pas de la catégorie qu'elle définit par la prise en compte des critères que sont l'autonomie sur le chantier, la distance de l'intervention, les exigences de sécurité et les astreintes et il n'existe aucun élément permettant à la cour de s'assurer de la situation concrète des sept conducteurs d'engins et chauffeurs qui ne bénéficiaient pas de téléphone portable, de sorte qu'aucune comparaison pertinente n'est possible entre ces derniers et Monsieur [KR] [I].
En conséquence, Monsieur [KR] [I] est fondé à réclamer réparation du préjudice qui lui a été causé par la discrimination syndicale dont il a été victime.
14. Pour l'évaluation de son préjudice causé par la discrimination, Monsieur [I] fait valoir qu'elle perdure depuis 20 ans ; qu'il a dû saisir la juridiction prud'homale pour faire valoir ses droits ; que la procédure dure depuis 10 ans ; que malgré les décisions de justice l'employeur le maintient dans la même situation ; que pourtant, la société appartient à un grand groupe et dispose d'un service juridique performant ; qu'il s'en conclut que la faute est intentionnelle et que l'employeur a voulu le « broyer » et le pousser à la démission ; que la société ne respecte pas les règles en matière de sécurité, puisque plusieurs accidents mortels se sont produits.
Il fait état d'un préjudice professionnel, indiquant notamment qu'il est méprisé par son employeur et déconsidéré par rapport à ses collègues de travail ; qu'il n'a bénéficié d'aucune évolution de carrière ; que son statut de travailleur protégé n'a pas été respecté ; qu'il subira un préjudice au moment de sa retraite et qu'il a perdu 70 000 € de salaire, par rapport à ce qu'il était en droit d'attendre par application de la convention collective applicable , cette somme représentant la différence entre sa rémunération au niveau 2 et la rémunération conventionnelle du niveau 3-1 .
Mais, ainsi que cela a été vu précédemment (point 133) il a été définitivement jugé par la cour d'appel de Nîmes qu'il ne pouvait pas revendiquer l'attribution du niveau III et du coefficient 165.
Pour ce même motif, la demande tendant à ce que l'employeur soit condamné, sous astreinte, à le classer au niveau III, coefficient 165, sera rejetée.
Quant aux autres points évoqués, ils ne lui ont pas occasionné un préjudice distinct de celui qu'il qualifie de « personnel » et de « moral », préjudices qu'il dit être constitués par la perte d'estime de soi , le regard de son entourage et l'incidence psychologique de la discrimination.
De fait, la réalité du préjudice qui lui a été causé par la discrimination syndicale qu'il a subie pendant plusieurs années et qui a eu de multiples incidences n'est pas discutable.
La prise en compte de ces éléments conduit la cour à augmenter sensiblement la somme qui lui a été précédemment accordée et de lui allouer 5.000 €, à titre de dommages-intérêts.
Cette somme sera assortie du paiement des intérêts au taux légal à compter de la date à laquelle la cour d'appel d'Aix-en-Provence a statué, soit le 14 janvier 2010.
La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE sera également condamnée à lui payer la somme de 2000 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
15. L'Union Départementale Syndicale CFDT de Vaucluse sollicite la somme de 1500 €, à titre de dommages-intérêts, faisant valoir que Monsieur [KR] [I] est adhérent au Syndicat CFDT, lequel a nécessairement subi un préjudice, dans la mesure où il a été amené à intervenir à plusieurs reprises pour faire appliquer la réglementation et les autres règles applicables, ceci sans le moindre effet.
Son préjudice sera indemnisé par l'allocation d'une somme de 800 € à titre de dommages-intérêts et 500 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Les autres demandes seront rejetées.
La SA COLAS MIDI MEDITERRANEE sera condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
Vu le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon le 23 octobre 2003,
Vu l'arrêt rendu par la chambre sociale de la cour d'appel de Nîmes le 16 février 2006,
Vu l'arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 27 novembre 2007,
Vu l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre A, en date du 14 janvier 2010,
Vu l'arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 29 juin 2011,
CONFIRME le jugement entrepris, en ce qu'il a dit que Monsieur [KR] [I] était victime de discrimination syndicale,
INFIRMANT sur le montant des dommages-intérêts,
CONDAMNE la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE à payer à Monsieur [KR] [I] la somme de 5.000 €, à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2010,
LA CONDAMNE également à lui payer la somme de 2000 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE à payer à l'union départementale CFDT à la somme de 800 €, à titre de dommages-intérêts et la somme de 500 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
REJETTE toute autre demande,
CONDAMNE la SA COLAS MIDI MEDITERRANEE aux dépens.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
