COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 07 NOVEMBRE 2013
N° 2013/499
Rôle N° 12/01714
[C] [P]
SAS SOREVIE GAM - CLINIQUE AXIUM
C/
SCA DALKIA FRANCE
SA FAURE INGENIERIE
SOCIETE SAS AIRWELL FRANCE
SARL G2E
Grosse délivrée
le :
à : - SELARL BOULAN
- SCP LATIL
- SCP ERMENEUX
- SCP BADIE
- Me R. SARAGA- BROSSAT
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 06 Décembre 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 2008/10008.
APPELANTS
Maître [C] [P] pris en sa qualité de Liquidateur de la S.A FAURE INGENIERIE, désigné à ces fonctions par jugement du 22/12/2009
appelant et intimé,
demeurant [Adresse 2]
représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Alain COLLOMB-REY, avocat au barreau de GRENOBLE
SAS SOREVIE GAM - CLINIQUE AXIUM prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège sis
appelante et intimée,
[Adresse 3]
représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
plaidant par Me Gaëtan BALESTRA, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEES
SCA DALKIA FRANCE , immatriculée au RCS de LILLE sous le N° 456 500 537, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis
[Adresse 4]
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
plaidant par Me Ariane CAMPANA de la SELARL CABINET CERMOLACCE-GUEDON, avocate au barreau de MARSEILLE
SOCIETE SAS AIRWELL FRANCE prise en la personne de son représentant légal y domicilié
RCS VERSAILLES 421 305 996,
[Adresse 1]
représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistée de Me Patrick TABET, avocat au barreau de PARIS
SARL G2E,
assignée le 14.04.2012 à personne habilitée à la requête de Me [C] [P]
assignée le 15.05.2012 à personne habilitée à la requête de la SAS SOREVIE GAM,
[Adresse 5]
représentée par Me Rachel SARAGA-BROSSAT, avocate au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Eric HOUILLOT, avocat au barreau de TOULON
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 25 Septembre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Patricia TOURNIER, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Christine DEVALETTE, Présidente
Madame Patricia TOURNIER, Conseillère (rédactrice)
Monsieur Michel CABARET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Octobre 2013.
Les parties ont été avisées que le délibéré était prorogé et serait mis à disposition au greffe le 07 Novembre.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2013,
Signé par Madame Christine DEVALETTE, Présidente et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Exposé du litige :
Dans le cadre de l'agrandissement de l'espace des blocs opératoires au sein d'un ensemble immobilier à usage de clinique privée situé à [Localité 1], la société Sorevie Gam (clinique Axium) a confié le lot climatisation à un groupement d'entreprises composé de la société Faure Ingénierie et de la société Dalkia France, selon marché de travaux en date du 5 avril 2004, la société Faure Ingénierie étant désignée comme mandataire du groupement.
La société G2E est intervenue comme bureau d'études techniques.
La société Dalkia a conclu parallèlement avec la société Sorevie Gam un contrat de maintenance des installations de chauffage et de climatisation du site à effet du 1er avril 2004 et avenant du 6 septembre 2004 pour la prise en compte des nouveaux matériels.
La réception est intervenue avec réserves le 10 septembre 2004.
Suite aux nuisances sonores occasionnées par l'installation, des travaux ont été effectués pour y remédier, qui ont fait l'objet d'une réception le 21 juillet 2005.
Par décision en date du 12 avril 2007, le juge des référés du tribunal de commerce d'[Localité 1] a ordonné une mesure d'expertise, la société Sorevie Gam ayant notamment argué de la persistance de désordres consécutifs au percement de l'étanchéité de la toiture sur laquelle ont été positionnées les centrales de traitement d'air, et de dysfonctionnements du groupe froid installé au sol.
Parallèlement, par actes d'huissier en date des 22 et 30 juillet 2008, la société Sorevie Gam a fait assigner devant le tribunal de commerce, la société Dalkia France, la société Faure Ingénierie, la société Airwell France (venant aux droits de la société Wesper, fabricant du groupe froid) et la société G2E, à l'effet de les voir condamnées solidairement à réparer le préjudice subi à la lumière du rapport d'expertise judiciaire à intervenir, et dans l'attente de celui-ci, de voir surseoir à statuer.
La société Faure Ingénierie a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Grenoble le 11 août 2009, puis de liquidation judiciaire le 22 décembre 2009, Maître [P] étant désigné comme liquidateur judiciaire.
L'expert a déposé un rapport en l'état le 20 juillet 2010.
En lecture du rapport, la société Sorevie Gam a demandé au tribunal, au visa des articles 1792 et suivants, 1134, 1147, 1149 et 1150 du code civil, de dire acquise la responsabilité des sociétés Dalkia France, membre solidaire du groupement d'entreprise, ainsi que G2E, de condamner ces deux sociétés solidairement à réparer son préjudice lié à la nécessité de remplacer le groupe de climatisation défectueux (69.485,21 €), aux réparations effectuées pendant l'expertise sur le groupe froid (32.257 €), à l'installation de mono-splits dans les blocs opératoires pour pallier l'absence de froid (21.126,14 €), de surseoir à statuer sur le préjudice susceptible d'être subi dans le cadre d'un litige pendant devant le tribunal de grande instance d'[Localité 1] l'opposant à la société Axium Kinésithérapie, de condamner la société Dalkia France, membre solidaire du groupement, à réparer le préjudice lié au percement de l'étanchéité ( 24.129,30 € TTC ), de lui donner acte de son désistement d'instance à l'égard de la société Airwell France.
Maître [P] ès qualités est intervenu volontairement à l'instance par conclusions déposées le 2 décembre 2010, et a sollicité paiement de la somme de la somme de 107.133,97€ TTC correspondant au solde du marché et de celle de 13.321,05 € TTC correspondant à des travaux supplémentaires, outre intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2007 et capitalisation, demandes auxquelles s'est opposée la société Sorevie Gam.
Par décision en date du 6 décembre 2011, le tribunal a :
- constaté la solidarité de la société Dalkia France en tant que membre du groupement Faure Ingénierie/Dalkia,
- débouté Maître [P] ès qualités de l'ensemble de ses demandes,
- donné acte à la société Sorevie Gam de son désistement d'instance à l'encontre de la société Airwell France,
- mis hors de cause la société G2E,
- dit acquise la responsabilité du groupement Faure Ingénierie/ Dalkia dans les désordres survenus sur le chantier,
- condamné la société Dalkia France à payer à la société Sorevie Gam la somme de 108.558,14 € au titre de la réparation du préjudice subi par celle-ci,
- condamné la société Sorevie Gam à payer à la société Dalkia France la somme de 100.714,90 €,
- ordonné la compensation entre les dettes respectives des parties et condamné en conséquence la société Dalkia France à payer à la société Sorevie Gam la somme de 7.843,24€,
- dit n'y avoir lieu de statuer en l'état sur le litige opposant la société Sorevie Gam et la société Axium Kinésithérapie,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit d'aucune des parties,
- condamné la société Dalkia France aux entiers dépens, incluant le coût des frais de greffe et les frais d'expertise,
- ordonné l'exécution provisoire de la décision.
Maître [P] ès qualités a interjeté appel à l'encontre de cette décision par déclaration reçue au greffe le 3 février 2012 en intimant l'ensemble des parties ;
la société Sorevie Gam a également interjeté appel par déclaration reçue au greffe le 14 février 2012 en intimant la société Dalkia France, la société Faure Ingénierie, Maître [P] ès qualités et la société G2E.
Ces instances ont été jointes par décision du conseiller de la mise en état en date du 1er octobre 2012.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 4 juillet 2012, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, Maître [P] ès qualités demande à la Cour, au visa de l'article 1134 du Code civil, des articles L622 - 21, L622 - 22 et L622 - 26 du code de commerce, de l'article 564 du code de procédure civile :
- de réformer la décision déférée,
- de débouter la société Sorevie Gam de toutes ses demandes,
- de condamner la société Sorevie Gam au paiement de la somme de 120'455,02 € au profit du concluant, majoré de l'intérêt au taux légal à compter du 12 avril 2007, avec capitalisation annuelle conformément à l'article 1154 du Code civil,
- de condamner la société Sorevie Gam ou qui mieux sera jugé le devoir, au paiement d'une somme de 7500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner la société Sorevie Gam aux entiers dépens de première instance et d'appel, avec application pour ces derniers de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.
Il soutient notamment que même si la société Faure Ingénierie était considérée comme étant responsable de tout ou partie des désordres, il serait impossible de les imputer en diminution du prix de son marché en raison de l'absence de déclaration de créance au passif de celle-ci dans les délais légaux, créance inopposable à la procédure collective et ne pouvant servir de base à une compensation avec le solde restant dû sur le marché ;
que la décision déférée a statué ultra petita en allouant le solde du marché à la société Dalkia France qui n'avait formulé aucune demande de condamnation à son profit ;
que la société Faure Ingénierie étant seule mandataire du groupement, est seule habilitée à recouvrer les sommes qu'elle a seule facturées.
La société Sorevie Gam, par ses dernières conclusions déposées le 31 août 2012, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, demande à la Cour au visa des articles 1792 et suivants du Code civil, des articles 1134, 1147, 1149 et 1150 du Code civil :
- de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a retenu la solidarité de la société Dalkia France en tant que membre du groupement Faure Ingénierie/Dalkia, en ce qu'elle a dit acquise la responsabilité du dit groupement dans les désordres survenus sur le chantier, en ce qu'elle a débouté Maître [P] ès qualités de ses demandes, en ce qu'elle a donné acte à la concluante de son désistement d'instance à l'égard de la société Airwell France,
- d'infirmer la dite décision en ce qu'elle a condamné la concluante à payer à la société Dalkia la somme de 100'714,90 € au titre du solde du marché,
- de « dire et juger qu'en l'état de l'exception d'inexécution élevée et constatée», la concluante «ne peut sérieusement être condamnée»,
- de dire que la demande de condamnation de la concluante ne peut prospérer «tant il est manifeste qu'elle n'a jamais été demandée par la société Dalkia France qui n'a pas plus demandé la compensation»,
- de dire que le tribunal a statué ultra petita sur ces derniers points,
- d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a réduit le montant des sommes sollicitées par la concluante en réparation du préjudice subi et a rejeté la demande de sursis à statuer sur un poste de préjudice,
- de dire que l'intégralité du préjudice sera réparée et qu'il sera fait droit à la demande de sursis à statuer sur le préjudice que risque de courir la clinique dans le cadre d'un litige qui l'oppose notamment à la société Axium Kinésithérapie actuellement pendant devant le tribunal de grande instance d'[Localité 1], litige visant à voir condamner la concluante à payer notamment à la SCI Hydraxium ainsi qu'à la société Axium Kinésithérapie, la somme de 236'798 € qui trouve son origine notamment dans la défectuosité du groupe froid querellé dans la présente procédure,
- d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a mis hors de cause la société G2E,
- de dire qu'en l'état des preuves formelles relevées dans le rapport de l'expert judiciaire sur la mise en cause de cette société, cette dernière devra répondre de cette responsabilité et être condamnée solidairement pour les postes qui la concernent à concourir à la réparation du préjudice subi par la concluante,
- en conséquence, de condamner solidairement les sociétés Dalkia France et G2E à réparer l'entier préjudice subi par la concluante du chef des postes suivants, à savoir :
° la somme de 69'485, 21 au titre du remplacement du groupe de climatisation défectueux,
° la somme de 32'257 € au titre des réparations entreprises et effectuées sur le groupe froid pendant l'expertise judiciaire,
° la somme de 21'126,14 € au titre de l'installation des mono - splits dans les blocs opératoires pour pallier l'absence de froid,
- de surseoir à statuer sur le préjudice « couru par la clinique » dans le cadre du litige pendant devant le tribunal de grande instance d'[Localité 1],
- de condamner la société Dalkia France au paiement de la somme de 24'129,30 € TTC au titre de la réparation relative aux travaux d'étanchéité,
- de débouter maître [P] ès qualités de toutes ses demandes et subsidiairement en cas de condamnation à son profit, de dire que la concluante sera relevée et garantie de toute condamnation par la société Dalkia France,
- de condamner les sociétés Dalkia France et G2E au paiement de la somme de 15'000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner maître [P] ès qualités au paiement de la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner les sociétés Dalkia France et G2E aux entiers dépens de l'instance incluant les frais liés à d'expertise judiciaire.
Elle soutient notamment qu'en matière commerciale, la solidarité entre codébiteurs d'une même obligation se présume, que la rédaction de chaque clause du contrat fait référence expresse et systématique au groupement, qu'il est sans équivoque sur la qualité de membre solidaire du groupement de la société Dalkia France ;
que les désordres et inexécutions contractuelles sont caractérisés par le percement de l'étanchéité en toiture pour mettre en oeuvre le siphon d'évacuation des condensats des centrales de traitement d'air et ses conséquences sur les salles situées en dessous, ainsi que par les dysfonctionnements répétés du groupe froid, qui a définitivement arrêté de fonctionner depuis le mois de novembre 2010 et doit être remplacé ;
que ces désordres caractérisent un manquement du groupement Faure Ingénierie/Dalkia France à son obligation contractuelle de résultat ;
que la société G2E est responsable en ce que les difficultés de fonctionnement du groupe froid auraient dû l'amener à revoir son travail initial, qu'elle n'a pas davantage respecté son obligation contractuelle de suivi des travaux, qu'il peut lui être reproché une faute de conception et une faute caractérisée par l'absence d'études complémentaires ;
qu'à titre subsidiaire la concluante est fondée à se prévaloir de la garantie de parfait achèvement, les désordres susvisés ayant été réservés, qu'aucune forclusion ne peut lui être opposée sur ce fondement ;
qu'à défaut, la concluante entend se prévaloir de la garantie décennale, les dommages ne s'étant révélés dans toute leur ampleur que postérieurement à la réception et rendant l'ouvrage impropre à sa destination ;
qu'elle a déclaré régulièrement sa créance à la liquidation judiciaire de la société Faure Ingénierie ;
qu'elle entend se prévaloir non de la compensation mais de l'exception d'inexécution qu'elle doit pouvoir opposer comme moyen de défense à la demande reconventionnelle formulée par l'intervenant volontaire à une procédure en cours, le groupement n'ayant pas rempli son obligation de délivrer un ouvrage exempt de vice ;
que le paiement ne serait dû en tout état de cause qu'au groupement d'entreprises et non pas exclusivement et personnellement à la société Faure Ingénierie.
Par ses dernières conclusions déposées le 27 août 2013, auxquelles il est renvoyé pour
l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, la société Dalkia France a formé appel incident et demande à la Cour :
- de réformer la décision déférée en toutes ses dispositions,
- à titre principal,
° de dire que les documents contractuels prévoient que l'action au titre de la garantie de parfait achèvement doit être engagée dans l'année qui suit la réception avec ou sans réserve,
° de dire que la réception du matériel litigieux est intervenue le 21 juillet 2005,
° de dire que la saisine de la juridiction de céans par la société Sorevie Gam date du 6 février 2007,
° en conséquence, de dire que l'action de la société Sorevie Gam est prescrite et de la débouter de l'ensemble de ses demandes,
- à titre subsidiaire,
° de dire que le groupement Faure Ingénierie /Dalkia est un groupement conjoint, qu'en cas de groupement conjoint chaque entreprise est responsable seulement de sa part de réalisation du marché,
° de dire que le groupe froid a été installé et réceptionné par la société Faure Ingénierie,
° de dire que les dommages invoqués par la société Sorevie Gam ne sont pas imputables à la concluante,
° de débouter la société Sorevie Gam de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la concluante,
- à titre infiniment subsidiaire,
° si la Cour devait déclarer recevable l'action de la société Sorevie Gam et retenir une quelconque responsabilité contractuelle à l'encontre de la concluante, d'accueillir l'appel en garantie de la concluante à l'encontre de la société G2E, concepteur du projet,
° de condamner la société G2E à relever et garantir la concluante de toute condamnation de quelque nature que ce soit, y compris les frais et dépens,
° de débouter la société G2E de ses demandes de relevé et garantie par la concluante, eu égard au fait que le groupe froid Wesper a été fourni par la société Faure Ingénierie et non par la concluante,
- reconventionnellement, et en tout état de cause,
° de condamner tout succombant à régler à la concluante la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
ainsi qu'aux entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.
Elle soutient notamment que la société Sorevie Gam ne peut fonder son action sur la garantie décennale, s'agissant de désordres réservés à la réception ;
que la concluante s'est seulement chargée de l'entretien des installations après la phase de pose, et que seul le mandataire commun est solidaire des autres entreprises groupées jusqu'à expiration de la garantie de parfait achèvement, s'agissant d'un groupement momentané d'entreprise ; que la nature du groupement doit conduire à écarter la présomption de solidarité; qu'aucune faute n'est démontrée à l'encontre de la concluante.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 22 octobre 2012, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, la société G2E demande à la Cour:
- de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a mis hors de cause la concluante,
- de débouter la société Sorevie Gam de toutes ses demandes,
- de rejeter toutes demandes formulées par toute partie contre la concluante,
- de condamner la société Sorevie Cam à payer à la concluante la somme de 10'000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,
- à titre subsidiaire,
° d'écarter les demandes de la société Sorevie Cam au titre du remplacement du groupe froid pour 69'485,21 € et au titre de l'installation de quatre mono - splits pour 21'126,14 €,
° de condamner la société Dalkia à relever et garantir la concluante de toutes condamnations prononcées à son encontre,
- en tout état de cause, de condamner tout succombant à payer à la concluante la somme de 7500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
ainsi qu'aux entiers dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ceux d'appel.
Elle soutient notamment que ses préconisations quant à la puissance du groupe froid étaient conformes aux besoins des lieux, de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée à ce titre, qu'en revanche le matériel choisi et installé n'était pas conforme à ses préconisations en ce qu'il engendrait un niveau sonore supérieur à celui qui était visé dans l'avant-projet de la concluante, que le groupe froid qu'elle avait prévu devait venir se substituer intégralement à l'ancien groupe, qu'elle ne devait exécuter qu'un contrôle ponctuel des travaux et n'était pas chargé du suivi du chantier ; que la preuve que le groupe froid ne fonctionne plus n'est pas établie.
Par ses écritures déposées le 25 avril 2012, la société Airwell France demande à la Cour de constater qu'aucune demande n'a été formulée en première instance à l'encontre de la concluante, ni davantage dans le cadre de la procédure d'appel, que Maître [P] ès qualités a néanmoins cru devoir intimer la concluante, de condamner en conséquence Maître [P] ès qualités à payer à la concluante la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens tant de première instance que d'appel, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.
La clôture de la procédure est en date du 10 septembre 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
A titre préliminaire, il sera constaté que le désistement de la société Sorevie Gam à l'égard de la société Airwell ne fait l'objet d'aucune contestation, de sorte que la décision déférée doit être confirmée de ce chef.
* Sur les demandes de Maître [P] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Faure Ingénierie :
La société Faure Ingénierie en tant que mandataire du groupement d'entreprises, avait
seule qualité pour solliciter paiement des factures afférentes à l'exécution du marché de travaux et le tribunal ne pouvait condamner la société Sorevie Gam à régler le solde restant dû à la société Dalkia qui au surplus n'avait formé aucune demande à ce titre.
Maître [P] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Faure Ingénierie elle-même prise en tant que mandataire du groupement, est donc recevable à solliciter paiement de ce solde.
Il sollicite paiement d'une somme de 120 455,02 € TTC, prenant en compte des versements à hauteur de 316 030,10 € HT, un montant de travaux de 403 221 € HT et un montant de travaux supplémentaires de 13 524 € HT.
Les courriers échangés entre la société Sorevie Gam et la société Faure Ingénierie les 12 et 27 septembre 2006 montrent que celles-ci s'accordaient sur les deux premiers chiffres, mais étaient en désaccord sur le montant des travaux supplémentaires devant être pris en compte, la société Sorevie Gam n'admettant que la prise en compte d'un devis de travaux supplémentaires pour un montant de 2386 € HT.
Dans le cadre de l'expertise judiciaire, l'exécution par le groupement d'entreprise de la totalité des travaux supplémentaires facturés n'a toutefois pas été mise en cause, l'expert reprenant la somme susvisée de 120 455,02 € TTC comme correspondant au solde du marché restant dû par la société Sorevie Gam et mentionnant une offre transactionnelle de la société Faure Ingénierie faite le 21 septembre 2006 pour un montant de 101 660 € TTC, offre qui n'a toutefois pas été acceptée, de sorte qu'elle est devenue sans effet.
Dans le cadre de la présente instance, la somme sollicitée n'est pas davantage contestée par la société Sorevie Gam dans son montant, celle-ci fondant son opposition à paiement sur l'exception d'inexécution qu'elle entend opposer à maître [P] ès qualités.
Toutefois, la société Sorevie Gam ne justifie pas avoir déclaré de créance à la procédure collective de la société Faure Ingénierie dans les délais prévus par les articlesL 622-24 et R 622-24 du code de commerce, le jugement d'ouverture étant en date du 11 août 2009, ou avoir sollicité un relevé de forclusion dans le délai de l'article L 622-26 du dit code, et opère une confusion entre déclaration de créance et contestation d'une créance régulièrement déclarée, aucun texte ne prévoyant la nécessité pour le mandataire judiciaire d'aviser le créancier par courrier recommandé avec accusé de réception, de ce que sa créance est hors délai ; au surplus, cela n'aurait pas eu pour effet de supprimer les effets de ce défaut de déclaration de créance, à savoir l'inopposabilité de celle-ci à la procédure collective.
Il s'ensuit que la société Sorevie Gam est irrecevable à arguer d'une exception d'inexécution pour s'opposer à la demande de Maître [P] ès qualités, une telle exception à la supposer fondée, se résolvant par des dommages intérêts soumis à déclaration dans les délais légaux, sa nature de moyen de défense à une demande en paiement ne la faisant pas échapper à cette obligation.
La société Sorevie Gam sera en conséquence à payer à Maître [P] ès qualités la somme de 120 455,02 € TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2007, date de la décision de référé ayant ordonné la mesure d'expertise, instance dans le cadre de laquelle la société Faure Ingenierie avait formulé cette demande en paiement ;
la capitalisation sera ordonnée dans les conditions de l'article 1154 du code civil.
La société Sorevie Gam doit être déboutée de sa demande tendant à être relevée et garantie de cette condamnation par la société Dalkia, s'agissant du solde restant dû sur le marché de travaux dont cette société n'a pas à supporter la charge, demande au surplus non motivée.
* Sur les demandes de la société Sorevie Gam à l'encontre de la société Dalkia France et de la société G2E :
La société Sorevie Gam fonde ses demandes à titre principal sur la responsabilité contractuelle, et à titre subsidiaire sur la garantie de parfait achèvement, en invoquant encore plus subsidiairement, la garantie décennale.
Lors de la réception du lot climatisation dont les parties s'accordent pour dire qu'elle est intervenue le 10 septembre 2004, diverses réserves ont été mentionnées listées le 13 septembre, dont la société Sorevie Gam conclut expressément qu'elles portaient sur le dysfonctionnement du groupe froid et le percement de l'étanchéité des toitures, désordres dont elle sollicite réparation dans le cadre de la présente instance.
Ces désordres relevaient par conséquent en premier lieu de la garantie de parfait achèvement prévue par l'article 1792-6 du code civil à laquelle est tenu l'entrepreneur.
La société Dalkia France oppose toutefois à juste titre l'irrecevabilité de la demande sur ce fondement, faute pour la société Sorevie Gam d'avoir introduit une action en justice dans le délai d'un an à compter de la réception des travaux de reprise destinés à remédier à partie des désordres, soit le 21 juillet 2005, les mises en demeure n'ayant pas d'effet interruptif de prescription, la société Sorevie Gam ne justifiant pas que postérieurement à cette date la société Faure Ingénierie ait reconnu le principe de sa responsabilité en tant que mandataire du groupement (le courrier de celle-ci du 16 février 2006 indique contrairement à ce qui est soutenu, que les derniers points restant ont été solutionnés et réceptionnés le 21 juillet 2005, que les installations sont opérationnelles et conformes à leur destination) et l'assignation en référé ayant été délivrée le 6 février 2007.
Par ailleurs, la société Sorevie Gam ne peut se fonder sur la garantie décennale, s'agissant de désordres réservés dont elle ne démontre pas qu'ils ne se seraient révélés que postérieurement à la réception, dans toute leur ampleur et leurs conséquences, se contentant de procéder par affirmations.
Elle est en revanche recevable à rechercher la responsabilité de l'entreprise sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun découlant de l'article 1147 du code civil, qui subsiste à son égard les réserves n'ayant pas été levées.
Elle ne peut toutefois dans ce cadre, rechercher la responsabilité de la société Dalkia France qu'à raison de sa part de réalisation du marché de travaux, un groupement d'entreprises pouvant être conjoint ou solidaire, aucune solidarité entre les entreprises n'ayant été prévue expressément dans les documents contractuels de l'espèce, et la référence au seul groupement dans les documents contractuels ne permettant pas de déduire la solidarité de ses membres qui ne peut être présumée.
La décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a retenu la solidarité de la société Faure Ingénierie et de la société Dalkia France.
La société Sorevie Gam est également recevable à rechercher la responsabilité de la société G2E sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun.
Si le rapport d'expertise judiciaire a été déposé en l'état du fait de l'impossibilité de procéder à des mesures acoustiques en raison de l'absence de réalisation de travaux préalables demandés par l'expert, il en résulte cependant les éléments suivants :
- concernant les dégradations des locaux sous la toiture du bâtiment principal :
l'expert a constaté que quatre des centrales de traitement d'air installées en toiture, placées sous un auvent fermé créé après leur installation, ont été disposées 2 à 2 l'une sur l'autre et posées à même l'étanchéité sans plots supports ni plaques de report de charge, tandis que les autres, seules ou superposées par 2 sont posées sur des supports longitudinaux posés à même les graviers constituant la couche supérieure de l'étanchéité ;
que la mise en oeuvre des siphons sur les tuyauteries d'évacuation de condensats des deux centrales inférieures a été réalisée par la société Faure Ingénierie avec enlèvement partiel du matériau d'étanchéité de la toiture, sans qu'il soit ensuite mis en place de dispositif de reprise de l'étanchéité ;
que des débordements des condensats ont provoqué des infiltrations d'eau sous l'étanchéité puis des dégradations dans certains locaux situés en-dessous ;
- concernant les dysfonctionnements du groupe froid :
l'expert a considéré que l'étude du projet de climatisation, chauffage et ventilation de l'agrandissement de l'espace des blocs opératoires effectuée le 3 mars 2004 par la société G2E prévoyait d'installer un nouveau groupe d'une puissance minimale de 400 kw en parallèle de l'un des deux anciens groupes existant encore en état de fonctionner d'une puissance de 110 kw, ce qui aurait permis de disposer d'une puissance totale de production d'eau glacée de 550 kw, soulignant que le schéma hydraulique global prévu par la société G2E mentionnait également l'utilisation en parallèle du groupe existant Mac Quay, de puissance inférieure modulable ;
il a constaté que le groupe froid installé est de marque Wesper de puissance nominale 400 kw mais qu'il fonctionnait au début de l'expertise avec un seul compresseur en fonctionnement sur deux, l'autre étant hors service et devant être remplacé ;
que le groupe ancien Mc Quay était totalement hors service du fait que son évaporateur était percé, de sorte que seuls 200 kw étaient disponibles ce qui était a priori insuffisant pour les besoins en été ;
qu'après remplacement du compresseur du groupe Wesper en cours d'expertise, ce groupe était à nouveau apte à produire les 400 kw pour lesquels il était dimensionné et qu'il semblait que les besoins avaient été satisfaits pour la saison chaude 2009 ;
qu'en outre, après un audit technique réalisé en 2010 par la société Wesper, le fonctionnement du groupe était normalisé et apparaissait apte à répondre aux besoins pour lesquels il avait été mis en oeuvre ;
l'expert a par ailleurs retenu que l'étude établie par la société G2E détaillait les prestations à réaliser dans le respect des normes, notamment sanitaires et acoustiques, ainsi que des DTU inhérents au projet ; que les conditions d'obtention des températures y étaient précisées, ainsi que les besoins de production de chaud et de froid ;
que les besoins d'eau glacée chiffrés entre 120 et 137 kw étaient compatibles avec le maintien en fonctionnement de l'ancien groupe, mais non avec le seul groupe nouveau dont la puissance minimale dans des conditions normales de fonctionnement ne peut guère être inférieure à 170 kw sur un seul compresseur, et que cela aurait dû être précisé dans le cadre du choix du groupe nouveau dans le projet ;
que l'incapacité à fonctionner du groupe existant Mc Quay qui compte-tenu de son âge, 16 ans, ne paraît pas pouvoir être remplacé, de puissance inférieure modulable n'a pas été prise en compte et qu'elle est fort probablement à l'origine des problèmes survenus ensuite du fait de l'incapacité de la production d'eau glacée à pouvoir s'adapter aux besoins réellement nécessaires dans des conditions de fonctionnement normales ;
que 400 kw paraît correspondre au besoin maximum d'eau glacée, mais que la société G2E n'a pas donné le besoin minimum qui a été pris en compte pour établir son projet, notamment pour ce qui concerne la puissance nécessaire à la thalassothérapie du site voisin, ainsi que celle consommée par les ventilo-convecteurs de la clinique, que ses besoins propres devaient être communiqués pour déterminer la puissance minimum et définir le type des groupes à mettre en oeuvre en fonction de leurs possibilités de réductions de puissance ;
que le groupe Wesper ne peut être considéré comme non conforme aux préconisations
du projet de la société G2E repris dans le CCAP, puisqu'il a une puissance de 400 kw et que son niveau sonore annoncé était comparable aux groupes de même puissance que la société G2E a par la suite recommandé d'approvisionner pour remplacer le groupe Wesper, mais que la société Faure Ingénierie aurait dû vérifier la nécessité d'approvisionner un groupe de 400 kw par réalisation d'un bilan thermique qui était obligatoire au regard des règles de l'art, et que cette absence ne lui a pas permis de constater que cette puissance n'était pas adaptée aux besoins de la clinique ( groupe surpuissant ) ; que cette inadéquation est à l'origine au moins partielle des problèmes survenus sur le groupe ;
l'expert a enfin attribué également l'origine des dysfonctionnements répétitifs et fréquents du groupe Wesper et probablement du bris de son compresseur 2 au fait que les baffles abats-sons installées au-dessus pour en minimiser le bruit et réceptionnés en juillet 2005, ont été réalisés sans séparation entre les circuits d'air des condenseurs, ce qui génère un recyclage d'air fortement préjudiciable au fonctionnement des deux compresseurs lorsqu'ils sont en marche ensemble ; il a souligné que l'absence de réalisation des travaux qu'il n'a eu de cesse de préconiser en cours d'expertise, à savoir la réalisation d'une cloison centrale pour empêcher le court-circuitage d'air entre les deux condenseurs, pourrait générer un nouveau désordre important du groupe Wesper.
Il ne peut qu'être constaté que l'expert, s'il met en cause à plusieurs titres la société Faure Ingénierie dans sa réalisation du marché, ne retient aucun manquement de la société Dalkia France ;
la société Sorevie Gam n'articule au demeurant aucune faute à l'encontre de celle-ci.
Il s'ensuit que la société Sorevie Gam doit être déboutée de ses demandes à l'encontre de la société Dalkia France.
La décision déférée sera donc infirmée en ce qu'elle a condamné la société Dalkia France à paiement envers la société Sorevie Gam.
Concernant la société G2E, il convient de relever que si le schéma hydraulique annexé à l'étude mentionne comme indiqué par l'expert, le groupe Mc Quay et le nouveau groupe, l'étude elle-même précise :
en page 5, que l'installation actuelle comprend 2 groupes de production d'eau glacée, de type air/eau, de puissance unitaire 110 kw, ces groupes étant implantés à l'extérieur, que l'un de ces groupes n'est plus fonctionnel, que l'installation future prévoira donc le remplacement de ce groupe, y compris la sur-puissance nécessaire due aux nouveaux équipements ;
en page 13, que la production d'eau glacée actuelle est assurée par un groupe air/eau de marque Mc Quay de puissance unitaire 110 kw, que dans le cadre de la restructuration, un nouveau groupe de production d'eau glacée, de type air/eau sera mis en place, que ce groupe devra reprendre la puissance de l'ancien groupe 110 kw, à laquelle s'ajoutera la puissance supplémentaire des nouvelles salles soit environ 290 kw, de sorte que la puissance totale du nouveau groupe devra donc être de 400 kw.
Il s'ensuit que l'analyse de l'expert relative au maintien par la société G2E du groupe Mc Quay en parallèle du nouveau groupe sans s'interroger sur les conséquences de son non-fonctionnement survenu à une date indéterminée, ne peut être entérinée, la société G2E étant fondée à soutenir que le nouveau groupe était destiné à se substituer à l'ancien groupe.
Par ailleurs, le reproche fait par l'expert à la société G2E de la sur-puissance du groupe ne peut davantage être repris, alors que parallèlement il a indiqué ne pas avoir les éléments pour définir les besoins réels et reconnaître qu'ils sont a priori satisfaits, qu'il ne s'est pas expliqué sur la possibilité invoquée par la société G2E de réguler la puissance du groupe Wesper de 0 à 100% (dire du 10 juin 2009 ), et qu'il n'explicite pas les éléments sur lesquels il se fonde pour imputer à une sur-puissance éventuelle les dysfonctionnements constatés en cours d'expertise, alors que parallèlement il a mis en exergue les conséquences des travaux réalisés pour remédier aux nuisances sonores.
Aucun manque de puissance n'a par ailleurs été caractérisé dès lors que le groupe pouvait fonctionner normalement.
La société Sorevie Gam ne peut donc utilement reprocher à la société G2E un défaut de conception.
Elle ne peut davantage arguer d'un défaut de suivi du chantier en ce que la société G2E aurait dû repérer que la société Faure Ingénierie n'avait pas fait procéder à un bilan thermique pour vérifier l'adéquation du groupe Wesper avec les besoins de la clinique et le défaut de pose des centrales de traitement d'air sur une structure surélevée ;
en effet, aux termes de la proposition d'honoraires de la société G2E, il était prévu un contrôle ponctuel des travaux, avec une visite une fois par semaine, les procès-verbaux de chantier montrent que la société G2E est mentionnée comme BET clim, et que les plans, schémas de principe et notes de calcul devaient être transmis à la société Qualiconsult pour approbation ; l'inadéquation du groupe Wesper avec les besoins n'est au surplus pas établie ;
aucune demande n'est formulée par la société Sorevie Gam à l'encontre de la société G2E concernant le percement de l'étanchéité.
Les demandes de la société Sorevie Gam à l'encontre de la société G2E ne peuvent en conséquence prospérer.
La décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a mis la société G2E hors de cause.
Les demandes de la société Sorevie Gam à l'encontre tant de la société Dalkia France que de la société G2E à raison des dysfonctionnements du groupe froid étant rejetées, il ne peut y avoir lieu à sursis à statuer sur le préjudice susceptible d'être subi par elle par suite du procès diligenté à son encontre par la société Axium Kinésithérapie devant le tribunal de grande instance d'[Localité 1] à raison de ces dysfonctionnements.
* Sur les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile:
Les dépens de première instance incluant les frais d'expertise et les dépens d'appel devront être supportés par la société Sorevie Gam qui succombe en ses prétentions.
La société Sorevie Gam sera en conséquence déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
il n'est pas inéquitable de la condamner sur ce fondement à payer à Maître [P] ès qualités, à la société G2E et à la société Dalkia France la somme de 2.000 € chacun ;
Maître [P] ès qualités ayant intimé la société Airwell France, il n'est pas inéquitable de le condamner au paiement à celle-ci de la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement,
Infirme la décision du tribunal de commerce d'[Localité 1] en date du 6 décembre 2011, excepté en ce qu'elle a donné acte à la société Sorevie Gam de son désistement d'instance à l'égard de la société Airwell France et en ce qu'elle a mis hors de cause la société G2E.
Statuant à nouveau des chefs infirmés,
Condamne la société Sorevie Gam à payer à Maître [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Faure Ingénierie, elle-même en tant que mandataire du groupement Faure Ingénierie/Dalkia France, la somme de 120 455,02 € TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2007 et capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil.
Déboute la société Sorevie Gam de sa demande tendant à être relevée et garantie de cette condamnation.
Déclare recevables sur le fondement de la garantie contractuelle de droit commun les demandes de la société Sorevie Gam à l'encontre de la société Dalkia France, mais non fondées les dites demandes.
Déboute la société Sorevie Gam de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Dalkia France.
Dit n'y avoir lieu à sursis à statuer sur le préjudice susceptible d'être encouru par la société Sorevie Gam dans le cadre du litige l'opposant devant le tribunal de grande instance d'[Localité 1] à la société Axium Kinésithérapie à raison de la défectuosité du groupe froid.
Condamne la société Sorevie Gam aux dépens de première instance incluant les frais d'expertise judiciaire, et aux dépens d'appel, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ces derniers.
Déboute la société Sorevie Gam de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la société Sorevie Gam à payer à Maître [P] ès qualités, à la société G2E et à la société Dalkia France la somme de 2.000 € chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne Maître [P] ès qualités à payer à la société Airwell France la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE
