COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 27 MARS 2014
N° 2014/ 149
Rôle N° 11/10967
SAS NAVI TRADE FORWADERS (NTF)
[K] [S]
C/
SA TECHNOTRANS (SOCIETE TECHNIQUE DE TRANSPORTS INTERNATIONAL)
Grosse délivrée
le :
à :
BADIE
BOULAN CHERFILS
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 27 Mai 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 2009F04518.
APPELANTS
SAS NAVI TRADE FORWADERS (NTF),
dont le siège social est sis [Adresse 1]
Monsieur [K] [S]
né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 1] ([Localité 1]),
demeurant [Adresse 2]
tous deux représentés par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL avoué, précédemment constituée
plaidant par Me Jean Pierre SPITZER, avocat au barreau de PARIS, et Me Gérard ABITBOL, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SA TECHNOTRANS (SOCIETE TECHNIQUE DE TRANSPORTS INTERNATIONAL),
dont le siège social est sis [Adresse 3]
représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoué, précédemment constituée
plaidant par Me Christian LESTOURNELLE de la SCP LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 18 Novembre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Janvier 2014
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Mars 2014, après prorogation du délibéré,
Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
La société FILIPPO NARDI, commissionnaire de transport de droit italien organisait tous les transports de Montedison devenue Montell/Basell (groupe pétrochimique), au départ et à l'arrivée des sites de production du sud de l'Europe, jusqu'à la création de la société ELITE LOGISTIC CONSULTANTS ASSOCIATION dite ELITE EUROPE.
La société TECHNOTRANS exerce une activité de commissionnaire de transports à [Localité 2] depuis de nombreuses années.
La société PHILIPPO NARDI sous traitait à la société TECHNOTRANS toutes les opérations de transport au départ et à l'arrivée des sites de raffinage de Berre, de la société Montell devenue Basell en 2007 après une nouvelle fusion.
Monsieur [K] [S] a été salarié de la société TECHNOTRANS du 10 mars 1994 au 28 décembre 2006 en qualité de responsable du service export2.
A partir de l'année 2000, la société Basell a souhaité harmoniser ses opérations de transport et de logistique en Europe et les confier à un même opérateur, le groupe ELITE.
C'est dans ces conditions qu'ont été créées :
- A Anvers, la société ELITE LOGISTIC CONSULTANTS ASSOCIATION dite ELITE EUROPE NV ayant pour associés à parts égales la société ELITE PALOUME FORWARDERS NV et la société FILIPPO NARDI SRL
- A [Localité 2], la société ELITE LOGISTIC CONSULTANTS ASSOCIATION dite ELCA FRANCE immatriculée le 12 mai 2000, ayant une activité de commissionnaire de transport et pour associés la société ELITE EUROPE NV (51%), la société TECHNOTRANS (24,5%), et monsieur [S] (24,5%).
La société ELCA FRANCE travaillait pour l'essentiel en sous traitance de son associé majoritaire la société ELITE EUROPE NV, signataire d'un contrat avec la société Basell le 1° septembre 2001.
La société ELCA FRANCE a donc remplacé la société TECHNOTRANS s'agissant des opérations de transport au départ et à l'arrivée des sites de raffinage de Berre réalisés par la société ELITE EUROPE NV pour le compte de Montell/Basell.
Le 28 décembre 2006, monsieur [S] a démissionné de son emploi dans la société TECHNOTRANS tout en demeurant associé de la société ELCA FRANCE.
Le 25 janvier 2007 a été immatriculée au registre du commerce la société NAVI TRADE FORWARDERS, créée par monsieur [K] [S] et ayant pour activité le conseil en logistique et en organisation de transport.
Le 19 juin 2007, la société ELITE EUROPE NV et la société TECHNOTRANS ont décidé en assemblée générale extraordinaire la dissolution amiable anticipée de la société ELCA FRANCE avec effet au 30 septembre 2007 contre l'avis de monsieur [S].
A la suite de la démission de monsieur [K] [S] de la société TECHNOTRANS et de la création de la société NAVI TRADE FORWARDERS, la société ELCA FRANCE a reproché à monsieur [K] [S] des faits de concurrence déloyale portant préjudice à l'intérêt de la société ELCA FRANCE, et par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 janvier 2007 l'a mis en demeure de mettre un terme à ces agissements.
Le 25 octobre 2007, la société ELCA FRANCE et ses associés la société ELITE EUROPE et la société TECHNOTRANS ont saisi le Président du Tribunal de Commerce de Marseille d'une requête aux fins de désignation d'un huissier ayant mission de constater les faits allégués.
Par ordonnance du 25 octobre 2007, le Président du Tribunal de Commerce a fait droit à cette requête et a désigné un huissier de justice avec mission de se rendre dans les locaux de la société NAVI TRADE FORWARDERS et notamment de 'se faire remettre et prendre copie de tous les documents commerciaux ou comptables y compris sur tous supports informatiques de nature à établir l'ampleur du détournement frauduleux de la clientèle d'ELCA FRANCE par la société NAVI TRADE FORWARDERS'.
Le 3 décembre 2007, Maître [Q] huissier de justice assisté de monsieur [D] expert en informatique, a exécuté l'ordonnance précitée et a établi un procès verbal de constat auquel ont été annexés le compte rendu de l'expert et le cd rom sur lequel ont été enregistrés les fichiers.
Ces faits font l'objet d'une procédure distincte.
Par requête du 26 mars 2008, la société TECHNOTRANS a saisi le Président du Tribunal de Commerce aux fins de désignation d'un huissier de justice ayant mission d'extraire du procès verbal de constat du 3 décembre 2007 et du compte rendu de l'expert annexé tous documents comptables, administratifs, salariaux, financiers et de manière générale tout document concernant directement ou indirectement la société TECHNOTRANS.
Par ordonnance du 26 mars 2008, le Président du Tribunal de Commerce a fait droit à cette requête.
Le 9 avril 2008, Maître [Q] a exécuté cette ordonnance avec l'assistance de monsieur [D] en qualité d'expert et a extrait 44 documents concernant spécifiquement la société TECHNOTRANS, des fichiers récupérés le 3 décembre 2007 et enregistrés sur cd rom.
Par ailleurs, Maître [Q] agissant en exécution de l'ordonnance du 25 octobre 2007, a le 9 avril 2008 avec l'assistance de monsieur [D], extrait du compact disc annexé au procès verbal de constat du 3 décembre 2007, les fichiers significatifs concernant les clients de société ELCA FRANCE, et a établi un nouveau constat.
Par ordonnance du 18 juillet 2008, le Président du Tribunal de Commerce a :
- débouté monsieur [S] de sa demande de rétractation des ordonnances sur requête des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008, d'annulation des procès verbaux de constat de Maître [Q] et de restitution des copies de documents effectuées à cette occasion.
- ordonné une expertise judiciaire et désigné monsieur [U] en qualité d'expert avec mission notamment de déterminer le nombre de clients communs à la société NAVI TRADE FORWARDERS et à la société ELCA FRANCE du 25 janvier 2007 date de la création de cette dernière au 19 juin 2007 date de la dissolution de la société ELCA FRANCE.
Par acte du 7 juillet 2008, la société ELCA FRANCE et son associé majoritaire la société ELITE EUROPE ont assigné monsieur [K] [S] et la société NAVI TRADE FORWARDERS devant le Tribunal de Commerce en concurrence déloyale au préjudice de la société ELCA FRANCE.
Le 8 juillet 2008, la société TECHNOTRANS a porté plainte contre X auprès du Procureur de la République près le tribunal de Grande Instance de Marseille du chef d'abus de confiance commis entre fin 2006 et le 9 avril 2007 date de révélation des faits en dénonçant le détournement par monsieur [K] [S] des 44 documents internes listés par le constat d'huissier du 9 avril 2008 et extraits par l'expert du compact disc réalisé le 3 décembre 2007.
Par décision du 24 juin 2009, le parquet de Marseille a classé la plainte sans suite après avoir fait procéder à une enquête préliminaire.
Par actes des 13 novembre et 18 décembre 2009, la société TECHNOTRANS a assigné la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] devant le Tribunal de Commerce de Marseille en concurrence déloyale sur le fondement de l'article 1382 du code de procédure civile en reprenant l'argumentation développée dans la plainte du 8 juillet 2008 et en se fondant pour l'essentiel sur les 44 documents extraits par l'huissier de justice des documents récupérés précédemment sur requête de la société ELCA FRANCE.
Par jugement contradictoire du 27 mai 2011, le Tribunal de Commerce a :
- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par monsieur [S] au profit du Conseil de Prud'hommes de Marseille et s'est déclaré matériellement compétent,
- dit que la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] ont commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société TECHNOTRANS,
- condamné in solidum la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] à payer à la société TECHNOTRANS la somme de 308 684 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,
- condamné conjointement la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] à payer à la société TECHNOTRANS la somme de 6 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejeté pour le surplus toutes autres demandes , fins et conclusions,
- ordonné l'exécution provisoire de la décision,
- condamné conjointement la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] aux dépens.
Par déclaration au greffe de la Cour du 22 juin 2011, la société NAVI-TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] ont régulièrement relevé appel de cette décision à l'encontre de la société TECHNOTRANS.
Par ordonnance du 17 avril 2012, le conseiller de la mise en état saisi par conclusions d'incident déposées par la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] a fait injonction à Maître [Q] huissier de justice, de remettre à chacune des parties une copie certifiée conforme du compact disc gravé le 3 décembre 2007 par monsieur [D] expert en informatique qui l'assistait dans l'exécution de sa mission, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir dans les deux mois de la signification de la décision.
Par lettres recommandées avec accusé de réception du 14 mai 2008 dont une copie a été adressée au conseiller de la mise en état, Maître [Q] a informé la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] que la copie certifiée conforme du cd rom était à leur disposition à l'étude de l'huissier.
Dans ses dernières conclusions du 17 octobre 2013, monsieur [K] [S] et la société NAVI TRADE FORWARDERS demandent à la Cour de :
- infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau
Sur la forme
- dire les rapports d'expertise de Maître [Q] des 3 décembre 2007 et 9 avril 2008 et leurs annexes (cd roms) produits par la société TECHNOTRANS nuls, ou à tout le moins inopposables et irrecevables comme ayant été obtenus de manière illicite par fraude à la loi et au jugement,
Sur le fond
- débouter la société TECHNOTRANS de l'intégralité de ses demandes,
- dire que les concluants n'ont commis aucun acte de concurrence déloyale ni direct ni indirect à l'endroit de la société TECHNOTRANS,
- condamner la société TECHNOTRANS à rembourser l'intégralité des sommes versées en exécution du jugement attaqué avec intérêts à compter du jour du versement,
- condamner la société TECHNOTRANS à verser aux concluants la somme de 300 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil avec exécution provisoire,
- condamner la société TECHNOTRANS à verser aux concluants la somme de 60 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel avec exécution provisoire,
- condamner la société TECHNOTRANS aux entiers dépens, ceux d'appel avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions du 2 octobre 2013, la SA TECHNOTRANS demande à la Cour au visa de l'article 1382 du code civil, de :
- confirmer dans son principe le jugement déféré,
- dire que la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] ont commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la concluante,
- condamner la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] au paiement de la somme de 400 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,
- condamner la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] au paiement de la somme de 15 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
- dire que la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] seront condamnés solidaiement, la société NAVI TRADE FORWARDERS ayant sciemment profité des détournements fautifs de monsieur [S],
- condamner la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [S] aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 octobre 2013.
Par conclusions de procédure, la société TECHNOTRANS demande à la Cour au visa des articles 15, 16 et 135 du code de procédure civile et de l'article 6§1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme de rejeter les conclusions et pièces des appelants en date du 17 octobre 2013.
Par conclusions de procédure, la société NAVI-TRADE FORWARDERS et monsieur [S] demandent à la Cour de rejeter la demande formulée par la société TECHNOTRANS.
Par conclusions d'incident du 5 novembre 2013, la société NAVI-TRADE FORWARDERS et monsieur [S] ont saisi le conseiller de la mise en état d'une demande de sursis à statuer dans l'attente d'une décision de la juridiction pénale sur la plainte pour abus de biens sociaux déposée par monsieur [S].
Par conclusions de procédure, la société TECHNOTRANS demande à la Cour au visa de l'article 784 du code de procédure civile, de dire irrecevable la demande de sursis à statuer présentée le 5 novembre 2013 par les appelants et de rejeter les conclusions déposées à cette fin.
La société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] ont notifiées de nouvelles conclusions au fond le 15 novembre 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
1 - Sur les incidents de procédure
L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 octobre 2013 après un avis de fixation du 9 avril 2013 faisant suite à un renvoi d'office pour cause d'indisponibilité de l'un des magistrats de la chambre.
La société TECHNOTRANS a déposé des conclusions le 2 octobre 2013 auxquelles la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] ont répondu par des conclusions du 17 octobre 2013 en communiquant 9 pièces supplémentaires dont une décision de justice.
Par conclusions de procédure, la société TECHNOTRANS a demandé que soient rejetées les conclusions et pièces des appelants notifiés le 17 octobre 2013.
Par conclusions de procédure responsives, la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] s'y sont opposés.
S'agissant d'une affaire longuement conclue de part et d'autre et à plusieurs reprises, l'intimé disposait du temps suffisant pour prendre connaissance des nouvelles pièces de l'appelant et le cas échéant répondre à ces conclusions.
La demande formée par la société TECHNOTRANS sera en conséquence rejetée.
Les conclusions déposées par la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] le 15 novembre 2013 postérieurement à l'ordonnance de clôture seront déclarées irrecevables.
*
La demande de sursis à statuer en raison d'une plainte avec constitution de partie civile déposée par monsieur [K] [S] du chef d'abus de biens sociaux et de la convocation de monsieur [K] [S] par le juge d'instruction, est irrecevable comme ayant été déposée le 5 novembre 2013 postérieurement à l'ordonnance de clôture.
2 -Sur les constats établis par Maître [Q] huissier de justice en exécution des ordonnances sur requête des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008
La société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] soulèvent la nullité des constats d'huissier effectués les 3 décembre 2007 et 9 avril 2008 par Maître [Q] ainsi que de leurs annexes constitués par des cd roms, ou à tout le moins leur irrecevabilité, comme ayant été obtenus de manière illicite par fraude à la loi et au jugement, ce par application de l'article 9 du code de procédure civile, en faisant valoir
- que la mission donnée à Maître [Q] huissier de justice par l'ordonnance du 25 octobre 2013, portait uniquement sur les faits de concurrence déloyale allégués par la société ELCA FRANCE à l'encontre de son associé minoritaire monsieur [S],
- que l'huissier ne s'est pas conformé à la mission qui lui avait été impartie par l'ordonnance du 25 octobre 2007 en ce qu'il a enregistré sur cd rom avec l'assistance de l'expert [D] des fichiers et documents ne concernant pas les faits visés par la requête,
- que les huissiers doivent accomplir leurs diligences dans les limites du mandat qui leur a été confié, et que le constat ne peut être retenu comme preuve dès lors que l'huissier a manqué à son obligation professionnelle,
- que selon le rapport d'expertise amiable de monsieur [L] réalisé à la demande des concluants, le cd rom communiqué le 14 mai 2012 en exécution de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 17 avril 2012 est incomplet et n'est pas la copie conforme de celui qui a été créé lors du constat du 3 décembre 2007, et que les intimés persistent à refuser de communiquer la copie du cd rom du 3 décembre 2007,
- que le cd rom communiqué le 17 avril 2012 comporte très peu de fichiers entrant dans la mission de l'huissier telle que définie par l'ordonnance du 25 octobre 2007, et que l'essentiel des documents n'intéressent pas le litige en concurrence déloyale entre la société NAVI TRADE FORWARDERS et la société ELCA FRANCE,
- que la société TECHNOTRANS s'est procuré les 44 documents dont elle se prévaut à l'encontre de monsieur [S] en visionnant unilatéralement le cd rom du 3 décembre 2007 et en sélectionnant les documents qu'elle souhaitait s'attribuer, lesquels n'entraient pas dans la mission de l'huissier,
- que la société TECHNOTRANS s'est ainsi appropriée frauduleusement les 44 documents concernés
La société TECHNOTRANS soutient en réponse :
- que la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] sont mal fondés en leur demande dès lors que la société NAVI TRADE FORWARDERS n'a pas formé de référé rétractation à l'encontre de l'ordonnance du 26 mars 2008, et n'a pas relevé appel de l'ordonnance du 18 juillet 2008 l'ayant débouté de sa demande de rétractation,
- que la société NAVI TRADE FORWARDERS est à l'origine de la mesure d'expertise judiciaire à la demande de laquelle la société TECHNOTRANS ne s'est pas associée, non pour échapper aux investigations de l'expert mais parce qu'elle disposait des éléments essentiels lui permettant d'introduite une procédure en concurrence déloyale,
- que le cd rom annexé au constat du 9 avril 2008 contient uniquement les informations relatives à la société TECHNOTRANS
*
Selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.
Le 28 décembre 2006, monsieur [K] [S] a démissionné de l'emploi qu'il occupait dans la société TECHNOTRANS et le 25 janvier 2007 a immatriculé la société NAVI TRADE FORWARDERS ayant une activité de conseil en transport et logistique.
Par ordonnance du 25 octobre 2007, le Président du Tribunal de Commerce de Marseille faisant droit à la requête déposée à la même date sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile par la société ELCA FRANCE ainsi que par ses associés la société ELITE EUROPE NV et la société TECHNOTRANS, a désigné Maître [Q] huissier de justice avec la mission suivante :
- se rendre dans les locaux de la société NAVI TRADE FORWARDERS,
- se faire remettre et prendre copie aux frais avancés des requérantes, de tous les documents commerciaux et comptables, y compris sur tous supports informatiques de nature à établir l'ampleur du détournement frauduleux de la clientèle d'ELCA FRANCE par la société NAVI TRADE FORWARDERS et notamment :
tout élément relatif aux anciens clients d'ELCA FRANCE suivis par monsieur [K] [S] dont la liste est annexée à la présente, tout contrat et échanges de correspondances relatifs aux anciens clients d'ELCA FRANCE, toutes informations confidentielles internes à ELCA FRANCE, toutes fiches relatives à ces clients
tous documents afférents aux prestations facturées par la société NAVI TRADE FORWARDERS aux anciens clients d'ELCA FRANCE
toutes conventions et tous échanges de correspondance, bons de commande et ordres de transfert relatifs aux anciens clients d'ELCA FRANCE,
en général, tous documents commerciaux, comptables ou autres dont la connaissance est utile à la mesure d'instruction sollicitée,
- Consigner les déclarations de la répondante et toute parole prononcées au cours de l'opération,
- compte tenu de la mission, l'huissier pourra se faire assister lors de ses opérations, de l'expert de son choix notamment en matière informatique ainsi que d'un membre d'ELCA FRANCE ou de toute personne utile à la manifestation de la vérité.
A cette requête était annexée divers documents dont 'la liste non exhaustive des clients d'ELCA FRANCE'.
L'huissier de justice désigné a exécuté sa mission le 3 décembre 2007 assisté de monsieur [D] expert en informatique, et a établi un constat auquel sont annexés le compte rendu de l'expert [D] et le compact disc sur lequel ont été enregistrés les documents.
Par requête du 26 mars 2008, la société TECHNOTRANS a saisi le Président du Tribunal de Commerce en désignation de Maître [Q] en exposant notamment que
'Le procès verbal de constat et le compte rendu de monsieur [D] [du 3 décembre 2007] font apparaître que les faits objectifs et matériels constitutifs d'une concurrence déloyale et parasitaire par monsieur [S] et/ou la société NAVI TRADE FORWARDERS sont constitués non seulement au préjudice d'ELCA FRANCE mais également au préjudice de la société TECHNOTRANS.'
Par ordonnance du 26 mars 2008, le Président du Tribunal de Commerce a commis Maître [Q] huissier de justice avec mission d'extraire du procès verbal de constat du 3 décembre 2007, du compte rendu d'expertise établi par monsieur [D] et de tous actes ou documents postérieurs, 'toutes les informations, documents comptables, documents administratifs, documents salariaux, documents financiers et d'une manière générale tout ce qui concerne directement ou indirectement la société TECHNOTRANS, l'huissier pouvant se faire assister lors de ces opérations de monsieur [Y] [D] expert près la cour d'appel d'Aix en Provence.'
Le 9 avril 2008, Maître [Q] a exécuté cette mission dont il a dressé constat en extrayant 44 documents concernant spécifiquement la société TECHNOTRANS.
Par acte du 30 janvier 2008, la société NAVI TRADE FORWARDERS a saisi le juge des référés du Tribunal de Commerce aux fins notamment d'obtenir la rétractation de l'ordonnance du 25 octobre 2007 et la restitution des documents concernés.
Par conclusions ultérieures, la société NAVI TRADE FORWARDERS a demandé en outre la rétractation de l'ordonnance du 26 mars 2008.
Par ordonnance du 18 juillet 2008 non frappée d'appel, le juge des référés a débouté la société NAVI TRADE FORWARDERS de sa demande de rétractation des ordonnances des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008, a fait droit à la demande subsidiaire d'expertise formée tant par la société NAVI TRADE FORWARDERS que par les sociétés ELCA EUROPE NV et ELCA FRANCE concernant les faits de concurrence déloyale et de parasitisme allégués au préjudice de la société ELCA FRANCE, et a désigné en qualité d'expert monsieur [U].
*
Les clients de la société ELCA FRANCE figurant sur la liste annexée à la requête du 25 octobre 2007 étaient les suivants :
OGO FIBERS
ITAL FIBERS
[Adresse 4]
BASELL
Le compte rendu du 3 décembre 2007 de l'expert [D] annexé au constat d'huissier mentionne notamment :
'De nombreux documents datés de 2004, 2005, 2006 portent sur des activités des autres sociétés TECHNOTRANS, ELITE EUROPE, ELCA FRANCE (tarifs, appels d'offres, correspondance avec le client Basell).
Des exemples de documents répondant à notre mission ont été extraits.'
Les 44 documents dont se prévaut la société TECHNOTRANS dans le présent litige qui sont listés dans le constat du 9 avril 2008 et font l'objet des conclusions respectives des parties, ont été extraits des documents enregistrés sur cd rom par l'expert [D] lors du premier constat du 3 décembre 2007 réalisé dans le cadre d'un litige ne concernant pas la société TECHNOTRANS en tant qu'employeur de monsieur [K] [S] mais en tant qu'associé de la société ELCA FRANCE, et n'ont aucun rapport avec les clients de la société ELCA FRANCE qui sont l'objet de l'ordonnance du 25 octobre 2007.
L'expert [D] a confirmé par courrier du 18 février 2013 que les pièces extraites le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008 concernaient uniquement la société TECHNOTRANS.
Il s'agit suivant l'assignation introductive d'instance et les conclusions de la société TECHNOTRANS en cause d'appel de documents concernant les clients YARA, PRAYAN, TRANS CONTINENTAL LOGISTIQUE, VIPA, LAUSANNE, NITCO BICKFORD, IEH, FLYTRANS, TOMA MOVING (page 26).
La société TECHNOTRANS a eu connaissance du contenu du cd rom du 3 décembre 2007 en sa qualité d' associée de la société ELCA FRANCE.
Les principes de contradiction et de loyauté doivent être respectés dans l'exécution de la mesure ordonnée sur requête, et la copie de la requête et de l'ordonnance doivent être remis à la personne à laquelle elles sont opposées par l'huissier avant ses opérations.
L'utilisation par la société TECHNOTRANS dans le présent litige l'opposant à son ancien salarié, de ces documents dont l'enregistrement n'a pas été autorisé par l'ordonnance du 25 octobre 2007 en ce qu'ils ne concernent pas des clients ELCA, constitue un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue dès lors que celle-ci a été obtenue en extrayant des documents enregistrés dans le cadre d'une requête distincte déposée pour des faits distincts par des requérants distincts, portant sur des documents qui ne relevaient pas de la mission donnée à l'huissier de justice, et sans que la copie de la requête et de l'ordonnance du 26 mars 2008 aient été remis à monsieur [S].
La demande aux fins de voir déclarer irrecevable les constats des 3 décembre 2007 et 9 avril 2008 concernant les clients de société TECHNOTRANS est fondée sur l'article 9 du code de procédure civile, alors que la demande de rétractation des ordonnances des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008 est fondée sur l'article 145 du code de procédure civile et le principe du contradictoire.
Il importe peu en conséquence que la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] n'aient pas relevé appel de l'ordonnance du 18 juillet 2008 dont le fondement est différent.
Le constat d'huissier du 9 avril 2008 réalisé en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008 et le cd rom qui y est annexé seront en conséquence déclarés irrecevables comme ayant été obtenus par un procédé déloyal, et le constat du 3 décembre 2007 et le CD rom annexé seront déclarés inopposables comme excédant la mission de l'huissier.
3 - Sur les actes de concurrence déloyale
La société TECHNOTRANS ne rapporte pas la preuve que la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] ont par des procédés déloyaux désorganisé son activité en détournant sa clientèle.
Pour le surplus, la société TECHNOTRANS produit quatre attestations :
attestation de monsieur [M] qui explique qu'à l'occasion d'un déjeuner avec monsieur [K] [S] et monsieur [C] directeur commercial du groupe Navitrans, monsieur [K] [S] leur a fait part de son intention de quitter son employeur, de créer sa propre structure en partenariat avec Navitrans, de l'importance de son portefeuille de clients et de l'existence de deux salariés qui seraient prêts à la suivre
attestation de monsieur [J] [C] qui explique que Navitrans a mis à la disposition de monsieur [K] [S] dès le début de l'année 2007 des locaux, une installation informatique et des moyens financiers pour lui permettre de gérer ses premiers dossiers mais que les relations se sont dégradées rapidement et que cet hébergement a pris fin au bout de trois mois
attestation de monsieur [I] [B] employé de transit, qui explique qu'en octobre 2006, monsieur [K] [S] lui a demandé s'il accepterait de le suivre dans une nouvelle société sans lui fournir de détails
attestation de madame [Z] qui rapporte des propos qui lui auraient été tenus par des employés de la société TECHNOTRANS selon lesquels monsieur [K] [S] en octobre/novembre leur aurait proposé de le suivre
Le contrat de travail de monsieur [K] [S] ne comporte pas de clause de non concurrence de sorte qu'il ne saurait lui être fait grief d'avoir créé à [Localité 2] une société ayant une activité similaire à celle de la société TECHNOTRANS, ni d'avoir utilisé ses compétences et son savoir faire dans le cadre de cette nouvelle structure.
Il ne saurait non plus être fait grief à monsieur [K] [S] d'avoir organisé son départ de la société TECHNOTRANS notamment en prenant des contacts avec la société Navitrans dans le but de créer une structure personnelle, ni d'avoir immatriculé une structure personnelle en janvier 2007 après avoir démissionné de la société TECHNOTRANS dès lors qu'il n' a commencé à travailler dans le cadre de la nouvelle société qu'après sa démission de la société TECHNOTRANS.
Pour le surplus, ni le détournement de clientèle ni le débauchage de salariés de la société TECHNOTRANS ne sont caractérisés, l'attestation du témoin [Z] qui se borne à rapporter des propos de tiers est dépourvu de valeur probante et il n'est pas démontré que des
salariés de la société TECHNOTRANS aient effectivement quitté celle-ci pour aller travailler dans la société NAVI TRADE FORWARDERS.
Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et de débouter la société TECHNOTRANS de toutes ses demandes, fins et conclusions.
Le présent arrêt infirmatif vaut titre exécutoire aux fins de restitution du montant des condamnations réglées par la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] en exécution du jugement déféré assorti de l'exécution provisoire, les intérêts au taux légal prenant effet à compter de la signification de l'arrêt.
4 - Sur la demande de dommages et intérêts formée par la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] pour procédure abusive
La société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] ne justifiant pas d'un préjudice autre que celui résultant de l'obligation de plaider seront déboutées de leur demande de dommages et intérêts.
5 - Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
La société TECHNOTRANS qui succombe, n'est pas fondée en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les entiers dépens de première instance et d'appel.
Il convient en équité de condamner la société TECHNOTRANS à payer à la société NAVI TRADE FORWARDERS et à monsieur [K] [S] la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,
En la forme,
Vu l'ordonnance de clôture du 21 octobre 2013,
Dit n'y avoir lieu de rejeter les conclusions et pièces notifiées par la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] le 17 octobre 2013,
Déclare irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] le 5 novembre 2013 postérieurement à l'ordonnance de clôture,
Déclare irrecevables les conclusions notifiées par la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] le 15 novembre 2013 postérieurement à l'ordonnance de clôture,
Au fond,
Confirme le jugement déféré sur la compétence,
L'infirme pour le surplus en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,
Déclare irrecevable en justice la preuve résultant du constat d'huissier et du cd rom qui y est annexé réalisé le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008, comme ayant été obtenue de manière déloyale,
Déclare inopposable à la société NAVI TRADE FORWARDERS et à monsieur [K] [S] le constat d'huissier et le CD rom qui y est annexé du 3 décembre 2007.
Déboute la société TECHNOTRANS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
Dit que le présent arrêt infirmatif vaut titre exécutoire aux fins de restitution des sommes versées en exécution du jugement déféré assorti de l'exécution provisoire, qui porteront intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt infirmatif,
Déboute la société NAVI TRADE FORWARDERS et monsieur [K] [S] de leur demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil,
Déboute la société TECHNOTRANS de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société TECHNOTRANS à payer à la société NAVI TRADE FORWARDERS et à monsieur [K] [S] la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société TECHNOTRANS aux entiers dépens de première instance et d'appel en ce compris le coût du constat d'huissier du 9 avril 2008 réalisé sur ordonnance présidentielle, ceux d'appel avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier, Le Président,
