COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
2e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 08 DECEMBRE 2016
N° 2016/ 503
Rôle N° 16/04101
SA CABINET [B]
C/
SARL CABINET [O] ET [B]
Grosse délivrée
le :
à :
Me BAFFERT
Me NALBONE
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 02 Mars 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 16/00027.
APPELANTE
SA CABINET [B],
demeurant [Adresse 1]
représentée et plaidant par Me Edouard BAFFERT de la SELARL BAFFERT.PENSO. ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SARL CABINET [O] ET [B],
demeurant [Adresse 2]
représentée et plaidant par Me Régis NALBONE, avocat au barreau de TOULON
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 27 Octobre 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2016
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2016,
Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
F A I T S - P R O C E D U R E - D E M A N D E S :
Se sont immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés :
* le 16 mai 1997 la S.A. CABINET [B] ayant son siège à [Localité 1] (78), pour président au 23 novembre 2015 Monsieur [C] [B], et parmi les membres du conseil de surveillance Monsieur [X] [O] [];
* le 21 août 1980 la S.A.R.L. CABINET [O] ET [B] ayant son siège à [Localité 2] (78), et pour gérant au 17 novembre 2015 Monsieur [O];
* le 26 avril 2002 la S.A.R.L. AUXIBAT, dont les statuts mis à jour au 7 mars 2005 précisent que le capital de 750 parts est réparti entre :
- Monsieur [I] [D] pour 194,
- Monsieur [O] pour 203,
- Monsieur [F] [H] pour 203
- le CABINET [O] ET [B] pour 150;
et qui au 4 août 2016 a pour gérant Monsieur [I] [D];
* le 11 décembre 2006 la S.A.R.L. CAC FRANCE SUD ayant son siège à [Localité 3] (83) et pour gérant Monsieur [O].
Les 22 et 23 mars 2007 Madame [P] [O] ainsi que Messieurs [V] et [X] [O] ont cédé à la société CAC FRANCE SUD une partie de leurs parts dans le CABINET [O] ET [B], soit respectivement 30 sur 100, 30 sur 100, et 540 sur 1000, au prix unitaire de 500 € 00. Les statuts de ce dernier mis à jour au 18 avril précisent que le capital comprend 2 000 parts réparties comme suit :
- 800 pour le CABINET [B],
- 70 pour Madame [O],
- 70 pour Monsieur [V] [O],
- 460 pour Monsieur [X] [O],
- 600 pour la société CAC FRANCE SUD.
Le rapport spécial de la gérance à l'assemblée générale ordinaire annuelle du 30 septembre 2015 du CABINET [O] ET [B] présente une H.T.$gt;. Cette convention stipulait notamment 'une rémunération égale à 120 € 00 H.T. par rapport visé' (article 4).
Quatre factures pour la somme totale de 26 420 € 00 H.T. ont été établies par la société AUXIBAT du 12 mai 2014 au 19 février 2015 contre le CABINET [O] ET [B], et reprises sous l'intitulé dans le compte 618600 du grand livre de la société CAC FRANCE SUD.
Cette dernière a émis les 31 octobre, 30 novembre et 31 décembre 2015 contre le CABINET [O] ET [B] trois factures d'acomptes intitulées et d'un montant pour chacune de 26 000 € 00 H.T.
Monsieur [O] a démissionné le 18 décembre 2015 de ses fonctions de gérant du CABINET [O] ET [B], et a été remplacé par Monsieur [K] [P].
Le 11 janvier 2016 le CABINET [B] a fait assigner devant le Tribunal de Commerce de TOULON le CABINET [O] ET [B], la société CAC FRANCE SUD et les 3 consorts [O] en nullité des actes de cession précités intervenus les 22 et 23 mars 2007.
Un jugement du 26 juillet 2016 a prononcé la liquidation judiciaire de la société AUXIBAT.
Le 1er décembre 2015 le CABINET [B] avait fait assigner le CABINET [O] ET [B] en désignation d'un expert sur le fondement de l'article L. 223-37 du Code de Commerce devant le Président du Tribunal de Commerce de TOULON, qui par ordonnance de référé du 2 mars 2016 a :
* débouté le CABINET [B] de l'ensemble de ses demandes;
* débouté les parties de toutes autres demandes;
* condamné le CABINET [B] à payer au CABINET [O] ET [B] la somme de 1 000 € 00 sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile;
* laissé à la charge du CABINET [B] les entiers dépens;
* dit l'exécution provisoire est de droit.
La S.A. CABINET [B] a régulièrement interjeté appel le 7-8 mars 2016, et par ordonnance du 3 juin 2016 l'audience à laquelle sera appelée l'affaire a été fixée à bref délai conformément à l'article 905 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 19 octobre 2016 l'appelante soutient notamment que :
- les relations entre Messieurs [B] et [O] se sont dégradées lorsque fin 2015 le second a décidé de céder sa participation au sein du CABINET [O] ET [B] à un concurrent direct de ce dernier le groupe [Z], ce qui a conduit le premier à se plonger dans les comptes du CABINET [O] ET [B] où il a découvert des opérations semblant contraires à l'intérêt social;
- elle-même possède 800 des 2 000 parts du CABINET [O] ET [B] soit plus des 10 % requis par l'article L. 223-37 du Code de Commerce;
- le compte 62820000 GESTION CFS fait apparaître des sommes très importantes versées à la société CAC FRANCE SUD qui jusqu'en décembre 2015 appartenait exclusivement à la famille [O]; il convient de vérifier la réalité des prestations effectuées, et si elles font partie des fonctions attribuées normalement au dirigeant; la convention du 27 décembre 2006, non soumise à l'assemblée générale de l'époque, est manifestement un faux établi pour les besoins de l'audience, qui mentionne à tort que la société CAC FRANCE SUD a des participations au sein du CABINET [O] ET [B], un en tête jamais utilisée jusqu'à l'arrivée de Monsieur [P] en 2015 à la tête du CABINET [O] ET [B], et une rémunération de 120 € 00 H.T. par rapport relu totalement aberrante et abusive car trop faible par rapport au chiffre normal qui est de 194 € 00; le CABINET [O] ET [B] ne communique que 3 factures; les salariés et salaires au sein de la société CAC FRANCE SUD ne sont pas tous connus; Monsieur [O] perçoit des salaires à la fois du CABINET [O] ET [B] et de la société CAC FRANCE SUD; la marge sur salaire de cette dernière est égale à 55 %; l'absence d'elle-même à l'assemblée générale du CABINET [O] ET [B] du 30 septembre 2015 ne l'empêche pas de demander une expertise de gestion;
- le compte 61860000 du CABINET [O] ET [B] Interventions Tech. Doss. Et Comptes avec la société AUXIBAT fait apparaître des charges; le compte 6186 regroupe les frais de recrutement alors que les 7 factures de secrétariat de cette société, spécialisée dans le bâtiment et qui a parmi ses associés Monsieur [O] et le CABINET [O] ET [B], ne concernent en rien du recrutement de personnel;
- le compte 45100000 de ladite société mentionne une dette de 100 856 € 79 vis-à -vis du CABINET [O] ET [B], et la liquidation judiciaire de ce débiteur fait obstacle au paiement;
- les comptes du CABINET [O] ET [B] au 31 mars 2016 envoyés par le Groupe [Z] laissent apparaître une perte pharaonique de 640 156 € 00 qui inquiète au plus haut point l'associé minoritaire, ainsi que le provisionnement à 100 % du compte courant de
101 000 € 00 du CABINET [O] ET [B] chez la société AUXIBAT et la dévalorisation de la participation de cette dernière;
- les faits postérieurs à l'assignation, soit les comptes arrêtés au 31 mars 2015 mais communiqués à elle en septembre 2016, sont recevables.
L'appelante demande à la Cour de :
* recevoir le CABINET [B] en son appel : le déclarer bien fondé;
* réformant l'ordonnance; vu l'article L. 223-37 du Code de Commerce :
* désigner tel Expert qu'il lui plaira avec pour mission de présenter un rapport sur les opérations de gestion visées par les présentes conclusions :
- opérations avec la société CAC FRANCE SUD;
- opérations avec la société AUXIBAT;
* plus précisément, donner pour mission à l'expert de :
- se faire remettre les comptes sociaux détaillés du CABINET [O] ET [B] au titre des exercices clos au 31 mars 2011, 2012, 2013, 2014 et 2015 ainsi que les grands livres, factures ' pour les mêmes exercices;
- s'agissant des opérations faites avec la société AUXIBAT - compte 61860000 et compte 45100000 :
. se faire remettre l'ensemble des pièces justificatives de ces comptes;
. vérifier les liens entre les associés et/ou gérants du CABINET [O] ET [B] et la société AUXIBAT;
. vérifier la réalité de la contrepartie et de la prestation fournie;
. indiquer si les conditions de cette opération sont conformes aux conditions normales et usuelles de marché pour de telles prestations;
- les frais passés en charge sous l'intitulé - compte 62820000 GESTION CFS :
. se faire remettre la convention signée entre CABINET [O] ET [B] et la société CAC FRANCE SUD, et plus généralement, l'ensemble des pièces justificatives de cette charge;
. vérifier la réalité de la contrepartie et de la prestation (ou des prestations) fournie(s) par la société CAC FRANCE SUD au profit du CABINET [O] ETCERUTTI;
. déterminer précisément les actes de gestion accomplis par chacun des 3 salariés de la société CAC FRANCE SUD, et si nécessaire les entendre en leurs explications;
. indiquer si les conditions de cette opération sont conformes aux conditions normales et usuelles de marché pour de telles prestations;
* dire que l'Expert pourra, dans le cadre de sa mission, solliciter du Gérant du CABINET [O] ET [B] toutes explications et se faire remettre tous documents relatifs auxdites opérations de gestion, et de manière plus générale, tous documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission;
* dire que l'Expert pourra se faire assister par toutes personnes de son choix;
* fixer le délai de remise de ce rapport ainsi que la rémunération du ou des Experts désignés;
* donner acte au CABINET [B] de ce qu'il est prêt à faire l'avance des frais d'expertise si nécessaire pour le compte de qui il appartiendra;
* dire que le rapport de l'Expert déposé dans ce délai sera communiqué par le Greffe au Ministère Public.
Concluant le 25 octobre 2016 la S.A.R.L. CABINET [O] ET [B] répond notamment que :
- Monsieur [O] a constitué la société CAC FRANCE SUD holding, et a accepté l'offre de rachat du Cabinet [Z] pour sa participation dans notamment cette société; pour ce motif les relations entre ces 2 personnes physique se sont ensuite envenimées;
- les opérations de gestion critiquées par le CABINET [B] ne sont pas contraires à l'intérêt de celui-ci :
. le compte 61860000 Interventions Tech. Doss. correspond à des prestations réelles et normales rendues au CABINET [B] à un prix de marché correct; l'activité de la société AUXIBAT auteur des factures contre le CABINET [O] ET [B] est intimement liée à celle de ce dernier; en outre ces prestations sont peu importantes;
. le compte 45100000 [qui n'avait fait l'objet d'aucune demande en première instance et ne peut donc valablement être évoqué en appel] s'élève à la somme non pas de 100 856 € 00 mais de 78 565 € 00 en incluant la dépréciation; ces pertes résultent principalement des agissements malveillants du CABINET [B] à l'encontre du CABINET [O] ET [B], lesquels ont entraîné une grosse baisse des missions et donc une perte importante de chiffre d'affaires;
. le compte 62820000 GESTION CFS indique des montants correspondant à des prestations de service rendues au CABINET [O] ET [B] par la société CAC FRANCE SUD en vertu de leur convention du 27 décembre 2006; le prix par dossier est d'environ 1 450 € 00; en 2007 à la création de la société CAC FRANCE SUD employeur de Monsieur [O] le salaire de ce dernier au sein du CABINET [O] ET [B] a été diminué du montant versé par cette société; la marge des salaires des 3 salariés est de 44 % et non de 55 %; entre 2006 et 2008 les charges d'exploitation du CABINET [O] ET [B] n'ont pas augmenté anormalement;
. le CABINET [B], régulièrement convoqué à l'assemblée générale du CABINET [O] ET [B] du 30 septembre 2015, n'y était ni présent ni représenté;
- le CABINET [B] ne fournit aucun élément de preuve pouvant faire présumer que les opérations sont irrégulières, dépourvues de contreparties et d'avantages, et contraires à l'intérêt social;
- le procès contre elle veut contraindre Monsieur [O] à renoncer à son projet de cession au Cabinet [Z] pourtant mené à son terme.
L'intimée demande à la Cour, vu l'article L. 223-37 du Code de Commerce, de :
- confirmer l'ordonnance de référé en toutes ses dispositions;
- débouter le CABINET [B] de l'ensemble de ses demandes;
- condamner le même au paiement de la somme de 4 000 € 00 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
----------------------
M O T I F S D E L ' A R R E T :
Les comptes annuels du CABINET [O] ET [B] mentionnent en page 11, dans le détail du compte de résultat, une somme de 362 207 € 40 intitulée pour l'exercice du 1er avril 2012 au 31 mars 2013, ainsi que celui du 1er avril 2013 au 31 mars 2014. Pour celui du 1er avril 2014 au 31 mars 2015 une somme de 341 287 € 65 H.T. a été dépensée, et a été soumise à l'assemblée générale du 30 septembre 2015. Ces dépenses en faveur de la société CAC FRANCE SUD sont une exécution de la convention d'animation et de prestations de service conclue le 27 décembre 2006 auprès de cette société par le CABINET [O] ET [B], et qui stipule dans l'article 4 une rémunération égale à 120 € 00 H.T. par rapport visé.
Le CABINET [B] ne démontre aucunement que cette convention soit un faux établi pour les besoins de l'instance, ni que ce prix de 120 € 00 H.T. est trop faible par rapport à une de 194 € 00 qui elle non plus n'est pas justifiée. Le fait que le CABINET [O] ET [B] ne communique que 3 factures émises par la société CAC FRANCE SUD les 31 octobre, 30 novembre et 31 décembre 2015 et d'un montant de 26 000 € 00 H.T. pour chacune est regrettable; mais il ne suffit pas à mettre en doute la réalité des 3 sommes ci-dessus.
En outre Monsieur [X] [O] a le droit de percevoir des salaires à la fois du CABINET [O] ET [B] et de la société CAC FRANCE SUD, et sa qualité de gérant de ces 2 personnes morales ne constitue pas un obstacle juridique à l'existence de la convention précitée liant celles-ci.
Les comptes annuels du CABINET [O] ET [B] mentionnent en page 10, dans le détail du compte de résultat, une somme intitulée pour chacun des exercices du 1er avril 2012 au 31 mars 2013, et du 1er avril 2013 au 31 mars 2014, dont les montants respectifs sont de 41 901 € 75 et de 30 922 € 66. Ces montants sont pour partie justifiés par les 4 factures pour la somme totale de 26 420 € 00 H.T. établies par la société AUXIBAT du 12 mai 2014 au 19 février 2015 pour des prestations de sondage, d'expertise et de secrétariat. Le caractère anormal de ces 2 lignes comptables, même si leurs montants sont inférieurs aux factures, n'est pas démontré par le CABINET [B], quand bien même le compte 6186 regroupe les frais de recrutement et non lesdites prestations. En outre rien ne permet d'imputer la liquidation judiciaire de la société AUXIBAT à la gestion du CABINET [O] ET [B].
Les comptes annuels du CABINET [O] ET [B] pour l'exercice du 1er avril 2013 au 31 mars 2014 mentionnent en page 8, dans le détail du bilan passif, une dette de la société CAC FRANCE SUD intitulée d'un montant de 12 000 € 00, et la même chose pour l'exercice antérieur du 1er avril 2012 au 31 mars 2013, le tout étant repris dans les comptes annuels de ce débiteur. Le CABINET [B] ne rapporte pas la preuve du caractère anormal de cette situation.
Pour l'exercice du 1er avril 2015 au 31 mars 2016 du CABINET [O] ET [B] le gérant Monsieur [P] a dans son rapport de gestion mentionné 'un résultat net comptable déficitaire de 640k€' soit 640 000 € 00; mais il l'explique par un chiffre d'affaires en baisse de 16 %, ainsi que 3 charges exceptionnelles (dotation pour dépréciation compte tenu de la liquidation judiciaire de la société AUXIBAT; passage en perte des produits à recevoir; constatation d'une provision au titre de la restructuration de l'activité).
L'ensemble des éléments précités n'est pas de nature à caractériser que les opérations de gestion du CABINET [O] ET [B] critiquées par le CABINET [B] soient présumées irrégulières, dépourvues de contreparties et d'avantages, et contraires à l'intérêt social du premier; par suite c'est à bon droit que le Président du Tribunal de Commerce a débouté le second de sa demande de désignation d'expert fondée sur l'article L. 223-37 du Code de Commerce.
---------------------
D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.
Confirme l'ordonnance de référé du 2 mars 2016.
Condamne la S.A. CABINET [B] à payer à la S.A.R.L. CABINET [O] ET [B] une indemnité de 2 000 € 00 au titre des frais irrépétibles d'appel.
Condamne la S.A. CABINET [B] aux dépens d'appel, avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.
