COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
8e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 01 MARS 2018
N° 2018/60
Rôle N° 16/05430
SA GENERALI IARD
C/
SAS ODALYS RESIDENCES
Grosse délivrée
le :
à :
Me Laurence LEVAIQUE de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 29 Février 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2015003601.
APPELANTE
SA GENERALI IARD,
dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,
représentée par Me Laurence LEVAIQUE de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistée par Me Philippe s BERNARD du Cabinet NGO JUNG & PARTNERS, avocat au barreau de PARIS, plaidant
INTIMEE
SAS ODALYS RESIDENCES
dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,
représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistée par Me Alain FRANCESCHINI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 10 Janvier 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Bernard MESSIAS, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Bernard MESSIAS, Président de chambre
Madame Catherine DURAND, Conseiller
Madame Anne CHALBOS, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Mars 2018
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Mars 2018,
Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
La résidence hôtelière « LES FLORIDIANES », située à AIX-EN-PROVENCE, a été initialement exploitée par la SARL COULEURS ET PRIVILEGE qui s'était assurée auprès de la SA GENERALI IARD par une police « Multirisque Hôtel/Restaurant -100% Pro » en vertu d'un contrat n°AH054519 ;
Dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire dont la SARL COULEURS ET PRIVILEGE a fait l'objet par jugement du 22 janvier 2010, la Cour d'appel de ce siège, par arrêt du 13 juillet 2011 confirmant un jugement du tribunal de grande instance d'AIX-EN-PROVENCE du 20 avril 2011, a ordonné la cession du fonds de commerce de la société débitrice au profit de la SAS ODALYS RESIDENCES ;
Dans la nuit du 2 au 3 septembre 2011, la résidence hôtelière « LES FLORIDIANES » a fait l'objet d'un incendie ayant provoqué des dégâts nécessitant la fermeture complète de l'établissement du 3 septembre au 17 octobre 2011, avec réouverture partielle du 17 octobre 2011 à juin 2012 ;
La SARL COULEURS ET PRIVILEGE a effectué une déclaration de sinistre auprès de la SA GENERALI IARD laquelle a mandaté le cabinet SARETEC aux fins d'expertise tandis que l'assuré désignait le cabinet COLLOME FRERES ;
Le 5 octobre 2011, il était signé entre l'administrateur judiciaire de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE et la SAS ODALYS RESIDENCES un acte de cession d'entreprise consacrant la reprise de l'activité par cette dernière à effet du 1er octobre 2011 ;
Le 3 avril 2013, la SAS ODALYS RESIDENCES a d'abord assigné la SA GENERALI IARD en référé expertise et provision, Par ordonnance du 22 juillet 2013, le président du tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a rejeté la demande de provision tout en faisant droit à la demande d'expertise destinée à évaluer les préjudices immatériels subis par la SAS ODALYS RESIDENCES à la suite de l'incendie ;
Le rapport de l'expert ainsi désigné, daté du 1er septembre 2013, chiffre les dommages de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE jusqu'au 30 septembre 2011 et ceux de la SAS ODALYS RESIDENCES à compter du 1er octobre 2011 à une somme de 413 493 € mais relève comme préalable à l'indemnisation la nécessité de statuer sur le droit pour cette dernière de percevoir des indemnités au regard de la police d'assurance ;
La SA GENERALI IARD ayant indemnisé les dommages immatériels de la SARL COULEURS PRIVILEGES mais ayant refusé d'indemniser ceux subis par la SAS ODALYS RESIDENCES, cette dernière l'a assignée en référé pour obtenir le paiement de la somme fixée par l'expert le 3 avril 2014. Le président du tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE s'est déclaré incompétent eu égard l'existence d'une contestation sérieuse ;
C'est dans ces conditions que, le 13 avril 2015, la SAS ODALYS RESIDENCES a assigné au fond la SA GENERALI IARD devant le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE en sa qualité d'assureur de la résidence hôtelière « LES FLORIDIANES » aux fins d'obtenir sa condamnation au paiement d'une somme de 413 493 € au titre de ses pertes d'exploitation à la suite du sinistre ;
Par jugement en date du 29 février 2016, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a :
-fait droit à la demande de la SAS ODALYS RESIDENCES et a condamné la SA GENERALI IARD à verser à cette dernière la somme de 413 493 € au titre du préjudice de perte d'exploitation avec intérêts à compter du 1er juillet 2012 ;
-débouté la SA GENERALI IARD de toutes ses demandes, fins et conclusions ;
-condamné la SA GENERALI IARD à payer à la SAS ODALYS RESIDENCES la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
-condamné la SA GENERALI IARD en tous les dépens de l'instance lesquels comprenant les frais de greffe liquidés à la somme de 70,20 € ;
Pour statuer ainsi, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE relève que la société COULEURS ET PRIVILEGE a bien fait une déclaration de sinistre auprès de la SA GENERALI IARD assurant la résidence hôtelière « LES FLORIDIANES » pour les dommages matériels et immatériels avec une garantie « soutien financier » correspondant à une perte d'exploitation ou à une perte de loyer ;
En outre, l'acte de cession du 5 octobre 2011 porte l'accord de l'administrateur judiciaire de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE et de la SAS ODALYS RESIDENCES pour que les « indemnités d'assurance concernant le coût des travaux de réparation pourront être directement payées par le ou les assureurs à la SAS ODALYS RESIDENCES tandis que celles relatives aux pertes d'exploitation, qu'elle qu'en soit la forme, seront payées au mandataire liquidateur de la SARL COULEURS PRIVILEGE pour la période courant du jour du sinistre jusqu'au 30 septembre 2011 inclus » ;
Le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE considère que le contrat d'assurance ne peut porter sur un risque que l'assuré sait déjà être intervenu et que le principe indemnitaire étant d'ordre public, au visa de l'article L.121-1 du code des assurances, écarte tout enrichissement pour consacrer le principe de la remise à l'identique d'une situation ayant subi un dommage ;
Les premiers juges prennent acte cependant de ce que la SA GENERALI IARD a indemnisé la SARL COULEURS ET PRIVILEGE au titre de la perte d'exploitation, qu'elle a reconnu l'existence d'une délégation partielle entre la SAS ODALYS RESIDENCES et la SARL COULEURS ET PRIVILEGE puisqu'elle a indemnisé la première comme venant aux droits de la seconde pour les dommages matériels subis et que, par courrier en date du 17 février 2012, elle a clôturé le contrat à effet au 5 octobre 2011, notant à cet égard que le fonds de commerce qu'elle garantissait était désormais assuré depuis le 6 octobre 2011 par la Compagnie AXA ;
Au vu de ces éléments et du fait que la SA GENERALI IARD a envoyé le 22 décembre 2011, directement à la SAS ODALYS RESIDENCES, une facture pour les primes correspondant à la période allant du 1er octobre 2011 au 31 décembre 2011 et, le 22 novembre 2012, un relevé de compte, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE en a déduit que la SAS ODALYS RESIDENCES était bien l'assurée de la SA GENERALI IARD et a considéré que les travaux faisant suite au rachat du fond avaient eu lieu en juillet 2012 et ne pouvaient en conséquence fonder la SA GENERALI IARD à ne pas indemniser la SAS ODALYS RESIDENCES motif pris que la fermeture de l'établissement n'était pas due à l'incendie mais auxdits travaux;
Le 24 mars 2016, la SA GENERALI IARD a interjeté appel de ce jugement au greffe de cette Cour qui l'a enregistré le 25 mars 2016 sous le numéro 16/04501 ;
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 2 décembre 2016, la SA GENERALI IARD demande à la Cour de céans de :
- à titre principal,
* constater l'absence de qualité d'assurée de la SAS ODALYS RESIDENCES de la police « Multirisque Hôtel/Restaurant ' 100% Pro » souscrit par la SARL COULEURS ET PRIVILEGE auprès de la SA GENERALI IARD sous le numéro AH054519 ;
* en conséquence, infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a considéré que la SAS ODALYS RESIDENCES était assurée auprès de la SA GENERALI IARD et débouter la SAS ODALYS RESIDENCES de son action et de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SA GENERALI IARD ;
- à titre subsidiaire,
* constater que la condamnation de la SA GENERALI IARD à indemniser la SAS ODALYS RESIDENCES au titre de sa perte d'exploitation est contraire au principe indemnitaire fixé par les dispositions d'ordre public de l'article L.121-1 du code des assurances ;
* en conséquence, infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la SA GENERALI IARD à indemniser la SAS ODALYS RESIDENCES au titre de sa perte d'exploitation et débouter la SAS ODALYS RESIDENCES de l'ensemble de ses demandes ;
- en tout état de cause,
* condamner la SAS ODALYS RESIDENCES à une somme de 6 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
* condamner la SAS ODALYS RESIDENCES aux entiers dépens ;
Au soutien de ses demandes la SA GENERALI IARD fait valoir que la SAS ODALYS RESIDENCES n'est pas son assurée et ne peut se prévaloir du contrat n°AH054519 souscrit par la SARL COULEURS ET PRIVILEGE pour son propre compte et pour celui des propriétaires du bâtiment dès lors qu'il n'a pas été prévu la moindre substitution de bénéficiaire de la qualité d'assurée dans l'acte de cession du 5 octobre 2011 ;
Dans la mesure où les conditions particulières de la police d'assurance prévoyaient que : « les locaux professionnels ci-dessus désignés sont assurés tant pour le compte du souscripteur locataire que pour le compte du propriétaire » et, qu'au jour du sinistre, la SAS ODALYS RESIDENCE n'était ni le souscripteur locataire, ni propriétaire du bâtiment, celle-ci ne peut se prévaloir de la qualité d'assurée de la SAS GENERALI IARD ;
L'appelante considère que le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a commis une erreur en appréciant la qualité d'assurée de la SAS ODALYS RESIDENCES hors du jour du sinistre ;
Elle précise que le fait d'avoir indemnisé la SAS ODALYS RESIDENCES à raison des dommages matériels subis par la SARL COULEURS ET PRIVILEGE ne lui confère pas pour autant la qualité d'assurée, l'indemnisation en question étant due à la SARL COULEURS ET PRIVILEGE qui a choisi qu'elle soit versée à l'intimée ;
La référence à une délégation d'assurance accordée par l'administrateur judiciaire de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE en faveur de la SAS ODALYS RESIDENCE dans l'acte de cession d'entreprise du 5 octobre 2011 ne lui serait pas opposable comme n'étant pas partie audit acte outre le fait que ce dernier prévoit expressément que les pertes d'exploitation doivent toujours être payées au mandataire liquidateur « pour la période courant du jour du sinistre jusqu'au jour de la remise des clefs » ;
Ainsi, la SA GENERALI IARD affirme que le sort des éventuelles pertes d'exploitation de la SAS ODALYS RESIDENCES postérieures à la cession n'est nullement abordé dans l'acte de cession d'entreprise du 5 octobre 2011 et que la délégation accordée par l'administrateur judiciaire ne peut entraîner une substitution d'assurée ;
Par ailleurs, l'appelante conteste qu'il puisse être tiré de l'attestation qu'elle lui a fournie le jour de la cession la preuve qu'elle aurait accepté le principe du paiement à intervenir d'une perte d'exploitation à son profit ;
Quant aux conséquences de la clôture du contrat d'assurance prononcée par la SA GENERALI IARD après la cession par courrier du 17 février 2012 mais prenant effet rétroactivement au 5 octobre 2011, elles se traduisent par la constatation que la SAS ODALYS RESIDENCES n'a jamais été et n'a jamais voulu être l'assurée de la SA GENERALI IARD. Dès lors, le simple fait que l'acte de cession ait prévu que la SARL COULEURS ET PRIVILEGE autorise la SAS ODALYS RESIDENCES, aux côtés du mandataire judiciaire, à être l'interlocuteur des compagnies d'assurance pour le suivi du dossier ne saurait constituer une substitution de la SAS ODALYS RESIDENCES dans le bénéfice de la couverture d'assurance ;
A propos de l'impossibilité d'assurer un risque déjà intervenu, l'appelante rappelle qu'en vertu de l'article 1964 du code civil, le contrat d'assurance est un contrat aléatoire, l'aléa résidant en l'espèce dans le risque de sinistre proprement dit. Dès lors, est nul d'effet le contrat d'assurance garantissant un risque déjà réalisé. Or, l'incendie est advenu dans la nuit du 2 au 3 septembre 2011, date à laquelle la SAS ODALYS RESIDENCES n'était pas assurée puisqu'elle réclame une indemnisation à partir du 1er octobre 2011 et que la chose assurée avait déjà péri ;
A titre subsidiaire, la SA GENERALI IARD expose que la demande d'indemnisation de la SAS ODALYS RESIDENCES est contraire à l'article L.121-1 du code des assurances dans la mesure où la SAS ODALYS RESIDENCES s'était engagée à réaliser d'importants travaux de remise aux normes de l'établissement au courant de l'année 2011 ce qui devait entraîner une fermeture des locaux de neuf mois alors que la seule chambre endommagée par l'incendie nécessitait au plus trois mois de travaux sans fermeture totale de l'hôtel ;
L'appelante soutient que l'intimée ne rapporte pas la preuve de ce que lesdits travaux de remise aux normes ont été réalisés entre fin 2012 et début 2013, par tranches, sans aucune fermeture. Les travaux de réfection de la chambre endommagée par l'incendie étant intervenus en même temps que les travaux de remise aux normes, ils ne peuvent donc donner lieu à indemnisation au titre de pertes d'exploitation à partir du moment où, de toute façon, l'établissement devait être fermé ;
Au visa de ses ultimes écritures en date du 29 juillet 2016, la SAS ODALYS RESIDENCES sollicite la Cour de :
-confirmer le jugement du tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE du 29 février 2016;
-débouter la SA GENERALI IARD de toutes ses demandes, fins, contestations et conclusions;
-condamner la SA GENERALI IARD à payer la somme de 10 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
-condamner la SA GENERALI IARD aux entiers dépens ;
A l'appui de ses conclusions, la SAS ODALYS RESIDENCES expose que le jugement de redressement judiciaire du 22 janvier 2010 concernant la SARL COULEURS ET PRIVILEGE, la SA GENERALI IARD a facturé cette dernière pour les mêmes conditions contractuelles et les mêmes garanties initiales, et donc pour la perte d'exploitation également, pour la période courant du 12 juillet 2010 au 30 septembre 2011 ;
Le transfert du bien en faveur de la SAS ODALYS RESIDENCES a aussi entraîner le transfert du contrat, moyennant quoi la SA GENERALI IARD a continué à facturer le 22 décembre 2011 à l'intimée les primes d'assurance pour la période postérieure au 5 octobre 2011 et allant jusqu'au 31 mars 2012, puis lui a transmis un relevé de compte pour la même période, le 22 janvier 2012 ;
La SAS ODALYS RESIDENCES soutient par ailleurs qu'en acceptant de l'indemniser au titre du préjudice matériel subi par l'établissement, la SA GENERALI IARD a reconnu la validité de la délégation donnée par l'administrateur judiciaire de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE et a admis le principe selon lequel son obligation découle de l'exécution d'un seul contrat qui couvre les deux types de préjudices ;
Elle rappelle qu'aux termes de cette délégation, il a été convenu que la SAS ODALYS RESIDENCES était désignée délégataire pour toutes les indemnités relatives au préjudice matériel dues par la SA GENERALI IARD et que cette dernière devait les indemnités afférentes au préjudice d'exploitation au mandataire judiciaire pour la période comprise entre le 3 septembre 2011 et le 1er octobre 2011, puis à la SAS ODALYS RESIDENCES pour la période postérieure ;
Enfin, la reconnaissance de la qualité de délégataire est également caractérisée par les actes du Cabinet d'expertise SARETEC et par le fait que la SA GENERALI IARD a accepté de payer une indemnité de perte d'exploitation à la société HRI qui exploitait les chambres non exploitées par la SAS ODALYS RESIDENCES dans le même ensemble immobilier ;
S'agissant du moyen tiré de ce que, en tout état de cause, la SAS ODALYS RESIDENCES devait fermer l'établissement pour des travaux de mise aux normes et qu'en conséquence, en application de l'article L.121-1 du code des assurances, elle ne serait pas fondée dans sa demande sauf à admettre qu'à l'occasion du sinistre elle puisse s'enrichir, l'intimée fait observer qu'elle ne s'est jamais engagée à une fermeture quelconque et que sa demande au titre de la perte d'exploitation porte sur la période comprise entre le 1er octobre 2011 (acte de cession) et le 30 juin 2012, période d'exploitation partielle de l'établissement, de sorte que les travaux réalisés fin 2012 à début 2013 ne sont pas concernés ;
La SAS ODALYS RESIDENCES rappelle que l'indemnisation à laquelle elle prétend a été déterminée à partir des calculs effectués par le Cabinet [E], expert indépendant, et non contestés par le cabinet SARETEC ;
En ce qui concerne la détermination du montant de l'indemnisation discutée, la SAS ODALYS RESIDENCE évoque l'évolution du chiffre d'affaires de la résidence « LES FLORIDIANES » communiqué au Cabinet SARETEC à travers les éléments, notamment comptables, fournis par le gérant de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE et homologués par le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE
L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 décembre 2017
SUR CE
Sur le moyen tiré de l'absence alléguée de la qualité d'assurée de la SAS ODALYS RESIDENCES au titre de la police « Multirisque Hôtel/Restaurant ' 100% Pro »
Attendu que la SARL COULEURS ET PRIVILEGE a souscrit auprès de la SA GENERALI IARD une police d'assurance multirisque sous le numéro AH054519 couvrant la résidence hôtelière « LES FLORIDIANES » ;
Attendu que suivant jugement du 28 avril 2011, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a ordonné, en application de l'article L.631-22 du code de commerce, la cession totale des actifs de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE au profit de la SAS ODALYS GROUPE ;
Que la seule limite à la reprise totale précitée ne porte que sur les comptes clients et la trésorerie de la SARL COULEURS ET PRIVILEGES (pièce n° 1 de l'intimée) ;
Attendu qu'en vertu de l'acte de cession conclu le 5 octobre 2011 entre l'administrateur judiciaire représentant la SARL COULEURS ET PRIVILEGE et la SAS ODALYS RESIDENCES, en application du jugement du 28 avril 2011, il est admis que le fonds de commerce soit resté sous la garde exclusive et l'exploitation de [F] [L] , gérant de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE, de sorte que la SAS ODALYS RESIDENCES a dû diligenter une procédure de référé expulsion devant le juge compétent d'AIX-EN-PROVENCE tandis que le mandataire judiciaire au redressement de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE demandait la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire (pièce n°4 de l'intimée) mais que finalement, [F] [L] a remis les clefs de la résidence au mandataire judiciaire le 12 septembre 2011 ;
Attendu qu'il est constant que l'incendie dont a été l'objet la résidence hôtelière « LES FLORIDIANES » est intervenu dans la nuit du 2 au 3 septembre 2011, autrement dit alors que [F] [L], gérant de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE, occupait encore les lieux ;
Attendu qu'il résulte de l'article 3 de l'acte de cession d'entreprise que c'est bien la SARL COULEURS ET PRIVILEGE qui a fait une déclaration du sinistre advenu auprès de la compagnie d'assurances SA GENERALI IARD, laquelle a désigné un expert en la personne de [I] [P] du cabinet SARETEC ;
Que le syndic de copropriété a fait une démarche similaire auprès de son assureur, la compagnie GROUPAMA ;
Attendu que l'article 3 précité stipule que la SARL COULEURS ET PRIVILEGE « autorise la SAS ODALYS RESIDENCES, aux côtés du mandataire judiciaire, à être l'interlocuteur vis-à-vis des compagnies d'assurance pour tout le suivi du dossier, sans aucune restriction » ;
Qu'il est encore précisé que : « le cédant délègue à la SAS ODALYS RESIDENCES tous droits sur les indemnités d'assurance à intervenir à compter du 1er octobre 2011 », l'article 3 se concluant comme suit : « en conséquence, et notamment les indemnités d'assurances concernant le coût des travaux de réparation pourront être directement payées par le ou les assureurs à la SAS ODALYS RESIDENCES tandis que celles relatives aux pertes d'exploitation, qu'elle qu'en soit la forme, seront payées au mandataire liquidateur de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE pour la période courant du jour du sinistre jusqu'au 30 septembre 2011 inclus, sous réserve de ce qui est précisé ci-après concernant les salariés à l'article 6, » ;
Attendu qu'enfin l'article 7 énonce expressément que « la SAS ODALYS RESIDENCES reprend tous les contrats nécessaires à l'exploitation de la Résidence de tourisme LES FLORIDIANES tel qu'elle l'a formulé dans son offre de reprise et tel que le jugement du 28 avril 2011 en dispose » ;
Attendu qu'il s'évince de l'article L.121-10 alinéa 1er du code des assurances qu'en cas de décès de l'assuré ou d'aliénation de la chose assurée , l'assurance continue de plein droit au profit de l'héritier ou de l'acquéreur à charge par celui-ci d'exécuter toutes les obligations dont l'assuré était tenu vis-à-vis de l'assureur en vertu du contrat ;
Que cette disposition du code des assurances ne distingue pas selon le mode d'aliénation de la chose assurée, la transmission du contrat d'assurance devant s'analyser comme une transmission accessoire à la cession d'un actif qui s'effectue de plein droit et qu'il n'y a pas lieu à application de l'article L.642-7 du code de commerce qui prévoit que le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité (cf. Cass. Civ. 2ème chambre, 13 juillet 2005, n° de pourvoi : 03-12533) ;
Attendu que si la cession d'une entreprise dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire obéit aux dispositions des articles L.642-1 et suivants du code de commerce, dispositions d'ordre public, elle n'en constitue pas moins une aliénation de la chose assurée de sorte que l'article L.121-10 du code des assurances a vocation à s'appliquer en l'espèce ;
Qu'il importe peu, dès lors, ainsi que le soutient à tort la SA GENERALI IARD, que les premiers juges n'aient pas explicitement déterminé, au visa de l'article L.642-7 du code de commerce, que la police d'assurances « Multirisque Hôtel-Restaurant - 100% Pro » était nécessaire au maintien de l'activité et qu'elle devait prévoir expressément sa cession;
Attendu qu'au surplus, il convient d'observer que les primes d'assurance 2010 et des trois premiers trimestres 2011ont bien été payées suite aux facturations de la SA GENERALI IARD et que cette dernière a encore adressé à la SAS ODALYS RESIDENCES les factures des primes d'assurance pour la période du 1er octobre 2011 au 31 mars 2012 de sorte que, postérieurement au sinistre déclaré, l'appelante a bien reconnu et considéré la SAS ODALYS RESIDENCES comme l'assuré à compter du 1er octobre 2011 aux lieu et place de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE ;
Que d'ailleurs, conformément à l'article 3 de l'acte de cession d'entreprise précité, la SA GENERALI IARD a réglé à la SAS ODALYS RESIDENCES, directement, les indemnités correspondant aux préjudices matériels ;
Attendu par ailleurs que l'absence de la qualité d'assurée auprès de la SA GENERALI IARD de la SAS ODALYS RESIDENCES ne saurait davantage être déduite de la lettre du 7 février 2012 adressée par la SAS ODALYS RESIDENCES au Cabinet d'assurances [Z], agent général de la SA GENERALI IARD par laquelle sont retournées à ce dernier les factures des primes d'assurance du 1er octobre 2011 au 31 mars 2012 au motif que le scripteur avait déjà une assurance groupe (pièce n°9 de l'appelante), ni de ce que le 17 février 2012, le Cabinet [Z] a fait parvenir à la SAS ODALYS RESIDENCES un avenant de résiliation du contrat dont s'agit à effet du 5 octobre 2011 (pièce n°10 de l'appelante) ;
Qu'en effet, le fait générateur du dommage s'est réalisé dans la nuit du 2 au 3 septembre 2011 avant l'entrée en vigueur de l'acte de cession d'entreprise, alors que la SARL COULEURS ET PRIVILEGE était encore titulaire de la police d'assurance AH 054519 et qu'elle s'était acquittée de la prime couvrant la période concernée ;
Attendu que le fait qu'au moment où elle a pris effectivement possession des actifs de l'entreprise cédée, la SAS ODALYS RESIDENCES disposait d'une assurance souscrite auprès d'un autre assureur est sans emport sur le fait qu'elle soit fondée à prétendre devoir être dédommagée des conséquences du sinistre par la SA GENERALI IARD, nonobstant le fait qu'elle n'ait pas payé à cette dernière les primes d'assurance courant à compter du 1er octobre 2011 puisque, en application de l'article L.121-10 alinéa 3 du code des assurances, ce n'est pas elle mais « celui qui aliène (qui) reste tenu vis-à-vis de l'assureur au paiement des primes échues » sauf à prétendre en être libéré s'il a informé l'assureur de l'aliénation par lettre recommandée ;
Attendu qu'il n'est pas allégué par la SA GENERALI IARD, et encore moins démontré par elle que la SARL COULEURS ET PRIVILEGE ait entrepris cette démarche au point d'ailleurs que ce n'est que le 17 février 2012, dans sa réponse au courrier du 7 février 2012 de la SAS ODALYS RESIDENCES, que la SA GENERALI IARD, via le Cabinet [Z], écrit : « En effet, nous avons bien noté que le fonds de commerce garanti par le présent contrat avait été racheté suite à un jugement du tribunal de commerce ordonné le 26 avril 2011 et que celui-ci était désormais assuré par la Compagnie AXA depuis le 6 octobre 2011 »;
Attendu, en conséquence, qu'il y a lieu de constater que la SAS ODALYS RESIDENCES avait la qualité d'assurée auprès de la SA GENERALI IARD pour la police souscrite par la SARL COULEURS ET PRIVILEGE sous le numéro AH 054519 et que la continuité des effets du contrat d'assurance entre la SARL COULEURS ET PRIVILEGE et la SAS ODALYS RESIDENCES fait naturellement échec au moyen tiré d'une atteinte au caractère aléatoire dudit contrat évoqué par l'article 1108 du code civil remplaçant l'article 1964 abrogé par l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
Sur la demande d'indemnisation de la SAS ODALYS RESIDENCES
Attendu que la section III 1-A du contrat d'assurance n°AH 54519 « Multirisque Hôtel Restaurant 100% Pro » souscrit par la SARL COULEURS ET PRIVILEGE avec avenant du 1er juillet 2009, prévoit sans ambiguïté la prise en charge des pertes d'exploitation susceptibles d'être subies par l'assurée (pièce n°1 de l'appelante) ;
Attendu que, aux termes de cette rubrique, la SA GENERALI IARD garantit « en cas d'interruption ou de réduction d'activité » de l'entreprise « consécutive à un dommage matériel ayant donné lieu à indemnisation au titre de l'une des garanties suivantes: incendie et évènements assimilés, ,,, » le paiement d'une indemnité correspondant à la perte de marge brute, ou à la perte de revenus ou d'honoraires, et aux honoraires de l'expert choisi par l'assuré dans la limite de 5% de la perte de marge brute, de revenus ou d'honoraires ainsi qu'aux frais supplémentaires d'exploitation ;
Attendu qu'il est encore précisé que la garantie précitée s'applique « en cas d'interdiction d'accès émanant des autorités, d'impossibilité ou de difficultés matérielles d'accès à vos locaux professionnels, suite à incendie ou une explosion ayant atteint des bâtiments situés aux abords immédiats des locaux professionnels assurés »;
Attendu enfin, qu'il est expressément stipulé que seules sont indemnisées les pertes d'exploitation subies durant la période pendant laquelle les résultats de l'entreprise sont affectés par le sinistre et débutant dès le premier jour d'interruption ou de réduction d'activité, en cas d'interruption consécutive à un dommage matériel couvert au titre de la garantie « incendie et évènements assimilés » ;
Qu'il est prévu que la période d'indemnisation s'achève au jour de la reprise normale d'activité dans les conditions les plus diligentes à dire d'expert sans pouvoir excéder deux ans ;
Attendu surtout que le contrat indique que la période d'indemnisation « n'est pas modifiée par l'expiration, la résiliation ou la suspension du contrat survenant postérieurement au sinistre » ;
Qu'il se déduit de cette mention qu'est légitimée la demande sollicitée par la SAS ODALYS RESIDENCES aux fins d'indemnisation de ses pertes d'exploitation postérieures au 1er octobre 2011 ;
Attendu qu'aux termes de l'article L.121-1 du code des assurances que « l'assurance relative aux biens est un contrat d'indemnité; l'indemnité due par l'assureur ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre » ;
Attendu que, comme l'indique la SA GENERALI IARD, la SAS ODALYS RESIDENCES s'est engagée à faire un apport de fonds propres de 300 000 € et à effectuer au cours de l'exercice 2011 des investissements en travaux mobiliers et immobiliers d'un montant de 600 000 € (pièces n°1 et n°4 de l'appelante) ;
Attendu que la SA GENERALI IARD soutient que les travaux rendus indispensables du fait de l'incendie et nécessitant la fermeture, totale ou partielle, de l'établissement se sont superposés à ceux, qu'en tout état de cause, la SAS ODALYS RESIDENCES s'était engagée à réaliser au courant de l'exercice 2011 et, en conséquence, n'ont généré en propre aucune perte d'exploitation que la SA GENERALI IARD devrait indemniser à raison du sinistre ;
Attendu qu'il convient de constater que l'engagement de la SAS ODALYS RESIDENCES d'effectuer des travaux à hauteur de 600 000 € au courant de l'exercice 2011 figure dans le jugement du tribunal de commerce d 'AIX-EN-PROVENCE du 28 avril 2011, confirmé par l'arrêt de la Cour de céans du 13 juillet 2011, puis par l'acte de cession d'entreprise subséquent d'octobre 2011 ;
Que cette simple chronologie démontre que l'engagement de la SAS ODALYS RESIDENCES ne pouvait être tenu au courant de l'exercice 2011, réduit de facto au seul dernier trimestre 2011, compte tenu notamment de l'attitude de [F] [L], gérant de la SARL COULEURS ET PRIVILEGE, évoquée par ailleurs ;
Attendu que dans ces conditions, les dégâts causés par le sinistre sont indépendants des travaux que la SAS ODALYS RESIDENCES s'était engagée à entreprendre et pour lesquels d'ailleurs il n'est nullement indiqué qu'ils devaient entraîner la fermeture de l'établissement et, partant, la cessation de son exploitation ;
Attendu que la résidence hôtelière « LES FLORIDIANES » a été totalement fermée entre le 3 septembre 2011, jour de l'incendie, et le 17 octobre 2011 ;
Que l'établissement a connu une réouverture partielle, conformément aux préconisations de l'expert désigné par la SA GENERALI IARD, le Cabinet SARETEC, à compter du 17 octobre 2011, puis a été mis en exploitation partielle de cette date à juillet 2012 avec remise en état progressive du second étage, principal foyer de l'incendie ;
Qu'enfin, la SAS ODALYS RESIDENCES a entrepris les travaux de remise aux normes de novembre 2012 à février 2013 sans pour autant procéder à la fermeture des locaux;
Attendu qu'il apparaît ainsi que la perte d'exploitation en lien direct avec le sinistre advenu couvre la période comprise entre le 1er octobre 2011 et le 30 juin 2012 et qu'il y a lieu pour la SA GENERALI IARD à indemniser la SAS ODALYS RESIDENCES sur cette seule période ;
Attendu qu'il ressort de l'expertise ordonnée le 22 juillet 2013 par le juge des référés du tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE et confiée à [H] [Y], qu'il a été calculé par ledit expert la perte d'exploitation subie par la SAS ODALYS RESIDENCES entre le 1er octobre 2011 et le 30 juin 2012 à partir d'un chiffre d'affaires extrapolé pour la période où l'établissement était totalement fermé, soit du 2 septembre 2011 au 17 octobre 2011 et d'un chiffre d'affaires extrapolé déduction faite du chiffre d'affaires effectivement réalisé pour la période où l'établissement a été partiellement exploité, c'est à dire entre le 18 octobre 2011 et le 30 juin 2012 (pièce n° 27 de l'intimée) ;
Qu'il ressort du rapport dont s'agit que l'expert a répondu de manière pertinente aux dires formulées par les parties tant sur la réalité des chiffres d'affaires retenus pour les calculs que sur la tendance et le report d'activité ou encore sur le taux de marge ;
Que d'ailleurs, dans leurs écritures respectives, les parties ne reprennent pas les observations formées dans le cadre des dires et ne critiquent pas davantage le mode opératoire choisi par l'expert, pas plus que le montant de la perte d'exploitation finalement retenue ;
Attendu qu'en conséquence, il convient de confirmer le chiffre arrêté à dire d'expert et de condamner la SA GENERALI IARD à payer à la SAS ODALYS RESIDENCES, une somme de 413 493 € au titre de sa perte d'exploitation avec intérêts à compter du 1er juillet 2012 ;
Sur les autres demandes
Attendu que la SA GENERALI IARD succombe en ses fins, moyens et prétentions en cause d'appel de sorte que, aucun motif d'équité ne le justifiant par ailleurs, elle n'est pas éligible aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Qu'en revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS ODALYS RESIDENCES les frais irrépétibles par elle exposés et qu'il convient, en conséquence, de condamner la SA GENERALI IARD à lui payer une somme de 3 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu qu'en vertu de l'article 696 du code de procédure civile, la partie qui succombe en l'instance doit en supporter les dépens, il y a lieu de condamner à ce titre la SA GENERALI IARD ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et par arrêt contradictoire ;
Constate que la SAS ODALYS RESIDENCES a la qualité d'assurée auprès de la SA GENERALI IARD au titre de la police « Multirisque Hôtel Restaurant ' 100% Pro » souscrite par la SARL COULEURS ET PRIVILEGE ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il condamne la SA GENERALI IARD à indemniser la SAS ODALYS RESIDENCES de sa perte d'exploitation à hauteur de 413 493 € avec intérêts de droit à compter du 1er juillet 2012 ;
Déboute la SA GENERALI IARD de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SA GENERALI IARD à payer à la SAS ODALYS RSIDENCES IARD une somme de 3 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SA GENERALI IARD aux dépens de l'instance.
Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires.
Le Greffier Le Président
