| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre a, 07 décembre 2018, 17/03295

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

9e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 07 DECEMBRE 2018

N° 2018/507

Rôle N° RG 17/03295 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BABY5

SA SOCOMA

C/

[A] [K]

Copie exécutoire délivrée

le :

07 DECEMBRE 2018

à :

Me Corinne PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 359

Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Cour de Cassation de PARIS - section - en date du 28 Septembre 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 1683-F-D.

APPELANTE

SA SOCOMA, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Corinne PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 359 substitué par Me Frédéric MARCOUYEUX, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [A] [K], demeurant [Adresse 2]

comparant en personne, assisté de Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 08 Octobre 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Décembre 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Décembre 2018.

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur [A] [K] a été engagé par la société coopérative ouvrière de manutention, dite SOCOMA, ayant une activité d'opérateur de manutention portuaire, suivant contrat de travail à durée déterminée du 31 août 1993 en qualité d'employé de bureau. La relation contractuelle s'est poursuivie à durée indéterminée.

A compter du 24 juin 2003, il est devenu administrateur de la société, puis à compter du 2 janvier 2004 il a été nommé gérant d'une filiale - la SNC Nnouvelle de l'Etablissement Thermal de Camoins les Bains et à compter du 11 avril 2006 Directeur Général Délégué.

Il a occupé les fonctions de membre titulaire du comité d'entreprise en 2004 et le 28 décembre 2006, il a été élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise suppléant.

Le 8 août 2007, il a été convoqué à un entretien préalable et il a été licencié par lettre du 27 août 2007.

Monsieur [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 1er octobre 2007 aux fins de demander la requalification du contrat à durée déterminée d'origine en contrat à durée indéterminée, de voir reconnaître la violation du statut protecteur des élus du personnel, de dire nul ou sans cause réelle et sérieuse son licenciement, de solliciter le paiement d'une provision sur les sommes dues au titre de l'intéressement 2007 et la production des documents nécessaires à l'établissement de ses droits à l'intéressement.

La société SOCOMA a soulevé l'exception d'incompétence du conseil de prud'hommes en invoquant l'absence de lien de subordination et de fonction technique accomplie par Monsieur [K] détachable de ses mandats de dirigeant.

Par jugement du 9 juin 2009, le conseil de prud'hommes, statuant en sa formation de départage, a renvoyé la cause et les parties devant le bureau de jugement pour qu'il soit statué sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, a fait droit à l'exception d'incompétence pour le surplus des demandes et a dit que le conseil de prud'hommes était incompétent ratione materiae pour connaître des autres demandes au profit du tribunal de grande instance de Marseille.

Statuant sur le contredit formé par Monsieur [K], la cour d'appel d'Aix-en-Provence, par arrêt du 18 novembre 2011, a infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 9 juin 2009, a rejeté l'exception d'incompétence d'attribution telle que présentée par la société SOCOMA, y ajoutant a dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné la société SOCOMA aux dépens de l'instance de contredit.

La société SOCOMA a formé un pourvoi en cassation contre cette décision qui a été rejeté par arrêt de la cour de cassation du 27 février 2013.

Par jugement réputé contradictoire du 13 juin 2013, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

- dit que le contrat de travail à durée déterminée initial de Monsieur [K] est requalifié en contrat à durée indéterminée,

- dit que la société SOCOMA a violé le statut protecteur des élus du personnel dans le cadre du licenciement de Monsieur [K],

- dit que le licenciement de Monsieur [K] est nul,

- dit que la société SOCOMA doit réintégrer Monsieur [K] à ses mêmes fonctions et responsabilités, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de 15 jours après la demande de réintégration de Monsieur [K],

- dit que la moyenne de salaire calculée sur les 6 premiers mois de l'année 2007 donne un salaire brut mensuel de 8 057,66 €,

-En conséquence, condamné la société SOCOMA à payer à Monsieur [K] les sommes de

* 3 984 € à titre d'indemnité de requalification,

* 507 633 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect du statut protecteur des élus du personnel (article L2422-4 du code du travail) représentant en moyenne les salaires dus depuis la fin du préavis consécutif au licenciement nul dont a été victime Monsieur [K] jusqu'au 28 mars 2013, sachant que cette somme devra être majorée de 268,59 € par jour dès lors que la réintégration de Monsieur [K] se ferait au-delà du 28 mars 2013,

- 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 8 320 € bruts à titre de provision sur les sommes dues par la société SOCOMA au titre de l'intéressement pour l'année 2007, dans l'attente de la régularisation après production des documents nécessaires,

- condamné la société SOCOMA à produire les documents nécessaires à l'établissement des droits de Monsieur [K] au titre de l'intéressement pour l'année 2007, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de 15 jours après la demande de réintégration de Monsieur [K],

- dit que les intérêts de retard et leur capitalisation sont inclus dans le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dit que le conseil de prud'hommes se réserve le pouvoir de liquider les astreintes prononcées dans le jugement,

- condamné la société SOCOMA à payer à Monsieur [K] la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que le jugement bénéficiera de l'exécution provisoire de droit sur les créances dans la limite des plafonds définis par l'article R1454-28 du code du travail,

- ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois et dit qu'une copie certifiée conforme du jugement sera adressée par le greffe aux dits organismes,

- rejeté les autres demandes

- condamné la société SOCOMA aux entiers dépens.

La société SOCOMA a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 19 décembre 2014, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a :

- confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée, a condamné la société SOCOMA au paiement à Monsieur [K] d'une indemnité de requalification de 3 984 € et aux dépens et en ce qu'il a ordonné le remboursement des indemnités de chômage,

- infirmé le jugement pour le surplus,

- débouté Monsieur [K] de ses demandes liées à la violation du statut protecteur des élus du personnel,

- dit que le licenciement de Monsieur [K] n'était pas nul,

- débouté Monsieur [K] de sa demande de réintégration dans l'entreprise,

- dit le licenciement de Monsieur [K] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la société SOCOMA à payer à Monsieur [K] la somme de 55 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dit que les intérêts sur cette somme indemnitaire courront à compter du jour de l'arrêt et seront capitalisés,

- dit que Monsieur [K] bénéficie des dispositions de l'accord d'intéressement des salariés à l'entreprise signé le 4 juin 2007,

- condamné la société SOCOMA à remettre à Monsieur [K] les documents nécessaires à l'établissement des droits de Monsieur [K] au titre de l'intéressement pour l'année 2007 sous astreinte de 50 € par jour de retard, dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt,

- débouté Monsieur [K] de sa demande de provision au titre de l'intéressement,

- renvoyé les parties à procéder au calcul de la somme due à Monsieur [K] au titre de l'intéressement pour l'exercice 2007 en faisant application des dispositions de l'accord d'intéressement du 4 juin 2007 et dit qu'en cas de difficultés, il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir la cour par simple requête,

- condamné la société SOCOMA à payer la somme ainsi calculée,

- dit que les intérêts de retard sur cette somme courront à compter du 1er août 2008 et seront capitalisés,

- dit qu'une copie certifiée conforme de l'arrêt sera adressée par le greffe aux organismes ayant versé des indemnités de chômage à Monsieur [K],

- dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties,

- condamné la société SOCOMA aux dépens d'appel.

Monsieur [K] a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Par arrêt du 28 septembre 2016 la cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel du 19 décembre 2014, sauf en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée et a condamné la société SOCOMA à payer à Monsieur [K] une indemnité de requalification de 3 984 € et en conséquence, a remis, sauf sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée.

La cour de cassation a jugé que pour débouter le salarié de ses demandes liées à la violation du statut protecteur des élus du personnel et dire que son licenciement n'est pas nul, l'arrêt retient que si l'arrêt du 18 juin 2011 a autorité de la chose jugée sur l'existence du lien de subordination entre Monsieur [K] et la société SOCOMA, il n'a pas en revanche statué sur l'exercice effectif par le salarié de ses mandats et sur la compatibilité de ceux-ci avec celui de Directeur Général Délégué, qu'il résulte de nombreuses attestations produites par la société SOCOMA que Monsieur [K] exerçait les fonctions de dirigeant et avait à l'égard du personnel les prérogatives et les pouvoirs de l'employeur auquel il devait être assimilé et qu'il ne pouvait donc pas concomitamment exercer des fonctions de représentativité du personnel auprès de celui-ci, et ce alors que la cour d'appel avait constaté que l'employeur n'avait pas contesté les procès-verbaux des élections des 20 et 28 décembre 2006 devant le tribunal d'instance dans le délai de forclusion de quinze jours prévu par l'article R 2324-24 du code du travail, les résultats électoraux étaient définitifs de sorte que la société SOCOMA devait respecter la procédure des articles L2411-5 et L2411-8 du code du travail pour procéder au licenciement de Monsieur [K].

Par déclaration du 16 février 2017, la société SOCOMA a saisi la cour d'appel d'Aix-en-Provence pour qu'il soit à nouveau statué.

La société SOCOMA demande à la cour de :

- constater que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 18 novembre 2011 n'a fait que rejeter l'incompétence du conseil de prud'hommes de Marseille estimant qu'il n'y avait pas eu novation du contrat de travail de Monsieur [K] qui continuait donc à subsister mais ne s'est pas prononcée, dans son dispositif, sur la suspension du contrat de travail de Monsieur [K] pendant ses mandats sociaux et l'éventuel cumul,

- constater que Monsieur [K] a formulé des demandes nouvelles à la barre du conseil de prud'hommes de Marseille le 13 mars 2014 en violation de l'article 14 du code de procédure civile,

- constater que Monsieur [K] exerçait uniquement des fonctions de direction au sein de la société SOCOMA, notamment pendant son mandat de Directeur Général Délégué,

- constater que les élections des instances représentatives du personnel de juin 2004 et de décembre 2006 sont notoirement irrégulières,

- constater que l'élection de Monsieur [K] en qualité de délégué du personnel suppléant et membre du comité d'entreprise est intervenue en dehors de tout cadre légal,

- constater que Monsieur [K] s'est porté délégué du personnel suppléant sur les procès-verbaux d'élection de décembre 2006 de façon notoirement frauduleuse,

- constater que la lettre de licenciement de Monsieur [K] fait état de faits précis et détaillés,

- constater que la mésentente entre Monsieur [K] et la direction de la société SOCOMA avait des répercussions au niveau de l'encadrement du personnel et entravait la poursuite de l'activité,

- constater que l'accord d'intéressement du 4 juin 2007 ne contient aucune clause lui donnant application pour les mandataires sociaux,

En conséquence, infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 13 juin 2013 en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

- dire que l'autorité de la chose jugée dont est doté l'arrêt du 18 novembre 2011 est limitée à la reconnaissance de la qualité juridique de salarié, sans s'étendre à la question de la suspension de ce contrat ou du cumul avec les mandats sociaux de Monsieur [K],

- dire que le contrat de travail de Monsieur [K] a été suspendu pendant toute la durée de son mandat social de Directeur Général Délégué,

- dire que le statut d'Administrateur et Directeur Général Délégué est incompatible avec l'octroi du statut de salarié protégé,

- dire que Monsieur [K] ne peut se prévaloir de la protection attachée aux représentants du personnel,

- dire que Monsieur [K] a commis une fraude afin de se voir appliquer la protection dévolue aux représentants du personnel,

- dire que Monsieur [K] est irrecevable pour défaut d'intérêt légitime à agir,

- dire que le licenciement de Monsieur [K] n'est pas nul,

- dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouter Monsieur [K] de toutes ses demandes,

A titre subsidiaire,

- si par extraordinaire la cour venait à considérer que le licenciement n'est pas nul mais sans cause réelle et sérieuse, dire que l'indemnité allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait être supérieure à 6 mois de salaire de référence et fixer le salaire moyen de référence à 4 736,91 €,

- si par extraordinaire la cour venait à considérer que Monsieur [K] bénéficie de la protection dévolue aux représentants du personnel et que le licenciement est nul, constater que pour bénéficier de l'indemnité forfaitaire depuis la rupture de son contrat jusqu'au jour de sa réintégration, Monsieur [K] devait demander ladite réintégration pendant la période de protection, soit jusqu'au 20 juin 2011, constater qu'il a demandé sa réintégration lors de l'audience devant le conseil de prud'hommes de Marseille du 13 mars 2013, constater qu'il reconnaît avoir conclu sur le fond en 2007 et qu'en 2009 il refusait catégoriquement d'être réintégré au sein de la société SOCOMA et dire en conséquence que Monsieur [K] a expressément renoncé à son droit à réintégration,

Subsidiairement, dire que nul ne pouvant se contredire aux dépens d'autrui, la demande de réintégration nouvellement formée ne peut que se voir opposer une fin de non-recevoir, dire que Monsieur [K] a commis un abus dans l'exercice de son droit à indemnisation et que l'indemnité forfaitaire au titre du non-respect du statut protecteur n'est pas cumulable avec les indemnités de rupture lorsqu'il y a une demande de réintégration et fixer le salaire moyen de référence à 4 736,91 € et la période de protection restante à 42 mois,

En conséquence, rejeter la demande de réintégration de Monsieur [K] et dire que l'indemnité allouée à Monsieur [K] au titre de la violation de son statut protecteur ne peut en aucun cas être supérieure à la somme des salaires qu'il aurait perçus jusqu'à la fin de sa période de protection soit 42 mois de salaire,

En tout état de cause, condamner Monsieur [K] à lui payer la somme de 25 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Monsieur [K] demande à la cour de confirmer que la société SOCOMA a violé le statut protecteur des élus du personnel dans le cadre de son licenciement, que celui-ci est nul et sans cause réelle et sérieuse, que la société SOCOMA devra le réintégrer à ses mêmes fonctions et responsabilités, sous astreinte de 500 € par jour de retard et en conséquence :

- confirmer la condamnation de la société SOCOMA au paiement de la somme de 3 984 € au titre de l'indemnité de requalification,

- condamner la société SOCOMA au paiement des sommes de :

* 1 088 025,75 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect du statut protecteur des élus du personnel (article L2422-4 du code du travail), représentant les salaires dus depuis la fin du préavis consécutif au licenciement nul jusqu'au 7 juin 2018 sachant que cette somme devra être majorée à raison de 321,83 € par jour dès lors que sa réintégration se fera au-delà du 7 juin 2018,

* subsidiairement, 397 215,75 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect du statut protecteur des élus du personnel (article L1234-9 du code du travail) représentant les salaires dus depuis la fin du préavis consécutif au licenciement nul jusqu'à la fin de la période de protection dont il bénéficiait,

* 103 621,44 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L1235-3 du code du travail),

- confirmer la condamnation de la société SOCOMA à produire les documents nécessaires à l'établissement de ses droits au titre de l'intéressement pour l'année 2007, dans l'attente d'une régularisation après production des documents nécessaires,

- confirmer la condamnation de la société SOCOMA au paiement de 8 320 € bruts à titre de provision sur les sommes dues au titre de l'intéressement pour l'année 2007, dans l'attente d'une régularisation après production des documents nécessaires,

- confirmer la condamnation de la société SOCOMA au versement des intérêts de retard afférents à l'intéressement au titre de l'année 2007 à compter du 1er août 2008,

- ordonner la capitalisation des intérêts au jour de la saisine prud'homale,

- condamner la société SOCOMA à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

A titre subsidiaire, confirmer le montant de l'ensemble des condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes dans son jugement du 13 juin 2013, ordonner la capitalisation des intérêts au jour de la saisine prud'homale et condamner la société SOCOMA à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

La société SOCOMA, qui soutient que Monsieur [K] n'était pas un salarié protégé, fait valoir que le contrat de travail a été suspendu pendant l'exercice de son mandat social; que si la société n'ignore pas que la cour d'appel a décidé, dans son arrêt du 18 novembre 2011, que Monsieur [K] demeurait lié par un lien de subordination durant toute la période pendant laquelle il a été mandataire social et dirigeant, l'autorité de cette décision ne s'applique que sur l'existence d'un contrat de travail au moment du licenciement, la cour ne s'étant pas prononcée sur la question de savoir si le contrat de travail avait été suspendu ou pas - ou se cumulait avec - les mandats sociaux; que la cour n'a fait que retenir la compétence du conseil de prud'hommes en estimant qu'il n'y a pas eu novation du contrat de travail qui continuait à subsister; que seules les questions litigieuses effectivement tranchées par le juge et contenues dans le dispositif de la décision ont autorité de la chose jugée et que c'est en vain que Monsieur [K] invoque les motifs de l'arrêt du 18 novembre 2011, même inséparables du dispositif, pour soutenir que ce point a été définitivement tranché par la cour; que le contrat de travail au titre de ses fonctions de Responsable d'Exploitation a été nécessairement suspendu puisque le poste alors occupé par Monsieur [K] l'a été par Monsieur [I] et que Monsieur [K] supervisait Monsieur [I] au titre de sa fonction de Directeur Général Délégué qu'il exerçait lui-même sous l'autorité hiérarchique de Monsieur [B], Président du Conseil d'Administration; qu'il a été dans l'intention des parties, dès l'instant où Monsieur [K] a été Administrateur, Directeur Général Délégué, gérant de filiale et dirigeant de fait de la filiale historique, de considérer que Monsieur [K] n'était plus destiné à reprendre un quelconque poste salarié au sein de la société SOCOMA et qu'il a été considéré par la loi, le personnel et les tiers comme étant un dirigeant; que Monsieur [K] ne peut soutenir qu'il a cumulé un contrat de travail et un mandat social car il ne justifie pas de l'accomplissement de fonctions techniques spéciales détachables de celles induites par sa position de dirigeant.

Monsieur [K] fait valoir que le fait pour la société SOCOMA de lui avoir notifié son licenciement, de l'avoir dispensé de son préavis en lui payant une indemnité compensatrice et de lui avoir délivré les documents de rupture, implique nécessairement qu'il avait la qualité de salarié à défaut de quoi l'employeur aurait opté pour la procédure de révocation de son mandat social; qu'en dépit de l'arrêt de la cour du 18 novembre 2011, auquel la cour de cassation a conféré autorité de la chose jugée en le confirmant, l'employeur persiste dans sa volonté de nier l'existence d'un contrat de travail; qu'il ne peut davantage prétendre que le contrat de travail aurait été suspendu pendant l'exercice du mandat social dès lors que cette problématique a été tranchée par la cour d'appel;

***

En droit, si en vertu de l'article 480 du code de procédure civile, seul ce qui est tranché par le dispositif de l'arrêt peut avoir l'autorité de la chose jugée, il n'est pas interdit d'éclairer la portée de ce dispositif par les motifs de la décision.

En l'espèce, il ressort du dispositif de l'arrêt du 18 novembre 2011 statuant en matière de contredit, que la cour d'appel a infirmé le jugement de départage du 9 juin 2009 du conseil de prud'hommes de Marseille et, statuant à nouveau, a rejeté 'l'exception d'incompétence d'attribution telle que présentée par la SOCOMA'; qu'à ce titre, la cour a énoncé que la société SOCOMA a contesté 'l'existence d'un contrat de travail cumulé avec le mandat social' de sorte que la cour a nécessairement jugé dans son dispositif de l'existence du cumul du contrat de travail et du mandat social; qu'en considérant également que 'l'exécution des fonctions dévolues à Monsieur [K] en ce compris des fonctions techniques distinctes de l'activité spécifique de directeur général délégué, s'effectuait sous l'autorité de M.[B], président de la SOCOMA qui supervisait le travail de Monsieur [K] comme celui de M. [O], autre Directeur Général Délégué', que M.[B] 'a continué à exercer une autorité hiérarchique envers Monsieur [K] dans le cadre de la fonction de Directeur Général Délégué de ce dernier, lequel a continué par ailleurs à assumer son activité de responsable d'exploitation de manière distincte de telle sorte que la modification de statuts invoquée par l'intimée ne permet pas d'écarter la persistance du lien de subordination susvisé' et que 'en décidant de procéder au licenciement de Monsieur [K], la SOCOMA a démontré la réalité du lien de subordination qu'elle entendait exercer sur l'appelant' la cour a reconnu l'exécution du contrat de travail pendant l'exercice des mandats sociaux; qu'il en résulte que la question du cumul du contrat de travail et du mandat social et celle de l'absence de suspension du contrat de travail pendant l'exécution du mandat social ont été définitivement tranchées par la cour d'appel dans l'arrêt du 18 novembre 2011, le pourvoi formé contre cette décision ayant été rejeté par la cour de cassation. Par ailleurs, l'évocation de griefs au soutien du licenciement de Monsieur [K] implique nécessairement l'exécution du contrat de travail.

En conséquence, la prétention selon laquelle le contrat de travail de Monsieur [K] aurait été suspendu pendant l'execution du mandat social, sera rejetée.

***

Par ailleurs, la société SOCOMA fait valoir que Monsieur [K] ne saurait bénéficier du statut protecteur des élus du personnel car celui-ci lui a été octroyé en dehors des cas prévus par la loi. Elle soutient qu'il convient de distinguer la question de la validité de l'élection à Monsieur [K], qui a été reconnue par la cour d'appel et la cour de cassation, de celle du bénéfice du statut protecteur à Monsieur [K] qui a été élu, en ce sens que même à considérer judiciairement que Monsieur [K] a été valablement élu uniquement parce que l'employeur n'a pas contesté les élections devant le tribunal d'instance dans le délai de l'article R2324-24 du code du travail, il est patent que cette élection est intervenue en dehors de tout cadre légal ou conventionnel, ce qui ne remet pas en cause la validité de l'élection mais laisse intacte la contestation du bénéfice du statut protecteur invoqué par Monsieur [K]; que notamment, au moment de l'élection de décembre 2006, l'effectif de la société SOCOMA était de 21 salariés de sorte que le comité d'entreprise n'avait pas lieu d'être, qu'en application de l'article R2314-1 du code du travail ne pouvaient être élus en qualité de délégués du personnel qu'un seul titulaire et qu'un seul suppléant et que ni la convention collective de la manutention portuaire ni un accord collectif ne prévoyaient une extension du nombre d'élus; qu'or, il apparaît sur le procès-verbal des élections du 28 décembre 2006 qu'ont été élus deux délégués du personnel suppléants, Monsieur [Y] et Monsieur [K], qu'aucune des mentions normalement présentes sur un tel document n'est notée de sorte qu'il ne permet pas de savoir dans quelles circonstances sont intervenus les résultats qui y sont mentionnés; qu'il est constant qu'un salarié qui dispose d'un mandat qui lui est conféré en dehors du cadre légal et conventionnel ne peut prétendre à la protection conférée par les articles L2411-1 et L2411-2 du code du travail et ce, en application des circulaires DRT n°13 du 25 octobre 1983 et DGT n°07/2012 du 30 juillet 2012, toutes deux en vigueur.

Monsieur [K] fait valoir que le conseil de prud'hommes et la cour d'appel ont retenu qu'il avait également été élu en qualité de membre du comité d'entreprise; que l'employeur a eu nécessairement connaissance des procès-verbaux et des élections car c'est lui-même qui a adressé à la Direction Départementale du Travail l'accord d'intéressement et le procès-verbal de consultation du comité d'entreprise dans lequel il apparaît en qualité de membre de l'institution; qu'une fois le délai de l'article R2324-24 du code du travail expiré, les élections étant purgées de tout vice, elles ne peuvent plus être contestées et les résultats électoraux sont définitifs.

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La société SOCOMA ne saurait soutenir à la fois qu'elle prend acte de la validité des élections professionnelles organisées les 20 et 28 décembre 2006 et que l'élection de Monsieur [K] en qualité de membre du comité d'entreprise et de délégué du personnel suppléant est intervenue en dehors de tout cadre légal.

Par ailleurs, selon l'article R2314-1 du code du travail, le nombre de délégués du personnel est d'un titulaire et d'un suppléant lorsque l'entreprise compte 11 à 25 salariés et est de deux titulaires et de deux suppléants lorsque l'entreprise compte 26 à 74 salariés. Selon les dispositions de l'article L2322-1 du code du travail, le comité d'entreprise est constitué dans toutes les entreprises employant au moins cinquante salariés.

En vertu de l'article L2411-1 du code du travail, bénéficie de la protection contre le licenciement, le salarié investi de l'un des mandats suivants : 2° Délégué du personnel, 3° Membre élu du comité d'entreprise.

Selon l'article L2411-2 du code du travail bénéficient également de la protection contre le licenciement, le délégué du personnel et le membre du comité d'entreprise institués par convention ou accord collectif du travail. Comme le rappelle la circulaire invoquée par l'employeur, cette disposition s'applique aux représentants du personnel mis en place dans une entreprise ou un établissement n'atteignant pas le seuil fixé par la loi.

En l'espèce, il doit être considéré que les élections des 20 et 28 décembre 2006 des membres du comité d'entreprise et des délégués du personnel ne sont pas intervenues en dehors de tout cadre légal ou conventionnel mais que les institutions représentatives du personnel ont été mises en place alors même que les seuils prévus par la loi n'étaient pas atteints au sein de l'entreprise qui, selon l'employeur comptait 21 salariés, cette seule circonstance n'excluant pas Monsieur [K] du bénéfice de la protection prévue aux articles L2411-1 et L2411-2 du code du travail.

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La société SOCOMA soutient encore que le statut de dirigeant de Monsieur [K] est incompatible avec l'octroi du statut protecteur prévu aux articles L2411-5 et L2411-8 du code du travail; que toute personne exerçant le rôle de l'employeur ou participant aux pouvoirs de celui-ci ne peut être inscrite sur les listes électorales en vue de l'élection des délégués du personnel ou des membres du comité d'entreprise et n'est pas éligible à ces fonctions et ce même lorsqu'elle exerce dans la société des fonctions techniques salariées; qu'il ressort des attestations qu'elle produit établies par des salariés et des coopérateurs de la société que Monsieur [K] a toujours agi en dirigeant et non en représentant du personnel dont l'exercice effectif des mandats électifs n'est pas établi; que reconnaître la plénitude du statut de délégué du personnel à Monsieur [K] reviendrait à valider un acte constitutif de l'infraction pénale de délit d'entrave constitué par le fait que Monsieur [K] ne pouvait ignorer qu'en se présentant aux élections professionnelles et en se faisant élire, il a sciemment occupé un mandat de représentation du personnel et pour lequel il savait qu'il ne pourrait pas l'exercer du fait de sa position de dirigeant; qu'il en résulte selon la société SOCOMA que Monsieur [K] s'est placé hors du champ de la protection spécifique des salariés protégés.

La société SOCOMA invoque également le comportement frauduleux de Monsieur [K] dont le but a été de détourner l'objet de la protection en ne l'invoquant qu'une fois la rupture de son contrat intervenue afin de bénéficier d'une protection à laquelle il ne peut légitimement prétendre dès lors qu'il n'a jamais exercé ni jamais voulu exercer son rôle de représentant du personnel et qu'il n'a voulu être élu que pour se doter d'une protection personnelle contre le licenciement. Elle soutient que Monsieur [K] n'a aucun intérêt légitime à invoquer ce statut protecteur et est irrecevable en sa demande.

Cependant, dès lors que la société SOCOMA n'a pas contesté les procès-verbaux des élections des 20 et 28 décembre 2006 devant le tribunal d'instance dans les délais de forclusion prévus par l'article R 2324-24 du code du travail, les résultats électoraux sont définitifs de sorte qu'elle ne peut invoquer les moyens qu'elle développe au titre de l'inégibilité, du délit d'entrave ou de la désignation frauduleuse.

Par ailleurs, étant élu au terme d'élections dont la régularité n'a pas été contestée dans les délais légaux, Monsieur [K] dispose d'un intérêt légitime, au sens de l'article 31 du code de procédure civile, à invoquer le statut protecteur qui résulte de ce mandat électif.

Enfin, Monsieur [K] produit les procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise du 17 juin 2004 et du 4 juin 2007 qui attestent qu'il a effectivement exercé les fonctions de représentant du personnel.

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A titre infiniment subsidiaire, la société SOCOMA soutient que, s'il n'est pas contesté qu'en principe la suspension du contrat de travail n'emporte pas suspension du statut protecteur, en l'espèce, par exception, la cour doit dire que l'exercice du mandat de dirigeant par Monsieur [K] emporte nécessairement la suspension de tout statut protecteur lié au mandat de représentant des salariés.

Cependant, il a été jugé définitivement que le contrat de travail de Monsieur [K] n'avait pas été suspendu et qu'il s'était cumulé avec sa fonction de mandataire social. De plus, aucune circonstance ne justifie que le statut protecteur dont bénéficiait Monsieur [K] du fait de sa qualité de salarié titulaire de mandats électifs de représentant du personnel, soit en l'espèce suspendu du seul fait qu'il exerçait dans le même temps un mandat social.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur [K] bénéficie du statut protecteur accordé aux représentants du personnel et qu'ainsi la société SOCOMA ne pouvait se dispenser de respecter la procédure prévue par les articles L2411-5 et L2411-8 du code du travail pour procéder au licenciement du salarié.

Or, il est constant que la société SOCOMA a procédé au licenciement de Monsieur [K] sans solliciter l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail de sorte que le licenciement est nécessairement nul.

Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a dit que la société SOCOMA avait violé le statut protecteur des élus du personnel dont bénéficiait Monsieur [K] et que son licenciement était nul.

Sur la demande de réintégration et en paiement d'une indemnité forfaitaire

La société SOCOMA, qui demande à la cour de constater que Monsieur [K] a formulé des demandes nouvelles à la barre du conseil de prud'hommes le 13 mars 2013 portant sur sa réintégration sous astreinte et sur le paiement de dommages-intérêts pour non-respect du statut protecteur à hauteur de 608 265 €, et ce en violation de l'article 14 du code de procédure civile, fait valoir que la demande de réintégration est irrecevable puisque Monsieur [K] y a expressément renoncé dans ses écritures du 19 mai 2009; qu'il ne peut se prévaloir d'une position contraire à celle qu'il a pris antérieurement lorsque ce changement se produit au détriment de son adversaire et que subsidiairement, si la demande de réintégration était jugée recevable, elle a été présentée tardivement pour qu'il puisse valablement solliciter le paiement d'une indemnité forfaitaire; qu'en effet, il a demandé sa réintégration lors de l'audience du conseil de prud'hommes du 13 mars 2013 alors qu'il avait jusqu'au 20 juin 2011, date de l'expiration de la période de protection, pour la solliciter et ce alors qu'aucun motif valable ne l'empêchait de demander sa réintégration pendant la période de protection.

Monsieur [K] soutient que la réintégration étant un droit absolu, le simple fait de demander initialement l'indemnisation d'un préjudice résultant pour lui de son licenciement non autorisé ne caractérise pas sa renonciation ensuite à demander sa réintégration; que s'il n'a pu exprimer sa position et demander sa réintégration avant l'expiration de la période de protection cela découle de l'attitude dilatoire de l'employeur durant la procédure prud'homale - qui est une procédure orale - puisque jusqu'à l'audience du bureau de jugement du 13 mars 2013, le fond de l'affaire n'a pu être abordé, les débats ayant été limités aux seuls points de procédure et notamment celui de l' exception d'incompétence soulevée par la société SOCOMA.

***

Il ressort des écritures rédigées et déposées par Monsieur [K] à l'audience du 13 mars 2013 qu'elles comportaient les demandes relatives à sa réintégration et au paiement de dommages-intérêts pour non-respect du statut protecteur à hauteur de 608 265 €; qu'aucune pièce de la procédure n'indique que ces écritures - et les prétentions qu'elles comportent - ont été communiquées à la partie adverse en violation du principe du contradictoire d'autant qu'il ressort d'un courrier adressé le 18 mars 2013 par le conseil de l'employeur à la formation du conseil de prud'hommes que celui-ci se plaignait d'un problème limité à la communication des pièces au regard du bordereau adverse mais non de la formulation de demandes nouvelles à la barre du conseil de prud'hommes le 13 mars 2014.

En droit, aucun délai n'est imparti au salarié protégé licencié sans autorisation pour demander sa réintégration. Le droit à réintégration est une option pour le salarié qui peut y renoncer.

Par ailleurs, le licenciement du salarié protégé prononcé en violation du statut protecteur ouvre droit, pour le salarié qui a demandé sa réintégration pendant la période de protection, au versement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration.

En l'espèce, il ressort des écritures de Monsieur [K] produites lors de l'audience du conseil de prud'hommes du 26 mai 2009 qu'il indique 'il est manifeste que Monsieur [K] refuse sa réintégration' indiquant ainsi expressément sa renonciation à invoquer ce droit; qu'en revenant sur sa position initiale et en demandant sa réintégration lors de l'audience du conseil de prud'hommes du 13 mars 2013, soit plus de deux ans après l'expiration de la période de protection, le changement d'attitude volontairement adopté par Monsieur [K] doit être considéré comme un abus dans l'exercice du droit à indemnisation.

Le fait que la procédure prud'homale ait donné lieu à des discussions portant sur des exceptions de procédure qui ont retardé le débat au fond jusqu'à l'audience du conseil de prud'hommes du 13 mars 2013, ne peut constituer une raison valable justifiant que la demande de réintégration ait été formulée par Monsieur [K] après l'expiration de la période de protection, dès lors qu'il a été en mesure d'indiquer clairement dès 2009 l'option qu'il avait choisie à savoir de renoncer à la réintégration.

Il sera donc considéré que Monsieur [K] a renoncé à sa réintégration et qu'il ne peut solliciter le versement d'une indemnité forfaitaire. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande subsidiaire de Monsieur [K] en paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié protégé licencié sans autorisation et qui refuse sa réintégration a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois.

En l'espèce, Monsieur [K] a été élu le 28 décembre 2007 et la période de protection le concernant expirait le 28 juin 2011; qu'il a été licencié le 27 août 2007; que l'indemnité pour violation du statut protecteur sera donc égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction, soit à compter du 27 août 2007 jusqu'à l'expiration de la période de protection soit le 28 juin 2011 mais, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois, soit 30 mois.

Eu égard à la moyenne des salaires bruts perçus par Monsieur [K] au cours des trois derniers mois, soit la somme de 8 635,12 €, il lui sera alloué une indemnité de 259 053,60 € (soit 8 635,12 € x 30 mois).

Par ailleurs le caractère illicite du licenciement prive automatiquement le licenciement de cause réelle et sérieuse et le juge n'a donc pas à en apprécier le bien-fondé.

Le licenciement intervenant sans cause réelle et sérieuse et sans qu'un lien ne puisse être établi avec l'exercice du mandat, Monsieur [K] peut prétendre à une indemnisation dans les conditions prévues par l'article L. 1235-3 du Code du travail.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail ( 40 ans), de son ancienneté (14 ans ), de sa qualification, de sa rémunération (8 635,12 € ), des circonstances de la rupture mais en l'absence de justification de la période de chômage qui s'en est suivie - notamment à défaut de production de documents émanant de Pôle Emploi - et en l'absence de justification d'éventuelles recherches d'emplois et de sa situation socioprofessionnelle depuis 2009 - hormis un relevé de retraite, il sera accordé à Monsieur [K] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 55 000 €. Le jugement sera infirmé sur le montant de l'indemnisation allouée.

Sur la demande au titre de l'intéressement pour l'année 2007

Monsieur [K] expose que le 4 juin 2007, la société SOCOMA a conclu avec le comité d'entreprise un accord d'intéressement des salariés à l'entreprise, faisant suite au précédent accord qui avait été conclu pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 2004, accord valable pour une durée de trois exercices, le premier de ces exercices débutant au 1er janvier 2007.

Il fait valoir que, licencié le 27 août 2007, il n'a jamais perdu ses droits acquis au titre de l'intéressement 2007 alors qu'une mesure de licenciement, quelle qu'en soit la cause, ne peut entraîner la suppression des droits acquis par le salarié au titre de l'intéressement et qu'aux termes de l'article 6 de cet accord, il est prévu que 'lorsqu'un salarié susceptible de bénéficier de l'intéressement quitte l'entreprise avant que celle-ci ait été en mesure de calculer les droits dont il est titulaire, l'entreprise prend note de l'adresse à laquelle il pourra être informé de ses droits et lui demande de l'avertir de ses changements d'adresse éventuels'.

Il souligne qu'en l'espèce, la société SOCOMA n'a pas respecté ses obligations puisqu'il a découvert inopinément que l'intéressement au titre de l'année 2007 avait été versé aux autres salariés, de sorte qu'il a sollicité une information quant à ses droits acquis le 11 avril 2008 mais que son employeur n'a pas répondu à son courrier.

Il demande, en conséquence, la confirmation des dispositions du jugement entrepris relatives à la production des documents sous astreinte et au versement d'une provision concernant cet intéressement.

Il sollicite, en outre, la condamnation de la société SOCOMA au paiement des intérêts de retard avec capitalisation au titre de l'intéressement 2007 en application de l'article 5 de l'accord du 4 juin 2007, soit à compter du 1er août 2008.

Pour sa part, la société SOCOMA sollicite l'infirmation du jugement en faisant valoir que Monsieur [K] ne peut prétendre à l'intéressement réclamé qui ne bénéficie pas aux dirigeants de sociétés qui sont des mandataires sociaux et non des salariés. Elle ajoute que l'accord ne contient aucune clause permettant, en application de l'article L3312-3 du code du travail, de faire bénéficier de l'intéressement le président ou les directeurs généraux.

***

La qualité de salarié de Monsieur [K] a été reconnue par l'arrêt précité du 18 novembre 2011 ayant autorité de la chose jugée sur ce point.

Monsieur [K] peut donc prétendre au bénéfice de l'intéressement prévu par l'accord signé le 4 juin 2007 prévoyant en son article 3 que tous les salariés comptant trois mois d'ancienneté dans l'entreprise en sont les bénéficiaires et comportant un article 6 rédigé dans les termes exposés par l'intéressé.

Cependant, Monsieur [K] qui soutient avoir perçu, le 30 mars 2007, la somme de 12 467 € bruts au titre de la prime d'intéressement pour l'exercice 2006,outre qu'il ne fait référence à aucune pièce justificative, ne produit pas de pièces en justifiant, les bulletins de paye qu'il communique n'en faisant pas état, pas plus que ceux versés par la société SOCOMA.

Dans ces conditions, si le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a reconnu le droit de Monsieur [K] au bénéfice de l'intéressement litigieux et a condamné la société SOCOMA à produire les documents nécessaires à l'établissement des droits du salarié, sauf à modifier les modalités de l'astreinte, il doit être infirmé en ce qui concerne la provision, calculée par l'intéressé en fonction de ce qu'il avait indiqué avoir reçu au titre de l'intéressement pour l'exercice 2006.

La Cour, qui ne possède pas les éléments pour le faire, renvoie les parties à procéder au calcul de la somme due à Monsieur [K] au titre de l'intéressement pour l'exercice 2007, en appliquant les dispositions de l'accord d'intéressement des salariés signé le 4 juin 2007, au regard, en particulier de ses articles 2 et 5 concernant respectivement le calcul de l'intéressement et son versement et l'intérêt de retard.

Sur ce dernier point, les intérêts de retard afférents à l'intéressement courront à compter du 1er août 2008, ainsi que le sollicite Monsieur [K].

Il appartient, en cas de difficultés, à la partie la plus diligente de saisir la cour par simple requête.

Sur les intérêts

Les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la société SOCOMA à payer à Monsieur [K] la somme de 5 000 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel.

Les dépens d'appel seront à la charge de la société SOCOMA, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que la société SOCOMA avait violé le statut protecteur dont bénéficiait Monsieur [A] [K], en ce qu'il lui a reconnu le droit au bénéfice de l'intéressement et a condamné la société SOCOMA à produire les documents nécessaires à l'établissement de ses droits, en ce qu'il lui a alloué la somme de 5000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure et a condamné la société SOCOMA aux dépens,

Infirme le jugement pour le surplus et y ajoutant,

Dit que Monsieur [A] [K] a renoncé à demander sa réintégration et n'est pas fondé à solliciter le versement d'une indemnité forfaitaire à ce titre,

Condamne la société SOCOMA à payer à Monsieur [A] [K] la somme brute de

259 053,60 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection dans la limite de 30 mois,

Condamne la société SOCOMA à payer à Monsieur [A] [K] la somme brute de 55 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi,

Dit que Monsieur [A] [K] bénéficie des dispositions de l'accord d'intéressement des salariés à l'entreprise signé le 4 juin 2007,

Condamne la société SOCOMA à remettre à Monsieur [A] [K] les documents nécessaires à l'établissement de ses droits au titre de l'intéressement pour l'exercice 2007, sous astreinte de 50 € par jour de retard laquelle commencera à courir à l'expiration du délai de 30 jours à compter de la notification du présent arrêt et ce dans la limite de 90 jours,

Déboute Monsieur [A] [K] de sa demande de provision au titre de l'intéressement,

Renvoie les parties à procéder au calcul de la somme due à Monsieur [A] [K] au titre de l'intéressement pour l'exercice 2007 en faisant application des dispositions de l'accord d'intéressement du 4 juin 2007,

Dit qu'en cas de difficultés, il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir la Cour par simple requête,

Condamne la société SOCOMA à payer à Monsieur [A] [K] la somme ainsi calculée,

Dit que les intérêts de retard sur cette somme courront à compter du 1er août 2008 et seront capitalisés dans les conditions prévues par la loi,

Condamne la société SOCOMA à payer à Monsieur [A] [K] la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en cause d'appel,

Condamne la société SOCOMA aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction