France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-5, 09 mai 2019, 17/08802

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 09 MAI 2019

N° 2019/

Rôle N°17/08802

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAP4I

[C] [F]

Société LPG SYSTEMS

Copie exécutoire délivrée

le : 9/05/2019

à :

- Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

- Me Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 12 Avril 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00148.

APPELANTE

Madame [C] [F], demeurant [Adresse 1]

comparante en personne, assistée de Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Société LPG SYSTEMS, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Flore PATRIAT du Cabinet AGUERA, avocat au barreau de LYON et par Me Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Février 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur [Y] LAURENT, Conseiller

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mai 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Mai 2019

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Madame [C] [F] a été engagée par la société LPG Systems en qualité de Business Developer à compter du 21 juillet 2008, suivant contrat à durée indéterminée, moyennant une rémunération annuelle forfaitaire soit une rémunération mensuelle brute moyenne qui était en dernier lieu de 5.795,81 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des ingénieurs et cadres des entreprises de la métallurgie.

La société LPG Systems employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 2 février 2015, Mme [F] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé le 19 février 2015 auquel elle s'est présentée assistée.

Mme [F] a été placée en arrêt de maladie à compter du 5 février 2015 jusqu'au 21 mars 2015.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 20 mars 2015, elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle.

Mme [F] a saisi la juridiction prud'homale, le 9 juillet 2015 en formant les demandes suivantes :

- 112.062,26 € à titre de rappel d'heures supplémentaires de mars 2012 à février 2015,

- 11.206,23 € à titre de congés payés y afférents,

- 51.160,18 € à titre d'indemnité de repos compensateur,

- 5.116,02 € à titre de congés payés y afférents,

- 10.000 € au titre de rappel de commission variable,

- 1.000 € à titre de congés payés y afférents,

- 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail,

- 69.549,72 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait du harcèlement moral et sexuel,

- 1.670,10 € à titre de solde d'indemnité légale de licenciement,

- 94.549,69 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire et avec capitalisation des intérêts.

Par jugement rendu le 12 avril 2017, le conseil de prud'hommes de [Localité 1] a constaté l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, ainsi que l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours et a :

Condamné la société LPG Systems à verser à Mme [F] les sommes suivantes :

- 43 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse selon les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail

- 10 000 euros de rappel de commission variable selon les dispositions des articles 1134, 1101, 1102 du code civil et l'article 4 du contrat de travail

- 1 000 euros de congés payés y afférents

- 1 670 euros d'indemnité légale de licenciement selon les dispositions du contrat de travail

- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,

Prononcé d'office le remboursement par la société LPG Systems aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités chômage versés à Mme [F] du jour de la rupture du contrat de travail le 22 juin 2015 au jour du jugement dans la limite de 6 mois,

Ordonné la communication du jugement au Pôle emploi,

Débouté les parties du surplus de leurs prétentions,

Condamné la société LPG Systems aux dépens et frais d'exécution du jugement.

Mme [F], le 5 mai 2017 et la société LPG Systems, le 10 mai 2017, ont chacun interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées. Les procédures ont été jointes par ordonnance du 15 juin 2017.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 29 janvier 2019, Mme [F], expose que la relation de travail s'est parfaitement déroulée jusqu'à la fin de l'année 2011 date à laquelle [Y] [I] non salarié de l'entreprise, mais membre du directoire et époux de la présidente du conseil d'administration du groupe LPG , Mme [Z] [M], a commencé à la harceler pour débuter une relation intime. Elle ajoute qu'une fois informée de ces agissements, fin 2013, Mme [M] a mis en place une véritable stratégie d'isolement de Mme [F] allant jusqu'à baisser sa rémunération variable et la priver d'une promotion qu'elle aurait dû obtenir .

Elle conteste chacun des motifs de son licenciement soutenant qu'aucune mise en garde ne lui a été antérieurement notifiée et que les faits qui lui sont reprochés ne rendent pas impossible son maintien dans l'entreprise.

Elle sollicite de la cour qu'elle déclare nul le licenciement comme étant en relation avec le harcèlement moral et le harcèlement sexuel qu'elle a subis.

Elle soutient qu'alors qu'elle était soumise à une convention de forfait en jours l'employeur n'a pas respecté son obligation de contrôle de la durée du travail en application de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, applicable en l'espèce et que l'employeur de démontre pas que sa fonction était telle qu'elle disposait d'une autonomie dans l'organisation de son travail.

Elle sollicite le paiement des heures supplémentaires qu'elle a réalisées, une indemnité pour repos compensateur ainsi que des dommages-intérêts pour dépassement des amplitudes journalières et hebdomadaires constitutif d'un manquement à l'obligation à l'exécution de bonne foi du contrat de travail.

Elle soutient que l'intention de dissimuler est démontrée par le fait que l'employeur savait pertinemment que l'activité demandée au quotidien à Mme [F] allait bien au-delà de celle prévue contractuellement, (et jusqu'à 238 heures mensuelles) ce qui l'empêchait de tenir le temps plein convenu contractuellement.

Mme [F] demande en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a constaté l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, ainsi que l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours et condamné la la société LPG Systems à payer les sommes de :

- 10.000 euros à titre de rappel de commission variable

- 1.000 euros à titre de congés payés y afférents

- 1.670 euros à titre d'indemnité légale de licenciement

- 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Elle demande de l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau de :

- constater l'existence d'un harcèlement moral et d'un harcèlement sexuel,

- prononcer la nullité du licenciement,

- condamner la société LPG Systems à payer à Mme [F] les sommes complémentaires de :

- 109.114,60 euros titre de rappel d'heures supplémentaires de mars 2012 à février 2015,

- 10.911,46 euros au titre des congés payés y afférents,

- 49.805,49 euros titre d'indemnité de repos compensateur,

- 4.980,55 euros au titre des congés payés y afférents,

- 47.279,64 euros titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- 30.000 euros titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- 94.549,69 euros titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait du harcèlement moral et sexuel,

- 94.549,69 euros titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

- 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaires avec capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil,

- condamner la société LPG Systems en tous les dépens.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 12 février 2019, la société LPG Systems, fait valoir :

- que les agissements dénoncés par Mme [F] sont à minimiser et relèvent davantage du sentiment amoureux que du harcèlement sexuel qu'ils ont cessé à l'été 2013 et n'ont jamais été dénoncés ni à l'employeur ni aux organes compétents,

- que la salariée n'établit par la matérialité des faits de harcèlement moral qu'elle dénonce qui s'expliquent par une réorganisation de l'entreprise en période de difficultés économiques, que ces faits n'ont pas non plus été dénoncés aux autorités compétentes et sont en contradiction avec l'évolution salariale de Mme [F] dans la société, laquelle avait à sa disposition un véhicule de fonction,

- que les attestations versées ne sont pas probantes car elles constituent des témoignages indirects établis par complaisance par des salariés tous en litige avec l'employeur,

- que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse en ce que l'insuffisance professionnelle de la salariée, à plusieurs reprises mise en garde, est avérée car elle ne remplissait pas correctement ses missions, les griefs étant au nombre de cinq,

- que la Cour de cassation a validé les conventions de forfait en jours et a admis que les entreprises de la branche de la métallurgie pouvaient y recourir en application de l'accord de branche du 28 juillet 1998,

- qu'en produisant un tableau reconstituant ses heures supplémentaires établi a posteriori, comportant des erreurs et des attestations de complaisance, la salariée n'étaye pas suffisamment sa demande,

- que l'intention de dissimuler l'horaire accompli, n'est pas démontrée par la salariée à qui incombe cette preuve.

La société LPG Systems demande en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à Mme [F] :

- 43 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 10 000 euros à titre de prime d'objectif contractuel

- 1 000 euros à titre de congés payés afférents

- 1 670 euros de solde d'indemnité légale de licenciement

- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

de le confirmer pour le surplus et de condamner Mme [F] à payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 février 2019.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

Sur la convention de forfait en jours

Mme [F] rappelle les dispositions de l'article 14.2 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, applicable en l'espèce :

« Le contrat de travail définit les caractéristiques de la fonction qui justifient l'autonomie dont dispose le salarié pour l'exécution de cette fonction.

Le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. [']

Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés.

Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir d'autres modalités pour assurer le respect de cette obligation. »

Elle rappelle que l'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, dispose : 'Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge detravail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activitéprofessionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.'

Elle invoque les insuffisances de l'employeur en matière de contrôle du nombre de jours travaillés ou de suivi de l'organisation et de la charge de travail de nature à remettre en cause la convention de forfait en jours fixée en application de l'accord collectif du 28 juillet 1998 (métallurgie)

Elle soutient qu'aucun entretien annuel afférent à l'organisation de la charge de travail ne s'est tenu, qu'aucun document de contrôle des jours travaillés et des jours de congés n'a été rempli, qu'aucun suivi régulier de la charge de travail n'a été effectué.

Elle fait valoir qu'à la lecture du contrat de travail, il apparaît qu'aucune définition des caractéristiques de sa fonction justifiant son autonomie n'y est prévue.

La société LPG Systems répond que l'article 19, III de la loi 2008-789 du 20 août 2008 dispose que les accords collectifs relatifs au forfait annuel en heures ou en jours antérieurs au 21 août 2008 restent en vigueur et demeurent par conséquent valables et que la Cour de cassation a validé le système des forfaits jours et admis que les entreprises de la branche de la métallurgie pouvaient recourir au forfait jours en application de l'accord de branche du 28 juillet 1998.

Elle soutient que la salariée s'organisait comme elle le voulait comme mentionné dans son contrat de travail et que les fiches de temps montrent qu'elle n'a pas réalisé d'heures non rémunérées.

Selon l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Les dispositions de l'accord pour répondre aux exigences de droit à la santé et au repos assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. A défaut, l'accord est nul et il en est de même de la convention individuelle de forfait conclue en application d'un tel accord.

En revanche, satisfait à ces exigences l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998, étendu, en cause dans la présente espèce, sur l'organisation du travail dans la métallurgie qui prévoit, d'une part, l'établissement par l'employeur d'un document de contrôle du nombre de jours et de demi-journées travaillées, des temps de repos hebdomadaires, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail et des congés payés, d'autre part, un suivi régulier de l'organisation du travail, de la charge de travail et de l'amplitude des journées d'activité du salarié bénéficiaire de la convention de forfait en jour.

Cependant, lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d'effet (ce qui résulte de l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de l'article L. 3121-45 du code du travail de l'article 17 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993 de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; article 14 de l'accord du 28 juillet 1998, étendu sur l'organisation du travail dans la métallurgie, ensemble).

En l'espèce, les dispositions relatives au régime du forfait en jours de l'accord d'entreprise du 21 avril 2008 sur l'aménagement du temps de travail n'ont pas été observées par l'employeur, en ce que Mme [F] n'a jamais bénéficié d'un entretien annuel ou d'un suivi régulier avec son employeur destiné à évoquer son organisation et sa charge de travail ; qu'aucun contrôle du nombre de jours travaillés et des jours de repos pris n'a été effectué ; que l'employeur ne justifie d'aucun document de contrôle qu'il aurait établi ni quant au nombre de jours travaillés et des jours de repos pris, qu'il ne suffit pas d'affirmer que le contrôle des horaires de travail se faisait à travers les mails échangés quotidiennement ce dont il résulte que la convention de forfait en jours est privée d'effet et que la salariée peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires.

Le jugement déféré sera sur ce point confirmé.

Sur les heures supplémentaires

Lorsque la convention de forfait est nulle ou privée d'effet, la durée du travail du salarié est décomptée en heures et peut donner lieu à paiement d'heures supplémentaires.

Pour prétendre au paiement de la somme de 109.114,60 euros pour la période de mars 2012 à février 2015 (soit 530 heures en 2012, 620,5 heures en 2013, 563 heures en 2014, 64,5 en 2015) Mme [F] soutient que compte tenu de ses fonctions, il ne lui était pas possible de réaliser son travail en 35 heures par semaine, ce que corroborent les attestations de collègues de travail et de proches, des dizaines de mails, ainsi que le tableau des heures supplémentaires produit en appel tenant compte des observations des premiers juges relatives au constat de certaines incohérences. Elle affirme avoir travaillé des jours fériés ou de récupération. Elle rappelle que l'employeur doit justifier des horaires effectivement réalisés, ce qu'il ne fait pas.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

La salariée produit les attestations de collègues et de proches : sa mère atteste « qu'elle ne rentrait jamais avant 20 h le soir » , [K] [P] sa collègue, qu'elle arrivait quasiment en même temps qu'elle le matin « au travail entre 8h30 et 9h et était souvent encore en train de travailler lorsque je partais vers 18h30 / 19h le soir ». Son voisin de bureau [M] [V] ainsi que [T] [U] déclarent qu'après 19h30, elle faisait souvent partie des dernières personnes présentes sur le site.

En produisant les justificatifs de ses déplacements ainsi qu'un tableau récapitulatif des heures reconstituées semaine par semaine et année par année, mentionnant l'amplitude horaire journalière sur la période considérée, Mme [F] étaye sa demande par un décompte suffisamment précis quant aux horaires réalisés, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

L'employeur répond à juste titre que ledit tableau établi a posteriori et unilatéralement qui a été modifié par rapport à celui produit en première instance, comporte toujours des incohérences signe d'un manque de fiabilité de ce tableau notamment le 12 juillet 2013 et le 12 septembre 2012 en plus de celles commises en première instance. Exemple : étaient comptabilisées 10 heures de travail les 9 avril 2012 et 21 avril 2014 alors qu'il s'agissait du lundi de Pâques, chômé, étaient comptées 10 heures les 7 et 8 mai 2012, alors qu'elle a bénéficié d'un jour férié, la salariée indique avoir travaillé 10 heures les 6 et 7 mars 2012, le 22 novembre 2013, le 17 juillet 2012 alors qu'elle bénéficiait de récupération. Il observe la régularité des heures de travail, de 8h30 à 19h30, peu conforme à la réalité.

Il fait exactement valoir que le temps de trajet de Mme [F] n'entre pas dans le décompte de la durée du travail en particulier pour l'application de la législation sur les heures supplémentaires.

Il produit une note interne datée du 27 janvier 2014 rappelant que les samedis et dimanches travaillés doivent être récupérés sous forme de repos forfait.

Elle souligne à juste titre que la production de courriels tardifs ne garantit pas que les heures accomplies l'ont été sur commande de l'employeur.

Enfin, la cour constate que le poste de cadre occupé par Mme [F] qui avait à sa disposition un véhicule de fonction lui conférait une autonomie dans l'organisation de son travail.

En conséquence, c'est par une exacte appréciation des éléments de la cause que le conseil de prud'hommes a débouté Mme [F] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ainsi que de ses demandes subséquentes en paiement des congés payés y afférents, indemnité pour repos compensateur et indemnité pour travail dissimulé.

Sur le harcèlement sexuel

L'article L. 1153-1 du code du travail, en sa version applicable avant le 8 août 2012, dispose que les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits

Le même texte, en sa version applicable après le 8 août 2012 énonce :

Aucun salarié ne doit subir des faits :
1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

L'article L.1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose pour sa part :

Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Le mécanisme probatoire prévu à l'article L.1154-1 du code du travail est ainsi commun au harcèlement moral et au harcèlement sexuel.

Au cas de Mme [F], après avoir rappelé la jurisprudence en la matière considérant qu'un fait unique peut constituer le harcèlement sexuel qui peut être le fait d'une personne extérieure à l'entreprise, Mme [F] fait valoir qu'elle a reçu des avances téléphoniques et par sms ainsi que des cadeaux, comme une montre de marque, livrée par un collaborateur au sein même de l'entreprise, de la part de lépoux de la dirigeante de la société, M. [Y] [I], ce qui l'a placée dans une situation de profond mal être d'autant qu'elle était seule avec ses deux enfants.

Mme [F] verse au dossier :

- 3 sms :

- de [Y] [I] de gsm fr (professionnel) reçue mer16:04 : «[C], vous savez que je ne vis plus, que je ne mange plus, que mon c'ur bat littéralement la chamade' je deviens fou. Ce coup de fil de ce soir sera, ou le dernier ou le premier d'une grande série... Les choses ont changé, il faut au moins m'écouter, ce que j'ai à vous dire n'est pas une élucubration d'un grand égoïste mais au contraire un plan qui ne pense qu'à vous et à vos enfants, une vie libre' Donnez-moi une heure SVP pour vous appeler ce soir.»

- « je rentre dans mes peinâtes le c'ur lourd et serré sans goût ni joie ».

-« Un petit break, une petite cigarette, je vous appelle, c'est trop charmant quand vous parlez et que vous fumez, allez'je suis seul'et une chose à vous dire' ['] [C], je veux vivre avec vous ».

- la photographie d'une montre et de son paquet cadeau « Maier Horloger » avec un mot accompagnant le cadeau.

- un listing d'appels téléphoniques, au nombre 4, reçus le 5 septembre 2012 entre 12h27 et 18h54 de [Y] [I] gsm n° 06 78 26 64 26.

- diverses attestations ainsi rédigées (extraits) :

[J] [V] [C] :

« Si je devais m'expliquer l'attitude de Mme [M], je dirais que son mari [Y] [A], dirigeant de fait était très sensible au charme de Mme [F] et je souligne qu'il faisait d'ailleurs tout son possible pour se retrouver avec elle, ce qui n'avait échappé à personne et surtout pas à son épouse.

C'est ainsi qu'il m'avait demandé en novembre 2014 de la faire venir à Los Angeles. Devant mon refus, justifié par le coût exorbitant et injustifié de cette rencontre, Monsieur [I] a préféré ne pas venir alors que la réunion avait été réclamée par lui.

Malgré l'attitude de Mme [M], Mme [F] est restée digne et a continué à remplir ses obligations ».

[E] [W] :

« Pendant la période où j'étais responsable du marché américain pour LPG, j'ai eu en novembre 2014 à effectuer un voyage à Los Angeles avec M. [J], Directeur Commercial Monde. Le voyage a été organisé sur l'insistance de M. [I].

Quand nous avons informé M. [I] du fait que Mme [F] ne ferait pas partie de ce voyage qu'il avait beaucoup insisté pour qu'elle vienne, M. [I] a annulé sa venue aussi en disant qu'il n'était plus intéressé.

Ce voyage demandé expressément par lui demandait des semaines de travail pour organiser un agenda et tous les rendez-vous que M. [I] nous avait demandé. Le fait de lui avoir annoncé, que pour des raisons budgétaires, Mme [F] ne viendrait pas lui a fait immédiatement se désintéresser du reste du voyage ».

[F] [S] :

« [Y] [I] est devenu encore plus pressant parce que [C] lui disait non et tenait bon. « Personne ne lui disait non » lui disait-il, « elle pouvait le considérer comme un Kamikaze, il aimait le risque, l'adrénaline !! », d'après les propos qu'elle me rapportait.

Les refus systématiques de [C] ont dû être comme un excitant pour cet homme car il n'a pas voulu lâcher l'affaire. Je me tenais au courant de sa situation régulièrement et elle m'a expliqué au fur et à mesure que ça a continué jusqu'en 2014 ! Je ne sais pas comment elle a fait pour tenir car je l'ai vue si souvent en pleurs et en plein craquage. Tout ça l'a démolie. (') »

[U] [H] :

« En tant qu'ami de [C] depuis plus de 12 ans, j'atteste avoir été son confident concernant ses déboires avec la société LPG SYSTEMS.

C'est vers fin mars 2012, à l'occasion d'un de ses déplacements professionnels à [Localité 2], j'ai dîné un soir avec [C], c'est à ce moment qu'elle m'a tout raconté.

Je me suis vite rendu compte qu'elle n'allait pas fort. Elle a complètement craqué lorsque je lui ai demandé comment se passait son boulot. Elle m'a révélé que son patron jouait les « don juan » obsessionnels avec elle. Elle ne pouvait en parler à personne vu que c'était le mari de la présidente et que cette dernière était d'une pire jalousie. En me racontant tout cela, j'ai même cru qu'elle allait faire un malaise tant elle se sentait mal avec le trop plein de stress ».

Le fait invoqué par la société LPG Systems que M. [W] n'a jamais été salarié de la société mais prestataire de service, n'ôte rien au fait avéré que M. [I] a annulé sa venue lorsqu'il a appris que Mme [F] ne se rendrait pas à la réunion prévue à Los Angeles .Et M. [J] était toujours salarié de la société au moment de ces faits, car licencié en décembre 2014.

Si certains témoignages notamment ceux de Messieurs [S] et [H] ne font que rapporter les propos de Mme [F] relatifs à des agissements de M. [I] dont ils n'ont pas été les témoins directs, en revanche ils convainquent la cour de l'impact négatif que ces agissements ont eu sur la salariée, qu'ils ont personnellement constaté.

Indépendamment de la preuve testimoniale, les sms et la liste des appels reçus établissement la matérialité des faits de harcèlement sexuel allégués.

En conséquence, Mme [F] établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel.

En réplique, l'employeur soutient vainement que les sms de M.[I] se réduisent au chiffre de trois dont Mme [F] se garde de verser la réponse alors qu'un fait unique peut caractériser le harcèlement sexuel.

Il prétend sans portée utile que les messages qui ne sont pas indécents ne constituent pas du harcèlement sexuel alors qu'ils avaient pour finalité de lier une relation intime avec la salariée.

En ce qu'il émane de l'auteur du harcèlement la cour écartera le témoignage de [Y] [I] selon lequel « Mme [F] jouait de ses difficultés personnelles professionnelles et de son charme dans une ambiguïté totale » sauf à noter que son auteur y déclare que Mme [F] « lui a indiqué qu'elle ne pouvait accepter ce cadeau et que c'est d'ailleurs à cette période (été 2013) que leurs échanges personnels ont cessé », ce qui accrédite le fait que Mme [F] n'était pas consentante.

Il est ainsi établi que l'époux de la dirigeante de la société LPG Systems, lui même membre du directoire, exerçant de fait un pouvoir important au sein de la société, a tenté d'obtenir des faveurs de nature sexuelle de la part de Mme [F] en multipliant les appels et sms par lesquels il lui faisait des déclarations et en lui faisant cadeau d'une montre dans le but de la convaincre de céder à ses avances.

Compte tenu de la position dominante qu'il occupait dans l'entreprise ces agissements ont pu intimider la salariée voire entraîner chez elle un sentiment de peur de perdre son emploi, compte tenu de leur contexte. La salariée ne peut donc se voir reprocher de n'avoir pas informé son employeur de cette situation.

Les faits répondent ainsi à la définition légale du harcèlement sexuel même s'ils ont cessé volontairement au cours de la relation contractuelle et même si Mme [F] a fait preuve d'une certaine ambiguïté en conservant une montre offerte en cadeau.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il déboute Mme [F] de sa demande.

Sur le harcèlement moral

Mme [F] soutient avoir subi à compter du mois de novembre 2013 des agissements de harcèlement moral de la part de [Z] [M] une fois celle-ci informée du harcèlement sexuel de son époux ayant pour cause ce harcèlement et qui ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail.

Elle soutient qu'à partir du moment où elle a alerté la hiérarchie [Z] [M] n'a eu de cesse de l'empêcher de se rendre aux événements auxquels elle avait pour habitude d'assister notamment le salon Cosmoprof en Italie en avril 2014.

Elle prétend que l'altération de sa santé découle directement des méthodes de gestion mise en 'uvre par sa hiérarchie et d'une répétition d'actions déstabilisantes :

' retrait de fonctions et de son bureau

' mise à l'écart

' diminution du montant de ses commissions

' refus d'une promotion précédée d'un accord verbal de son supérieur

Elle expose avoir alerté ses collègues et la médecine du travail sur les agissements dont elle était victime.

Selon l'article L1152-1 du code du travail :

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aux termes de l'article L1154-1 en sa version applicable aux faits de la cause :

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Mme [F] a produit :

- les photographies de son ancien bureau (un vaste bureau privatif) et de son nouveau bureau en 2014 (situé au fond d'un open space)

- l'attestation d'[K] [P] expliquant avoir tout mis en oeuvre avec Mme [F] pour se rendre à une formation en septembre 2013 en Italie, en vue de laquelle elles avaient prévu de partir en voiture de [Q] [O] et de faire garder leurs enfants pour la rentrée scolaire, et avoir reçu un coup de téléphone « alors qu'elles se trouvaient au niveau de [Localité 3] » leur demandant de faire demi tour « car ils n'avaient plus besoin de nous »

- un mail adressé par Mme [F] à [W] [J] le 10 juin 2014 demeuré sans réponse:

«Je fais suite à notre conversation téléphonique d'hier matin, sur laquelle je souhaite revenir. Comme tu le sais, nous avons suffisamment échangé sur ce point, cela fait maintenant 6 ans que je travaille sans ménager mes efforts pour cette entreprise.

Que dois-je penser de la décision que tu m'as annoncée hier malgré mes bons résultats (progression constante depuis mon arrivée et + 50 % ventes hôtels vs N-1) '

Je résume les faits si tu le permets :

o janvier 2014 : coupe budgétaire qui annule tous les évènements essentiels au travail de networking et indispensables au développement de mon marché de niche qu'est l'hôtellerie. Malgré ce manque de moyens flagrant et persistant je fais progresser mon marché,

o mars 2014 : les actionnaires me retirent mon équipe qui est répartie dans d'autres services,

o mai 2014 : on me sort de mon bureau privatif sous le motif qu'il manque un bureau pour installer de manière confidentielle un produit prévu en lancement et je me trouve déménagée dans le fond d'un open space. Ce produit sera finalement installé à un autre étage,

o le 22 mai 2014 : tu m'envoies des éléments de lecture liés à ma nouvelle fonction pour étude, en me précisant que je pourrai commencer dès l'officialisation par les RH,

o le 9 juin 2014 : tu m'annonces que les actionnaires ont changé d'avis et que finalement ils n'acceptent plus mon évolution de poste qu'ils avaient pourtant validé 3 semaines plus tôt.

J'aimerais de ta part une réponse qui me précise les raisons de ce revirement, suite à laquelle je prendrais mes dispositions.»

- des mails échangés en janvier 2015 avec sa supérieure hiérarchique Madame [D], la directrice des ressources humaines Mme [B] et le directeur général Monsieur [N] par lesquels Mme [F] indique avoir contesté le montant de sa rémunération variable « revue à la baisse au motif que le chiffre d'affaires 2014 était insuffisant » en sollicitant vainement de Madame [B] et de Monsieur [N] des explications,

- l'attestation de M. [J] directeur commercial monde :

« J'ai rejoins la société LPG en tant que Directeur Commercial Monde en avril 2014 jusqu'en mars 2015. Durant cette période, je n'ai jamais entendu la Direction Générale parler d'objectifs pour Mme [F]. J'ai par contre constaté le mépris affiché par la présidente Mme [Z] [M] à son égard.

Ayant bénéficié d'une promotion à l'international de la part de Monsieur [N], Directeur Général, Mme [M] s'est empressée sans raison de lui enlever cette promotion.

À la suite de cela, Mme [M] lui a retiré l'équipe que Mme [F] avait sous ses ordres, coupé les budgets de son département et l'a finalement privée du bureau qu'elle occupait seule du fait de ses fonctions, pour la placer dans un espace ouvert, avec d'autres personnes.

Poursuivant ce qui m'est apparu comme du harcèlement, Mme [M] a interdit à Mme [F] tout voyage à l'extérieur pour visite ses clients, que ce soit en FRANCE ou à l'étranger.

À chacune de ses visites, Mme [M] apostrophait ostensiblement Mme [F] pour la rabaisser devant les autres employés, l'insulter et formuler publiquement à son encontre des critiques sans fondement, et ce malgré mes interventions en faveur de Mme [F]. Les ventes de Mmes [F] ont été dès lors portées sur d'autres départements que le sien.

Finalement, Mme [M] m'a invité à trouver [une astuce] pour la licencier, en me demandant de chiffrer l'opération.

Lorsque j'ai demandé à Mme [M] les raisons de ce projet, elle m'a répondu qu'elle était la patronne et qu'elle n'avait pas besoin de me donner des raisons. Du fait de ma résistance [et de l'absence de griefs susceptibles d'être reprochés à [C] [F]], j'ai dû moi-même subir les foudres de Mme [M].

Si je devais m'expliquer l'attitude de Mme [M], je dirais que son mari, [Y] [I], dirigeant de fait, était très sensible aux charmes de Mme [F]. (...)Pendant toute la période où j'ai été le directeur commercial Monde de LPG, je n'ai jamais entendu [Z] [M] s'adresser à Madame [F] sans la traiter de [conne, incapable, bête, idiote] ou même pire, sans savoir pourquoi puisque les résultats de Madame [F] étaient en constante progression.

À plusieurs reprises, j'ai essayé de comprendre pourquoi elle maltraitait Madame [F] qui sortait des réunions en pleurs. Jamais Madame [M] n'a voulu me donner une réponse. Au contraire, elle s'énervait encore plus fort quand j'ai refusé de la licencier sans raison valable : [je n'ai pas besoin de raison, je suis le boss] a dit Madame [M] en ajoutant [Tu la sautes ou quoi, pourquoi tu la défends].

Ça a été particulièrement dur pour moi de devoir annoncer à Madame [F] que [Z] [M] revenait sur sa décision de promotion qu'elle avait elle-même validé 3 semaines avant.

Madame [M] avait été très claire : [n'importe qui d'autre mais pas elle !] J'ai essayé d'en apprendre plus par les personnes de l'entreprise qui ne comprenaient pas ce changement d'attitude [avant elle l'aimait beaucoup et aujourd'hui elle lui fait les pires crasses, triste.] »

- l'attestation de [P] [T] :

« Entre 2013 et 2014, à l'occasion de points que nous faisions sur l'organisation et le budget du service marketing, à plusieurs reprises, [Z] [M] a fait référence à [C] [F] en des termes dépréciateurs : [elle est chiante [C]], [elle nous emmerde avec ses endermospa], [je m'en tape moi des endermospa], [elle ferait mieux de faire des ventes dans les spas]. Par ailleurs, étant en charge du pilotage budgétaire, j'ai pu constater que le budget des endermospas et des spas était l'un des premiers à être supprimés, notamment dès qu'il y avait des arbitrages budgétaires à faire. »

- l'attestation d'[M] [V] :

« Elle était en très bons termes avec la Direction et les actionnaires et son travail était reconnu. Cela jusqu'en 2014 où leur attitude à son égard a changé de manière flagrante sans aucun lien relationnel avec ses performances ou son activité professionnelle. Cela s'est traduit par différentes décisions que je qualifierai de brimades : dissolution de son équipe, retour à un bureau en open-space au fond du plateau export, annulation de déplacements liés à son activité, désinvestissement budgétaire sur son marché et annonce d'une promotion par Monsieur [J] finalement invalidée. Un enchaînement de décisions injustes, arbitraires et parfois humiliantes pour

Madame [F]. Une année psychologiquement très éprouvante pour elle que j'ai vu pleurer à plusieurs reprises, craquer dans son coin, jusqu'à son départ de l'entreprise en février 2015. »

- des prescriptions médicales de Lormetazepam, Mirtazapime, Olanzapine suivant consultations pour troubles du sommeil, maux de dents,

- un arrêt de travail pour syndrome dépressif du 5 février 2015 au 28 février 2015, et le dossier médical de la médecine du travail édité le 14 janvier 2016 suite à la visite de Mme [F] le 10 février 2015.

Les agissements décrits par Mme [F] sont corroborés par les attestations précises concordantes et circonstanciées ci dessus exposées qui ne peuvent être écartées au seul motif qu'elles émanent de salariés qui sont tous en litige prud'homal avec l'employeur.

Le changement de bureau, l'annulation de déplacements, la baisse de la partie variable de la rémunération de Mme [F] et la non réalisation d'une promotion sont quant à eux établis en leur matérialité par les documents ci dessus rappelés.

L'ensemble des éléments ainsi produits, outre le harcèlement sexuel qu'a subi par la salariée juste avant ces faits laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral.

Il appartient dès lors à la société LPG Systems d'établir que les agissements tels que décrits ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et ont une cause objective dont elle peut justifier.

Celle-ci soutient que le retrait de l'équipe de Mme [F], la baisse du budget de fonctionnement de son département ainsi que son changement de bureau sont sans lien avec sa personne mais ont pour cause la réorganisation de la société en raison de difficultés économiques rencontrées ; elle produit à cet effet le projet de licenciement économique de 6 salariés. Toutefois, les difficultés économiques de la société datent de l'année de 2012, elles n' expliquent donc pas des restrictions décidées en 2013 et 2014.

Elle soutient que, si Mme [F] n'a pas obtenu le poste convoité de responsable Grands Comptes c'est parce que Monsieur [Q] avait un profil et une expérience mieux en adéquation avec le poste. La seule production du contrat de travail de ce salarié ne suffit pas à appuyer sa démonstration.

L'absence de dénonciation des faits par Mme [F] au CHSCT comme à la médecine du travail (sa première visite n'étant intervenue qu'en février 2015) est sans incidence eu égard au contexte général de la relation de travail ci dessus rappelé.

Le fait, invoqué par l'employeur, que Mme [F] connaissait une évolution salariale particulièrement satisfaisante, une augmentation de sa rémunération dans des proportions très importantes entre 2011 et 2013 et avait à sa disposition un véhicule de fonction, n'est pas incompatible avec les agissements dénoncés alors qu'il est avéré qu'elle n'a pas eu la promotion attendue et a connu une baisse importante et inexpliquée de sa rémunération variable en 2014.

En conséquence, la société LPG Systems ne fournit aucun élément objectif de nature à expliquer les agissements dénoncés par Mme [F].

Ainsi, il est établi que Mme [F] a subi des agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale de compromettre son avenir professionnel.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il déboute la salariée de sa demande.

Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du harcèlement moral et sexuel,

Les manquements constatés ouvrent droit à indemnisation du préjudice moral occasionné qui sera intégralement réparé par l'allocation de dommages-intérêts à concurrence de la somme de 15 000 euros à laquelle il convient de condamner la société LPG Systems.

Sur la demande de rappel de commission variable et 1.000 euros à titre de congés payés y afférents

Il découle des développements qui précèdent que l'employeur n'avait aucune raison valable de priver la salariée d'une partie de sa rémunération au prétexte d'une baisse de résultat non objectivement constataée, manquant ainsi à son obligation de paiement du salaire.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande et alloué la somme de 10 000 euros à titre de rappel de commission variable et celle de 1.000 euros à titre de congés payés y afférents.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité de résultat

Les manquements de la société LPG Systems à l'exécution de bonne foi du contrat de travail de Mme [F] en matière de paiement des heures supplémentaires et de dépassement de la durée hebdomadaire de travail, ne sont pas reconnus par la cour.

Mais l'obligation de sécurité à laquelle est tenu l'employeur lui impose d'adopter les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs.

Or, les justificatifs des démarches effectuées par la Société LPG SYSTEMS en matière de prévention des risques psycho-sociaux sont insuffisants à justifier de ses diligences.

L'absence de toute mesure prise par la société LPG Systems pour remédier aux agissements de harcèlement sexuel puis moral subis par Mme [F] et pour les faire cesser caractérise le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat.

Il sera alloué à la salariée une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts par voie d'infirmation du jugement déféré.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

La lettre de licenciement en date du 20 mars 2015 est ainsi rédigée :

« Madame,

Vous avez été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le jeudi 19 février 2015 dans nos locaux de [Localité 4].

Vous vous êtes présentée à cet entretien et vous étiez accompagnée par un de vos collègues [A] [Z].

Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les raisons que nous vous exposons ci-dessous.

Vous êtes employée en CDI chez LPG systems depuis le 21 juillet 2008, vous êtes actuellement Business developer SPA et centres LPG, cadre position II, indice 114 de la CCN de la métallurgie.

Voici les éléments pour lesquels nous avons souhaité vous entendre :

Afin de mener à bien votre mission vous êtes tenue d'exécuter vos fonctions dans le respect de vos contrats de travail, définition de fonction et selon les objectifs et les directives qui vous ont été fixés.

La relative autonomie dont vous disposez ne doit pas nuire au niveau d'activité attendu : nous constatons cependant des écarts significatifs, vous ne remplissez pas votre mission telle que l'entreprise est en droit de l'attendre, vous ne vous donnez pas les moyens de réussir.

Ainsi, à titre d'exemple :

Selon les objectifs quantitatifs attendus, vous devez ouvrir des endermospas et vendre des machines (et autres produits) dans les HTT en France et à l'Export.

Cela n'est pas la première fois que nous vous faisons remarquer la baisse de vos résultats, que vous contestez à l'appui de chiffres « auto déclarés » différents de ceux de l'entreprise,

Nous nous sommes inquiétés de la véracité de vos informations et avons mené une analyse qui nous a permis d'établir que :

Force est de constater que depuis plusieurs années vos résultats « endermospa » sont en baisse notable et insuffisants : vous avez ouvert 4 spas en 2013 et 3 en 2014, et vendu selon vos déclarations 23 machines en 2012, 11 en 2013 et 6 en 2014.

Vos ventes HTT en France baissent d'année en année, nous enregistrons une baisse en volume et en CA de plus de 50 % en 4 ans, avec un mix produit qui se dégrade.

Vos commissions sur vente directe ont d'ailleurs baissé de 33 % entre 2013 et 2014, ce qui traduit bien votre insuffisance d'activité.

Par une présentation opaque de votre activité et de son suivi, nous constatons que les chiffres que vous produisez profitent à votre propre système de rémunération,

Vous confondez le CA réalisé par l'entreprise et tenu par le service contrôle de gestion et votre propre calcul, arbitraire de CA, chaque machine étant supposée vendue au prix catalogue, ce qui vous permet de vanter vos performances d'une année sur l'autre, j'attire votre attention sur le fait que toutes vos machines sont vendues avec des remises,

Vous rajoutez des ventes passées en 2013 sur vos résultats 2014, au prétexte qu'elles ont été livrées en 2014,

Vous omettez l'existence d'avoir, ils sont nombreux en 2014,

Mieux vous continuez de contester nos données d'entreprise afin de vous faire attribuer des variables,

Votre activité de suivi de vos clients est caractérisée par une réelle insuffisance terrain et d'animation commerciale, et cela n'est pas la première fois que cela est évoqué avec vous,

Pour preuve, nous recevons des plaintes récurrentes de clients vous concernant, pour votre non suivi et non implication dans les dossiers les concernant. A titre d'exemple : endermospa Londres (absence de carte de soin à l'ouverture), absence de mise à jour de formation sur la [Localité 5], AMAVITA (refus de vous parler), manoir de [Localité 6] (la spa manager passe par d'autres services LPG en direct), Sofitel Biarritz (vous n'êtes pas au courant de la vente d'un endermolab par un client wellness), Mme [L] à [Localité 2] n'est pas suivie, nous avons relevé des problèmes concernant l'intervention au spa symposium de [Localité 7]'.

D'ailleurs, au regard de votre activité, nous ne pouvons que constater une baisse de vos déplacements chez les clients ou prospects, de présence sur des salons ' Ainsi, nous avons enregistré une baisse de 39 % de votre activité terrain entre 2012 et 2014.

Enfin, vous n'avez pas produit de plan de communication, d'analyse de son efficacité et des résultats des actions marketing, ce qui n'est pas conforme aux directives ni aux engagements contractuels qui sont les vôtres. Nous ne pouvons que faire le constat de l'absence de propositions et de perspectives, vous n'êtes pas force de proposition comme le prévoit votre statut,

De fait, vous agissez en électron libre, vous organisez votre mission comme bon vous semble et confondez l'autonomie liée à votre fonction avec l'indépendance que vous développez de plus en plus, et le non-respect des règles et objectifs de l'entreprise.

L'ensemble de ces éléments caractérisent votre insuffisance professionnelle.

Lors de l'entretien préalable, vous avez contesté l'ensemble de ces faits, et exprimé vos arguments de défense pour chacun d'entre eux.

Ces arguments n'ont pas modifié notre appréciation de la situation.

Dans ces conditions, il nous parait impossible de maintenir notre relation contractuelle et nous mettons fin à votre contrat.»

Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige sur les motifs du licenciement d'un salarié, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il incombe à l'employeur d'établir les motifs à l'origine du licenciement, ceux-ci devant être matériellement vérifiables.

Pour justifier le licenciement, l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments objectifs, matériellement vérifiables.

La société LPG verse divers documents (graphiques) : l'évolution des ventes HTT SPA, l'évolution des dépenses Marketing et Fonctionnement l'évolution des dépenses Marketing HTT SPA détail SAP, le détail SAP des ventes HTT SPA 2014 , le tableau détaillé des ventes, les dossiers des ventes France 2014 sur lesquels apparaît un fléchissement des résultats en 2014.

La salariée a contesté chacun des griefs dans une lettre adressée à l'employeur le 8 juillet 2015.

Analysant chacun des griefs visés dans la lettre de licenciement, à la lumière des pièces produites de part et d'autre, la cour constate :

1/ quant au grief de non atteinte des objectifs

- que l'employeur ne produit pas de document ayant valeur contractuelle permettant de démontrer l'existence d'objectifs qui auraient été fixés ;

2/ quant au grief de baisse d'ouverture de « Endermospa »

- qu'il n'est pas démontré que l'insuffisance reprochée à Mme [F] provient de circonstances autres qu'extérieures à l'action de la salariée ;

3/ quant au grief de baisse des ventes Hôtels Thermes Thalassos (HTT)

- que Mme [F] démontre que les ventes HTT intervenues entre 2013 et 2014 ont stagné en France et ont augmenté à l'export passant de 34 à 48 ventes ; qu'au total, le résultat a augmenté de 45 à 59 ventes entre ces deux années,

4/ quant au grief de présentation opaque de l'activité de Mme [F]

- que Mme [F] justifie de ce que le détail des ventes facturées en France en 2014 pour le marché HTT, correspond bien à un volume de 22 machines

5/ quant au grief d'insuffisance de l'activité de suivi des clients :

- qu'aucune plainte de client n'est versée aux débats par l'employeur.

6/ quant au grief de réalisation d'un plan de communication, d'analyse

- qu'il n'est pas justifié de ce que la baisse dans le domaine marketing est pas imputable à la salariée.

Surtout, la société LPG Systems affirme, sans en apporter la preuve, avoir préalablement mis en garde la salariée d'avoir à corriger les insuffisances reprochées.

Il s'ensuit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ce qu'a exactement jugé le conseil de prud'hommes dont la décision sera confirmée.

Sur la nullité du licenciement

Mme [F] soutient que le véritable motif du licenciement est le harcèlement sexuel dont elle a été victime suivi du harcèlement moral de l'employeur.

Elle sollicite qu'il soit jugé que le licenciement est directement en relation avec ce(s) harcèlement(s), que soit prononcée la nullité du licenciement et que lui soit allouée une indemnité équivalente à 12 mois de salaire.

L'annulation d'un licenciement en raison du harcèlement moral subi par le salarié ne peut être prononcée que s'il est établi que le salarié a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir de tels agissements.

Il n'est pas établi que les insuffisances reprochées à Mme [F] soient la conséquence des agissements de harcèlement sexuel et moral qu'elle a subis ni que c'est en raison de ces faits qu'elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle.

En considération de son âge (43 ans) de son ancienneté (7 ans) de sa rémunération (5.795,81 euros), de sa capacité à retrouver un emploi, le préjudice résultant du licenciement de Mme [F] qui n'est pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse sera intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 60.000 euros.

Sur les intérêts :

Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 devenu 1343-2, du code civil.

Sur l'application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail

L'effectif de l'entreprise étant supérieur à 11 salariés et Mme [F] ayant plus de deux ans d'ancienneté, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités chômage payées à Mme [F] du jour du licenciement au jour de la présente décision dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage.

Sur les dépens et les frais non-répétibles :

La société LPG Systems, qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à la société Mme [F] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 2.000 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance ; la société LPG Systems doit être déboutée de cette même demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,

Infirme le jugement déféré en ce qu'il déboute Mme [F] de ses demandes en indemnisation du harcèlement sexuel et du harcèlement moral subis ainsi que du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat,

L'infirme sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau des chefs d'infirmés,

Condamne la société LPG Systems à payer à Mme [F] :

- 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du harcèlement moral et sexuel,

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- 60.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirme en toutes ses autres dispositions le jugement déféré,

Y ajoutant,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 devenu 1343-2, du code civil,

Condamne la société LPG Systems à payer Mme [F] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société LPG Systems de sa demande d'indemnité de procédure,

Condamne la société LPG Systems aux dépens de première instance et d'appel,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-5, 09 mai 2019, 17/08802

Synthèse

Références :

Origine de la décision