| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-9, 10 octobre 2019, 17/05585

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 10 OCTOBRE 2019

N° 2019/727

Rôle N° RG 17/05585 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BAHUG

[O] [O]

[Q] [Y]

Société LE VILLARON

C/

SARL EDCF VILLARON

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Joseph MAGNAN

Me Sébastien BADIE

Me Isabelle FICI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 18 Juillet 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/00835.

APPELANTS

Maître [O] [O]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Michel IZARD de la SCP LES AVOCATS IZARD & PRADEAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Maître Me [Q] [Y] membre de la SCP [Personne physico-morale 1] agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SCI LE VILARON

intervenant volontaire

de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Laurence NARDINI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substituée par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Société DE VILLARON Société Civile d'Exploitation Agricole, en liquidation amiable, représentée par Monsieur [O] [O], agissant en sa qualité de liquidateur amiable, demeurant en cette qualité [Adresse 1], devenue SCI DE VILARON

siège social [Adresse 3]

représentée par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Michel IZARD de la SCP LES AVOCATS IZARD & PRADEAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

INTIMEE

SARL EDCF VILLARON Représentée en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités au siège social : [Adresse 4]

représentée par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, substituée par Me LABBE Gaelle, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 15 Mai 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Evelyne THOMASSIN, Président , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sandrine LEFEBVRE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Grégoire ALESINA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juillet 2019, puis prorogé au 12 Septembre 2019, au 26 Septembre 2019 et enfin au 10 Octobre 2019.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2019,

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Ingrid LAVIGNAC, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon acte authentique du 14 décembre 2007, la SCI Le Villaron a vendu à l'EURL EDCF un terrain à bâtir, non viabilisé, sur la commune de [Localité 1]. Il s'agissait des parcelles E [Cadastre 1] et E [Cadastre 2] pour plus de 2ha et également, et sur la commune de [Localité 2], les parcelles [Cadastre 3] et [Cadastre 3] de la section A, d'une surface de 2 500 m². Du fait de la vente, certaines parcelles conservées par la SCI devenaient enclavées, à savoir notamment les n°[Cadastre 3] et [Cadastre 4], de sorte que l'acte authentique instituait deux servitudes de passage et de canalisations, à leur profit, dont les travaux de réalisation étaient à la charge du fonds servant, la société EDCF, représentée par son gérant, monsieur [Q].

Les travaux en page 6 de l'acte devaient être les suivants :

- construction d'une clôture rigide de 1.60 m sur 186 m de long,

- construction d'un muret en bordure ouest, de 0.40 m surmonté d'un grillage de 1.50 m,

- frais de réalisation du passage à la charge du fonds servant,

en page 7 de l'acte, il était indiqué :

- l'acquéreur devra réaliser à ses frais et selon les règles de l'art et les contraintes administratives, avant fin février 2008, le passage, les clotures, l'alimentation en eau potable, électricité, téléphone de la parcelle A1029.

Il était stipulé une pénalité contractuelle de 150 € par jour de retard.

Le litige est né car les travaux, n'auraient pas été réalisés, au détriment de la SCI ou la SCEA Le Villaron dont les terrains étaient non utilisables et non constructibles.

La SCEA a sollicité devant le tribunal de grande instance de Draguignan, en raison de ces manquements, la condamnation de l'EURL EDCF à lui payer :

- l'astreinte à hauteur de 266 000 €, sauf à parfaire au jour du jugement,

- 133 519 € au titre des travaux non réalisés ou non justifiés indexés sur l'indice BT01, afin qu'elle même en assume la prise en charge,

- 100 000 € au titre du manque à gagner dans la commercialisation des parcelles.

Par jugement du 18 juillet 2014 le tribunal de grande instance de Draguignan statuant dans un litige opposant la SCEA Le Villaron à la SARL EDCF Villaron et les notaires intervenus à l'acte, la SCP [Personne physico-morale 2] a :

- débouté la SCEA Le Villaron de l'intégralité de ses demandes,

- condamné la SCEA LE VILARON à restituer à la SARL EDCF VILLARON la somme de 159 500 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2011 et intérêts à taux majoré d'un montant de 5 % à compter du 13 décembre 2011, montant qui avait été perçu à la suite d'une ordonnance de référé en date du 17 juin 2009, par la suite infirmée par la cour d'appel le 30 septembre 2011,

- constaté la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil,

- condamné la SCEA LE VILLARON à donner mainlevée de l'hypothèque judiciaire, inscrite au service de la publicité foncière de [Localité 3], volume 2009V n°2272, sur les biens de la société EDCF VILLARON, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du trentième jour suivant la signification du jugement, et pour une durée de 100 jours, dès lors que cette inscription était faite sur la base de l'ordonnance de référé du 17 juin 2009, depuis infirmée,

- constaté la caducité de l'autorisation délivrée le 14 décembre 2011 par le juge de l'exécution de Nice à pratiquer saisie conservatoire pour toutes sommes entre les mains au profit de la SCEA Le Villaron au profit de la SARL EDCF LE Villaron pour avoir sureté de la somme de 356 519 €,

- débouté la SARL EDCF Villaron du surplus de ses demandes,

- rejeté toute prétention plus ample ou contraire,

- mis à la charge de la SCEA Le Villaron la somme de 3 000 € à titre de frais irrépétibles, outre les dépens,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

A cette époque, la SCEA Le Villaron, domiciliée [Adresse 3]) était en liquation amiable, représentée par un liquidateur amiable, monsieur [O] [O].

Le tribunal pour motiver sa décision, relevait une difficulté sur le contenu des actes et les obligations mises à la charge des acquéreurs, en raison de certaines modifications intervenues entre le compromis et la signature définitive, et alors que l'annexe à l'acte authentique qui lui était présenté comme fondateur des obligations contractuelles ne portait pas les signatures des parties. Il ordonnait restitution de sommes perçues en exécution d'une ordonnance du 17 juin 2009, infirmée le 30 septembre 2011 par la SCEA le Villaron, soit 58 500 € de clause pénale, 100 000 € de provision sur le coût des travaux, et 1 000 € de frais irrépétibles donc au total 159 500 €.

La 'SCEA LE VILLARON' représentée par monsieur [O] [O], liquidateur amiable, a interjeté appel de cette décision assortie de l'exécution provisoire et signifiée le 17 septembre 2014 par déclaration en date du 19 août 2014 (RG14-16230).

Elle a été déboutée par ordonnances de référé du premier président rendues les 20 février 2015 et 17 avril 2015, de ses demandes de suspension de l'exécution provisoire du jugement déféré.

Cette procédure a été radiée en application de l'article 526 du code de procédure civile par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 19 juin 2015. Ce magistrat déclarait irrecevable l'appel de la SCEA Le Villaron à l'encontre des notaires, Me [R] et la SCP [Personne physico-morale 2], (que la SARL EDCF Villaron avait appelés en intervention forcée, auxquels elle reprochait d'avoir rédigé, à son insu un acte modifié par rapport au projet initialement convenu mais vis à vis desquels elle s'était désistée ce qui avait éteint l'instance le 24 mai 2014) à défaut de demande contre eux, et concernant la radiation pour défaut d'exécution, retenait que la somme de 159 500 € n'avait jamais été restituée et que la mainlevée des inscriptions d'hypothèque n'avait été réalisée que pour les parcelles de terre situées sur la commune de [Localité 2] sans concerner celles situées à [Localité 1].

Le tribunal de grande instance de Draguignan saisi par la SARL EDCF VILLARON, domiciliée [Adresse 4], a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SCEA LE VILARON et désigné Mme [P], juge commissaire et Maître [Q] [Y] en qualité de liquidateur judiciaire, avec fixation d'une date de cessation des paiements au 4 décembre 2015, aux termes d'un jugement rendu le 8 janvier 2016, confirmé par arrêt de cette cour du 3 novembre 2016.

L'affaire concernant l'appel à l'encontre du jugement du 18 juillet 2014, a été réenrôlée sous le numéro RG 17/5585 en date du 16 mars 2017, à la demande de Me [Y], mandataire judiciaire chargé de la liquidation judiciaire de la SCI Le Villaron qui justifiait à elle seule l'impossibilité d'exécuter la décision de première instance.

La SCI De Villaron et monsieur [O] [O], liquidateur amiable, leurs moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 17 avril 2019, au détail desquelles il est ici renvoyé, demandent à la cour de :

- déclarer la SCI Villaron recevable au titre de son droit propre en matière de vérification et de fixation des créances,

- réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf quant au rejet des demandes de dommages et intérêts de la SARL EDCF, au titre du maintien abusif d'une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire,

- dire 'n'y' avoir lieu à liquidation de l'astreinte conventionnelle,

- liquider l'astreinte conventionnelle à la somme de 105 000 € pour la période du 1er mars 2008 au 20 janvier 2010,

- condamner la SARL EDCF VILLARON à lui payer 113 519 € indexés sur l'indice BT01 du 30 septembre 2008 au titre des travaux à réaliser, pour lui permettre d'exercer les servitudes conventionnelles,

- condamner la SARL EDCF VILLARON à lui payer la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de l'inexécution fautive de l'acte du 14 décembre 2007,

- débouter la SARL EDCF VILLARON de ses demandes,

- la condamner à lui payer la somme de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et à supporter les dépens avec distraction au profit de la SCP Paul et Joseph Magnan, avocats.

Ils exposent que la SCI parfois qualifiée à tort de SCEA, en liquidation amiable, a subi l'inexécution de ses obligations par la SARL EDCF Villaron et n'a pu obtenir un permis de construire en raison des manquements de sa co-contractante pour l'accès à sa parcelle. La Société Civile De Villaron aurait le droit propre de discuter le passif. Elle souligne que son adversaire ne conteste plus désormais la signature de l'acte du 17 décembre 2007 mais invoque une clause pénale pour réduire les indemnités qu'elle doit verser au titre de l'astreinte contractuelle. Or, sur le fondement de l'article 1152 du code civil, il incombe à la SARL EDCF Villaron de démontrer le caractère excessif de l'astreinte contractuelle. Le montant journalier est très raisonnable, le manquement s'est prolongé sur 23 mois du 1er mars 2008 au mois de janvier 2010, date de versement de la provision destinée à financer les travaux. Elle sollicite donc condamnation à ce titre à verser la somme de 105 000 €, car durant deux années elle n'a pu accéder à son terrain.

(23 mois soit 700 jours X 150 € = 105 000 €). Elle évalue la dépréciation de son bien et le manque à gagner à la somme de 100 000 €. La société EDCF Villaron est irrecevable à formuler une demande d'indemnité de 3 473 386 € alors qu'elle est également présentée dans une instance paralèlle n°16-22468, et qu'au surplus elle est non fondée, la perte de valeur n'étant nullement démontrée ou en lien avec l'inscription d'hypothèque, la société EDCF commet ainsi un véritable abus par lequel également, elle a obtenu à son encontre le prononcé d'une liquidation judiciaire.

Me [Y], mandataire judiciaire est intervenue volontairement à la procédure, elle est à l'origine de la réinscription du dossier au role des affaires en cours, et sa qualité de liquidateur judiciaire de la SCI Le Villaron. Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions du 27 août 2017, au détail desquelles il est renvoyé, elle demande à la cour de :

- réformer le jugement dont appel,

- statuer ce que de droit sur l'intervention de monsieur [O],

- liquider l'astreinte conventionnelle à 58 000 €,

- dire que la créance de travaux non exécutés est de 113 519 €,

- constater l'existence d'une astreinte judiciaire liquidée au profit de l'EURL EDCF contre la SCI Le Villaron à hauteur de 50 000 €, et l'existence d'une créance de restitution à hauteur de 159 500 €,

- dire que les créances sont compensables,

- juger que la SCI n'est pas fautive en refusant la mainlevée des hypothèques et que l'EURL pouvait agir elle même en ce sens,

- dire que la demande de dommages et intérêts à hauteur de 3 449 000 € alors qu'elle n'était que de 222 000 € en première instance, est irrecevable car nouvelle en cause d'appel,

- réformer la décision et dire qu'il n'y avait pas lieu à mainlevée de l'hypothèque en dehors de la mise en oeuvre de l'article 2243 du code civil, constater que la mainlevée a été donnée,

- débouter la société EDCF de ses demandes en réparation de ce chef,

- ordonner compensation des créances réciproques, et fixer au passif de la SCI Le Villaron, la créance de la société EDCF Le Villaron, pour un montant de 37 480.81 € à titre chirographaire,

- condamner la société EDCF à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle indique désormais produire l'acte authentique signé par les parties le 14 décembre 2007, régulièrement publié ainsi que les plans de servitude de sorte qu'il convient de mettre en oeuvre l'astreinte conventionnelle fixée, s'analysant en une clause pénale. L'asteinte a couru pendant deux ans, et doit être liquidée à 58 000 €. Il n'y a pas lieu de la modérer car elle n'est pas excessive, et quoiqu'il en soit ne pourrait l'être qu'en son montant journalier qui doit être rapproché du montant des travaux qui n'on t jamais été mis en oeuvre. Le préjudice invoqué par la société EDCF n'existe pas, il ne se fonde sur aucune réalité.

La SARL EDCF Villaron, ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 19 avril 2019, au détail desquels il est renvoyé, demande à la cour de :

-dire et juger que Monsieur [O] [O] ne saurait avoir le droit d'agir à la procédure,

- declarer, par suite, irrecevable l'intervention volontaire de Monsieur [O] [O] à la présente procédure,

- confirmer le jugement dont appel en ce que la SCI le Vilaron a été condamnée à verser à la société EDCF Villaron la somme de 159 500 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2011 et intérêts au taux légal majoré de 5% à compter du 13 décembre 2011, en ce qu'il a été constaté la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du Code civil, en ce que la SCI le Vilaron a été condamnée à donner mainlevée de l'hypothèque judiciaire références 2009V2272 sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la signification dudit jugement, en ce qu'il a été dit que cette astreinte courra pour une durée de 100 jours à compter du 30e jour suivant la signification dudit jugement, en ce que la SCI le Vilaron a été condamnée aux entiers dépens ainsi qu'à la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- l'infirmer pour le surplus,

Y ajoutant,

- dire n'y avoir lieu de faire application de la clause pénale ou à tout le moins de la réduire au montant symbolique d'un euro,

- debouter tant Monsieur [O] [O] que la SCI le Vilaron et Maître [Q] [Y] ès qualités de leur demande de condamnation de l'EURL EDCF Villaron au paiement, même par compensation, de la somme de 113.519,19 euros au titre des travaux non réalisés,

- fixer la créance de la société EDCF VILLARON au passif de la société SCI LE VILARON aux sommes de :

o 1.751.467 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice sur le fondement des dispositions de l'article 1240 du Code Civil,

o 581.000 euros correspondant au montant de l'effort d'abandon de créance que consentait à réaliser Monsieur [F] si la société EDCF le Villaron parvenait à acquitter le paiement de sa dette au plus tard à fin septembre 2015 ;

o 100.000 euros au titre du préjudice moral

o 27.000 euros au titre de l'indemnisation des acquéreurs d'un terrain par suite de l'annulation de la vente.

- debouter Maître [Y] ès qualités de sa demande tendant à la fixation de la créance de l'EURL EDCF le Villaron au passif de la SCI le Vilaron à hauteur de la somme de 37.480,81 euros,

- dire et juger que si, par impossible, il devait être dit que la SCI le Vilaron est créancière d'une quelconque somme à l'encontre de l'EURL EDCF Villaron, en raison de la connexité des créances réciproques qui seraient reconnues, celles-ci auraient vocation à s'éteindre par voie de compensation,

- fixer une nouvelle créance de l'EURL EDCF Villaron au passif de la SCI le Vilaron à la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile outre des entiers dépens de l'instance.

- condamner Monsieur [O] [O] à payer à l'EURL EDCF Villaron la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civil outre les entiers dépens de l'instance.

Sur le fondement des articles 329 du code de procédure civile et L641-9 du code de commerce elle soutient que monsieur [O] n'a pas qualité pour représenter la SCI Le Villaron, car l'action actuelle de nature patrimoniale revient au liquidateur judiciaire, Me [Y], es qualité. La SCI le Villaron ne dispose d'aucun titre exécutoire prononcant l'astreinte à son encontre, et dès lors la compensation ne peut s'opérer. Concernant les dommages et intérêts, monsieur [O], titulaire du permis de construire, et la SCI n'ont rien fait pour en obtenir prorogation et ne peuvent le lui reprocher. Il convient de réduire la clause pénale à 1 € car elle est manifestement excessive, monsieur [Q] n'ayant pu accepter une telle stipulation d'astreinte, son consentement a été vicié. Un devis sur travaux à hauteur de 113 519.19 € ne peut suffisamment établir la créance outre le fait que 100 000 € ont déjà été versés et jamais restitués à la suite de l'ordonnance de référé du 17 juin 2009. La SCI SCEA le Vilaron resiste abusivement à ses demandes consacrées en justice par la décision du tribunal de grande instance du 18 juillet 2014, dans le but d'asphyxier financièrement la SARL EDCF qui n'a pu céder ses villas dont l'une est terminée depuis plusieurs années. Elle détaille dans ses écritures les éléments de son préjudice qu'elle chiffre à 2 459 467 € alors que la SCI Le Villardon a organisé son insolvabilité. Une instance paralèlle existe devant la cour sous le n° RG 16/22468, pour la fixation de l'astreinte qui ne peut donc en l'état se compenser.

La cour d'appel avait invité les parties à produire un extrait Kbis de la SCEA Le Villaron.

L'ordonnance de cloture date du 23 avril 2019.

MOTIVATION DE LA DÉCISION

* Sur l'identité sociale SCEA ou SCI :

La cour a mis aux débats par une précédente décision, la difficulté existante quant à la dénomination sociale de la société Le Villaron, le Vilaron ou De Vilaron et demandé aux parties, la production d'un extrait Kbis, permettant de procéder à toute vérification utile.

Sur la réalité économique, il résulte des propres écritures de la SARL EDCF Le Villaron (page 8), 'qu'aucune adresse de la SCI Le Villaron ne correspond à une quelconque réalité économique alors que la société se domicilie indifféremment en tout autre lieu que celui de ses actifs sociaux' et qu'avec une 'mauvaise foi coupable, elle entretient savamment une confusion sur sa forme juridique prétendant tour à tour, avoir la forme d'une SCEA ou d'une SCI sous un numéro de K bis unique'.

En effet, beaucoup des décisions produites se rapportent à la SCEA le Vilaron, ainsi en est il, de l'ordonnance de référé en date du 17 juin 2009, la décision de liquidation judiciaire du 8 janvier 2016, sa confirmation par la cour d'appel le 3 novembre 2016, le rejet du pourvoi en cassation par arrêt de la Cour suprême en date du 20 juin 2018, jusqu'à la décision du juge de l'exécution de Draguignan du 6 décembre 2016 liquidant l'astreinte fixée par le tribunal de grande instance le 18 juillet 2014 à l'encontre de la SCEA mais la fixant pourtant au passif de la SCI...

Cependant au stade actuel de l'instance, Me [Y] se présente comme mandataire liquidateur de la SCI Le Villaron et monsieur [O], comme liquidateur amiable de la même SCI De Vilaron. Tous admettent désormais que c'est à la suite d'une confusion, que la SCEA reste mentionnée en procédure tandis qu'une SCI en a pris la suite.

On peut relever que déjà l'ordonnance de référé du 17 juin 2009, indiquait que la SCEA Le Vilaron était devenue, 'en cours de liquidation' la SCI Le Vilaron.

Si l'on retrace l'historique de cette société, malgré la confusion qui a pu être entretenue, existait à l'origine une société civile 'la source fleurie' constituée le 1er décembre 1960, qui a laissé la place à la SCI De Vilaron, immatriculée au registre des sociétés de Draguignan et portant le numéro Siren 443-778-964 ayant pour siège [Adresse 3]. C'est cette société qui a passé le 27 juillet 2007 une promesse de vente alors que selon ordonnance du 23 octobre 2002 du tribunal de grande instance de Draguignan, en date du 23 octobre 2002 sa liquidation amiable avait été ordonnée avec désignation de monsieur [O] comme liquidateur amiable.

L'extrait Kbis produit à la demande de la cour d'appel, confirme ces affirmations, en raison :

- du numéro Siren qui correspond, à savoir 443 778 964 du RCS,

- de la date de commencement d'activité au 1er décembre 1960,

- de l'adresse du siège social au [Adresse 3],

- de la date de liquidation amiable par ordonnance du TGI en date du 23 octobre 2002,

- de l'inscription au 8 janvier 2016 d'une liquidation judiciaire avec désignation de Me [Y] comme mandataire judiciaire et de la confirmation de cette décision par arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 3 novembre 2016.

Les états hypothécaires confirment également la propriété des parcelles cédées à la SCI De Vilaron, venant à la suite de la 'source fleurie' (pièce 24).

Il en ressort qu'à ce jour, la partie à l'instance est bien la 'SCI De Vilaron', domaine de Vilaron à [Localité 1], en liquidation judiciaire depuis le 8 janvier 2016 avec une date de cessation des paiement fixée au 4 décembre 2015.

* sur la recevabilité de la SCI De Vilaron et monsieur [O] :

Malgré les termes de l'article L641-9 du code de commerce, et le déssaisissement de plein droit du débiteur pour l'administration et la disposition de ses biens, la SCI De Vilaron peut être admise à faire valoir un droit propre et à intervenir à la procédure au soutien de prétentions formulées par d'autres parties, procédure qui peut avoir des incidences notables quant à l'importance de son passif, dès lors que le mandataire liquidateur Me [Y], est dans la cause, ce qui est le cas puisque c'est à elle que revient l'exercice de l'action patrimoniale. Cettte intervention a des limites et ne permet pas à monsieur [O] es qualité de liquidateur amiable de se substituer à Me [Y], dans l'exercice des actions patrimoniales, en particulier en cas d'opposition de vue, mais de faire valoir ses arguments, y ayant un intérêt.

* sur l'existence d'une demande nouvelle :

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou la révélation d'un fait.

Me [Y] conteste la recevabilité de la demande en dommages et intérêts formulée en cause d'appel à hauteur de 3 449 000 € alors qu'elle n'était que de 222 000 € en première instance. Cependant l'augmentation de la demande, fondée sur le même moyen, l'indemnisation du préjudice subi, ne constitue pas une demande nouvelle mais une évolution de la réclamation financière. Elle est donc recevable.

* sur la liquidation de l'astreinte et les travaux :

La SARL EDCF Villaron conteste les conditions de conclusion de l'acte authentique du 14 décembre 2007 indiquant que monsieur [Q] ne maitrisait pas le français, sans en solliciter néanmoins l'annulation, mais uniquement au soutien d'une réduction de l'astreinte en l'analysant comme une clause pénale lui permettant d'invoquer, en application de l'article 1152 du code civil, son caractère excessif. Elle n'est pas démentie quant à cette analyse juridique qui est fondée puisqu'effectivement la somme fixée à l'avance pour sanctionner la non exécution avec pour but d'inciter le co-contractant à réaliser ses obligations dans le délai contractuel fixé, en indemnisant en cas de défaillance le préjudice subi, est une pénalité de retard forfaitaire et donc constitue une clause pénale que le juge peut modérer dans les conditions légalement édictées.

L'acte de vente produit, qui a été déposé au service de la publicité foncière le 27 février 2008,

passé entre la SCI De Vilaron et la société EDCF Villaron, stipule des servitudes de passage au profit de plusieurs parcelles à savoir :

* fonds dominant, parcelle à [Localité 1] section E n°[Cadastre 3] ayant pour fonds servant la parcelle section E n°[Cadastre 1] consistant en un droit de passage et de canalisations, sur une largeur de 4 mètres, figurant au plan en teinte jaune, par les points 55, 113, 133 et 156 qui devait être réalisé au plus tard fin février 2008 et entretenu par le propriétaire du fonds servant,

* fonds dominant, parcelles à [Localité 1] section A n°[Cadastre 3] et [Cadastre 4] ayant pour fonds servant la parcelle section E n°[Cadastre 1] consistant en un droit de passage et de canalisations, sur une largeur de 6 mètres, figurant au plan en teinte jaune, par les points 158,159,160,161,162,163 et 144 qui devait être fait au plus tard fin février 2008 et entretenu par le propriétaire du fonds servant, outre l'obligation d'ériger une cloture rigide de 1.60 m sur 186 mètres de longueur (1189m²) suivant un tracé vert sur le plan et en bordure Sud Ouest sur la limite avec la parcelle A740, à construire un muret de 0.40 mètre de hauteur, surmonté d'un grillage d'1 m 50, soit sur une longueur de 81 mètres, suivant tracé noir sur le plan.

* en page 7 de l'acte, l'acquéreur devait réaliser avant fin février 2008, le passage, les clotures et l'alimentation en eau potable, électricité, téléphone de la parcelle cadastrée A [Cadastre 3], restée la propriété du vendeur sur une longueur de 174 m, et à défaut de réalisation à cette date, serait redevable d'une astreinte de 150 € par jour de retard.

Il revenait à la SARL EDCF le Villaron, pour s'exonérer du paiement de cette astreinte contractuelle, de démontrer s'être exécutée, ce qu'elle n'invoque pas, sollicitant seulement la réduction des sommes à un euro symbolique en contestant l'existence du préjudice qui serait lié à la non réalisation des travaux. Elle rappelle en outre, avoir versé à la suite d'une ordonnance de référé du 17 juin 2009, par la suite infirmée, un montant de 58 500 € à titre d'astreinte et 100 000 € à valoir sur le coût des travaux à réaliser. Ce versement est justifié à la date du 18 janvier 2010 puisqu'il apparait en débit sur le compte Crédit Mutuel de l'EURL EDCF au profit de la SCI Villaron (pièce 41).

L'article 1152 du code civil dispose que lorsque l'astreinte convenue est manifestement excessive ou dérisoire le juge peut la modérer ou l'augmenter.

A ce titre, concernant la perte du bénéfice d'un permis de construire (en date du 6 février 2008 pièce 4), la SARL EDCF Le Villaron souligne effectivement que la demande de permis était au nom de monsieur [O], et non de son co-cotranctant vendeur, la SCI, et qu'aucune demande de prorogation n'en a été faite, ce qui était juridiquement possible et doit être partiellement pris en compte dans la caducité du permis intervenue, qui n'est pas seulement la conséquence de la défaillance contractuelle de l'acquereur des parcelles, fonds servants. Outre qu'il a été rappelé ci dessus qu'à la suite de l'ordonnance de référé, certes infirmée par la suite, le 30 septembre 2011, la SCI De Vilaron avait obtenu la mise en oeuvre de l'exécution provisoire et le versement des fonds provisionnels nécessaires aux travaux, dont le montant restait très proches du devis en date du 30 septembre 2008 de l'entreprise Guglielmelli d'un prix de 94 915.71 € HT et 113 519.19 € TTC .

La SARL EDCF Le Villaron souligne également que Me [Y], mandataire liquidateur de la SCI De Vilaron, ne sollicite pas la réalisation des travaux mais uniquement que soit sanctionné le retard à exécuter, et à conserver les sommes déjà allouées, de sorte que les travaux soit ont été faits, soit ne le seront pas, élément dont la cour d'appel ne dispose pas sauf effectivement une facture de 51 477.11 € en date du 30 avril 2011, de l'entreprise Valterra. Cette facture enonce des travaux de fourniture et pose de tout venant sur 1189 m², ce qui évoque la servitude au profit de la parcelle [Cadastre 3] et [Cadastre 4], la création d'une tranchée et la pose de gaines EDF, PTT, PEHD.

Il convient toutefois de ne pas omettre, ainsi que le souligne Me [Y] que le calcul arithmétique de l'astreinte conventionnelle, alors que les travaux n'ont jamais été réalisés par la SARL EDCF, aboutirait au 30août 2017 à la somme de 465 375 €, voire selon les calculs de la cour d'appel à plus de 520 000 €. Or, il n'est réclamé au titre de l'astreinte que la somme de 58 000 € qui correspond à un retard d'un an (environ 386 j X 150 €), ce qui n'est donc nullement excessif au regard du manquement contractuel caractérisé et pérenne qui n'est pas contesté. Dès lors, il n'y a pas lieu de modérer la clause pénale ainsi réclamée.

Pour l'indemnisation d'un dommage, il est admis, y compris par la Cour de cassation, que la personne qui subit le préjudice puisse le justifier par devis. Cet élément est donc insuffisant pour remettre en cause la pièce produite par Me [Y] et la SCI De Vilaron quant au cout des travaux, qui certes n'est qu'un devis, mais correspond de manière exacte aux réalisations dont la SARL EDCF s'est dispensée, et à une valeur estimée en 2008, qui ne tient donc pas compte de l'augmentation sensible depuis, en raison du temps écoulé, du coût des travaux en main d'oeuvre et fournitures au regard de l'évolution de l'indice INSEE BT 01. Ce montant est donc en adéquation avec le préjudice invoqué, il n'est pas excessif.

* sur la résistance abusive de la SCI De Vilaron et ses fautes :

Il est fait reproche à la SCI De Vilaron d'avoir obtenu une autorisation de mesure conservatoire, en décembre 2011 en s'abstenant d'indiquer le versement, à la suite du référé de la somme de 159 500 €. La lecture de la requête déposée à l'époque et qui a été satisfaite par ordonnance du juge de l'exécution de Nice, le 14 décembre 2011, permet effectivement de constater que la créance invoquée par la SCI à hauteur de 356 519 €, correspondait à 153 000 € de pénalité contractuelle, 113 519 € de travaux, 100 000 € de manque à gagner sans qu'elle n'évoque le paiement provisionnel reçu en 2010. Cet élément n'aurait cependant pas fait totalement disparaitre sa créance affirmée, qui restait alors de 256 519 €, de sorte qu'il n'est pas démontré que la saisie conservatoire n'aurait pas eu lieu, alors que monsieur [O], le 21 décembre 2011, lors de la saisie de créances rappelait sans la contester l'obligation à restituer 168 334.54 €.

La SCI De Vilaron, après avoir donné mainlevée de l'hypothèque sur le terrain de 2 500 m², le 6 mars 2015, a, par l'intermédiaire de Me [Y], mandataire liquidateur, accepté de donner mainlevée de la deuxième inscription, la plus importante quant à la surface du terrain concerné, le 9 mars 2016, à charge pour la SARL EDCF de supporter les frais y afférents.

La SARL EDCF affirme que cela a entrainé une dépréciation conséquente des biens à vendre, qui sont restés inoccupés dans la mesure où les acquéreurs renoncaient à leur acquisition, conclue sous la condition suspensive de radiation de l'hypothèque, qu'elle a perdu le bénéfice d'une remise de créance de 581 000 € de monsieur [F] qui exigeait un paiement avant fin septembre 2015 pour ce faire, qu'elle a été contrainte d'indemniser l'un de ses clients. Compte tenu de la valeur des biens à commercialiser, en particulier la villa Jasmin dont il est affirmé qu'elle était estimée à elle seule à 1 290 410 € en décembre 2012, prix largement supérieur à la créance invoquée par la SCI De Vilaron, la purge hypothècaire pouvait être levée. Il est également évoqué l'obtention de prêts, des apports d'associé à hauteur de 1 004 639 € au profit de la SARL EDCF, qui font douter du lien direct entre le maintien de l'inscription d'hypothèque et les difficultés financières de la société ayant perdu la confiance des établissements financiers (page 18 de ses conclusions) et qui prétend aujourd'hui reporter intégralement sur la SCI De Vilaron le passif exigible, y compris les apports en compte courant d'associés par une société BWF de l'ordre de 1 200 000 € (attestation de monsieur [B]) pour éviter le dépôt de bilan de sa filiale. Monsieur [B] évoque d'ailleurs d'autres causes de perte financière, à savoir la pression des banques et le retournement du marché avec baisse des prix des biens immobiliers qui ne sont pas imputables à la SCI De Vilaron.

Un tel calcul ne correspond pas au préjudice que l'on pourrait éventuellement envisager comme en lien avec l'absence de mainlevée de l'hypothèque par la SCI De Vilaron mais tandis qu'aucune initiative n'a été prise sur le fondement des articles 2442 et suivants du code civil. La cour estime en l'état, le préjudice non démontré et le lien direct non établi de ce chef. Reste l'existence d'un préjudice moral, en lien avec le refus durable de mainlevée de l'inscription hypothécaire, refus qui n'est pas abusif dès lors que la SCI De Vilaron avait toujours une créance à faire valoir tant au titre de la non exécution des travaux que de la liquidation de l'astreinte conventionnelle.

* sur la créance en restitution de la SARL EDCF Le Villaron :

Cette créance ressort du dispositif du jugement en date du 18 juillet 2014, ayant sanctionné la production d'un acte non signé en première instance, décision ici soumise à l'appréciation de la cour d'appel à la suite de l'appel interjeté le 19 août 2014 par la SCI De Vilaron (RG 14-16230 devenu après réinscription 17-5585). Cette condamnation à payer la somme de 159 500 € outre intérêt au taux légal à compter du 30 septembre 2011 avec intérêt majoré à compter du 13 décembre 2011, n'est pas maintenue en raison de la motivation qui précède, de sorte que la compensation ne vaudra plus, sauf à l'égard de la condamnation à payer une astreinte pour non mainlevée de l'hypothèque, prononcée par cette même décision à hauteur de 500 € par jour à compter du 30 ème suivant la signification, mais durant 100 jours, pour un montant de 50 000€ prononcé par le tribunal de grande instance le 6 décembre 2016, mais qui est parallèlement discutée devant la cour d'appel dans un dossier actuellement en délibéré.

* sur la compensation des sommes :

Me [Y], dans ses conclusions, demande à la cour d'appel de constater la créance de la SARL EDCF à l'encontre de la SCI De Vilaron, au titre de l'astreinte judiciaire de 50 000 € prononcée et sollicite compensation des dettes et créances réciproques des parties. Elle ne sollicite donc pas sur ce point, la réformation de la décision prononçant l'astreinte, le jugement du 18 juillet 2014 actuellement soumis à la cour, constituant le titre de liquidation de l'astreinte. Ses explications sur l'absence de faute à donner mainlevée de l'hypothèque ne peuvent être à cet égard utilement exploitées par la cour d'appel, le fondement juridique en étant différent. Tandis qu'il a été rappelé ci dessus que le droit propre de la SCI De Vilaron ne lui permet toutefois pas de se substituer au mandataire liquidateur judiciairement désigné, en raison de son dessaississement quand il s'agit d'actions patrimoniales.

* sur les autres demandes :

La compensation ne peut à ce stade être ordonnée, la cour d'appel devant encore statuer dans le dossier paralèlle d'astreinte judiciaire RG 16/22468.

Il est inéquitable de laisser à la charge de Me [Y], es qualité les frais irrépétibles engagés dans l'instance, une somme de 5 000 € lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, les autres demandes étant écartées à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la Loi, statuant par décision contradictoire,

DECLARE la SCI De Vilaron, recevable à intervenir aux débats aux côtés de Me [Y], mandataire liquidateur,

DIT recevable la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL EDCF Villaron,

INFIRME partiellement le jugement en date du 18 juillet 2014 en ce qu'il a condamné la SCEA De Vilaron à restituer la somme de 159 500 € outre intérêts après l'avoir déboutée de ses demandes et condamnée à payer des frais irrépétibles,

Statuant à nouveau,

REJETTE les demandes de la SARL,

CONDAMNE la SARL EDCF Villaron à payer à Me [Y] es qualité de liquidateur judiciaire de la SCI De Vilaron, la somme de 58 000 € au titre de l'astreinte conventionnelle et celle de 113 519 € au titre du coût des travaux non réalisés,

RAPPELLE que ces sommes ont déjà été versées par la SARL EDCF Villaron en exécution de l'ordonnance de référé du 17 juin 2009,

CONFIRME la décision de première instance en ses dispositions non contraires au présent arrêt

CONDAMNE la SARL EDCF Villaron à payer à Me [Y] es qualité de liquidateur judiciaire de la SCI De Vilaron, la somme 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

REJETTE les autres demandes de ce chef des parties,

CONDAMNE la SARL EDCF Villaron aux entiers dépens.

LE GREFFIERLE PRESIDENT