COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-8
ARRÊT AU FOND
DU 05 MARS 2020
N° 2020/79
N° RG 17/16496 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBEPO
SARL FRANCE MODE
C/
SCI [Adresse 3]
SA SOCIETE LOCALE D'ÉQUIPEMENT ET D'AMÉNAGEMENT DE L' AIRE MÉTROPOLITAINE (AIX-[Localité 8]-PROVENCE)
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Xavier BLANC
Me Etienne PIERI
Me Matthieu JOUSSET
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 15 Juin 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 12/07032.
APPELANTE
SARL FRANCE MODE Représentée par son gérant en exercice domicilié au dit siège, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Xavier BLANC de la SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Livia ROSSINI, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEES
SCI [Adresse 3], demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Etienne PIERI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Marie laetitia PIERI-AGOPIAN, avocat au barreau de MARSEILLE
SA SOCIETE LOCALE D'ÉQUIPEMENT ET D'AMÉNAGEMENT DE L' AIRE MÉTROPOLITAINE (AIX-[Localité 8]-PROVENCE) SOLEAM, Société Anonyme Publique Locale au capital de 5.000.000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Marseille, prise en la personne de son représentant légal actuellement en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Matthieu JOUSSET de la SELARL SELARL JOUSSET AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 04 Février 2020 en audience publique devant la cour composée de :
Monsieur Philippe COULANGE, Président,
Monsieur Pascal GUICHARD, Conseiller-rapporteur,
Madame Laurence DEPARIS, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marcy FEDJAKH.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2020.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2020
Signé par Monsieur Philippe COULANGE, Président et Madame Marcy FEDJAKH, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSÉ DU LITIGE :
La SARL France MODE exploite une activité commerciale dans des locaux dépendants d'un immeuble sis [Adresse 2], dans le 1er arrondissement de [Localité 8].
Le bail commercial résulte d'un avenant de renouvellement en date du 23 août 2001 aux termes duquel, il a été renouvelé pour une durée de 9 années à compter du 29 septembre 2001 pour expirer le 29 septembre 2010.
Cet avenant renvoie aux précédents baux et avenants pour les conditions générales du contrat de location initialement conclu en 1956.
Suivant exploit d'huissier en date du 30 avril 2010, la SARL France MODE a signifié à son bailleur, la société [Localité 8] AMENAGEMENT, une demande de renouvellement à effet du 29 septembre 2010. Le bailleur a, selon acte du 29 juillet 2010, notifié un refus de renouvellement et offert le paiement de l'indemnité d'éviction en application des dispositions de l'article L 145-14 du code de commerce.
Postérieurement à la délivrance du refus de renouvellement, la SOCIETE [Localité 8] AMENAGEMENT a cédé les locaux loués à la SCI [Adresse 3].
Aucune proposition n'ayant été formulée à la suite du refus, la SARL France MODE a assigné vendeur et acquéreur devant le Tribunal de grande Instance aux fins de les entendre condamner tous deux in solidum au paiement de son indemnité d'éviction qu'elle évaluait à 2 millions d'euros sauf à parfaire par voie d'expertise.
Statuant sur incident, le juge de la mise en état désignait Madame [Z] en qualité d'expert avec mission de déterminer le montant de l'indemnité d'éviction et celui de l'indemnité d'occupation à compter de la date d'effet du congé soit le 29 septembre 2010.
L'expert déposait son rapport le 24 octobre 2014.
La société France MODE est toujours dans les lieux.
Le Tribunal de grande instance de Marseille par jugement en date du 15 juin 2017 a :
- Fixé l'indenmité d'éviction due à la SARL France MODE à la somme de 420.633,25 euros se décomposant en une indemnité principale de 391.333,25 euros et une indemnité pour perte d'exploitation de 29.300 euros.
- Condamné la société SOLEAM venant aux droits de la société [Localité 8] Aménagement et la SCI [Adresse 3] à payer in solidum l'indemnité d'éviction à la SARL France mode.
- Fixé l'indemnité d'occupation due par la SARL France mode à compter du 29 juillet 2010 et jusqu'à son départ effectif le 1er septembre 2014 à la somme de 36.792 €.
- Condamné la SARL France Mode à payer à la SCI [Adresse 3] cette indemnité d'occupation pour la période du 29 juillet 2010 au 1er septembre 2014 en deniers ou quittances pour tenir compte en déduction des loyers éventuellement réglés pendant la même période, montant majoré du coût des charges légales et contractuelles et indexées annuellement sur l'indice INSEE du coût de la construction en prenant pour base le dernier indice connu au 29 septembre 2010 soit l'indice 1517 deuxième trimestre 2010 pour être comparé à ceux de chaque année suivante.
- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile.
- Fait masse des dépens et dit qu'ils seront partagés par tiers entre les parties.
Le 30 août 2017 la société France mode interjetait appel de cette décision.
Suivant ses dernières conclusions signifiées le 2 novembre 2018 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure la SARL France MODE demandait de :
Dire et juger recevable l'appel interjeté par la Société France MODE à l'encontre du jugement en date du 15 juin 2017,
Vu le refus de renouvellement en date du 29 juillet 2010 à effet du 29 septembre 2010,
Vu les articles L 145-14 et L 145-28 DU CODE DE COMMERCE,
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné in solidum LA SOLEAM et la SCI [Adresse 3] à payer à la SARL France MODE la réparation intégrale de son préjudice lié à son éviction.
Sur le montant de l'indemnité principale ;
Réformer la décision entreprise.
En conséquence, dire et juger qu'il convient de retenir le taux de 80% appliqué à la moyenne des CA TTC des années 2015, 2016 et 2017, pour les ventes en magasin.
Dire et juger que l'indemnité principale selon la méthode du barème professionnel doit être fixée à 570.668 €.
Dire et juger que la marge brute d'autofinancement doit être corrigée par la réintégration du ou des salaires des dirigeants pour la part qui excéderait ce qui constitue la rémunération normale de leur fonction effective.
En conséquence dire et juger que la marge brute d'autofinancement moyenne pour les années 2015, 2016 et 2017 peut être fixée à 84.730 € soit une évaluation du fonds de commerce par la méthode de la rentabilité à la somme de 602.924 €.
Dire et juger que la moyenne des deux méthodes permet de fixer l'indemnité principale à la somme de 586.796 € (VA) à laquelle seront condamnées in solidum la SCI [Adresse 3] et la SOLEAM.
A titre subsidiaire dire et juger que l'indemnité sera fixée par seule référence à la méthode du barème professionnel soit à la somme de 570.668 € à laquelle seront condamnées in solidum la SCI [Adresse 3] et LA SOLEAM
Sur les indemnités accessoires
Confirmer la décision en ce qu'elle a condamné in solidum la SCI [Adresse 3] et la SOLEAM à la somme de 29.300 € au titre du préjudice d'exploitation.
Réformant la décision entreprise,
Condamner in solidum la SCI [Adresse 3] et la SOLEAM à payer à la société France MODE sur justification de la dépense :
- la somme de 38.727,55 € à titre d'indemnité de licenciement
- la somme de 4.750 € au titre des frais de déménagement.
FIXER l'indemnité d'occupation due à compter du 29 septembre 2010 jusqu'à la restitution des
lieux, à 28.560 € par an, toute condamnation à ce titre devant intervenir sous déduction des loyers réglés pendant la même période.
CONDAMNER les défenderesses à la somme de 5.000 € en application de l'article 700 du CPC
outre aux entiers dépens en ceux compris les frais d'expertise.
Suivant ses dernières conclusions signifiées le 19 janvier 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure la SCI LA [Adresse 3] demandait de :
Vu le refus de renouvellement en date du 29 juillet 2010 à effet du 29 septembre 2010,
Vu les articles L.145-14 et L.145-28 du Code de commerce,
Vu le rapport d'expertise,
Vu les pièces communiquées,
REJETER toutes les fins de l'appel de la Société FRANCE MODE,
REJETER la demande en nullité du refus de renouvellement formée à titre subsidiaire par la
SOLEAM ;
Recevant les fins de l'appel incident de la SCI [Adresse 3] :
FIXER l'indemnité d'éviction principale pouvant revenir à la société FRANCE MODE à la somme de 247.000 €, subsidiairement à la somme de 253.423 €.
DIRE n'y avoir lieu à paiement d'une indemnité pour trouble commercial, subsidiairement fixer cette indemnité à la somme de 1.415 €.
DIRE que les indemnités de licenciement devront être réglées à la société FRANCE MODE sur justificatif par celle-ci du paiement des indemnités de licenciement à son personnel sur quittance donnée par chacun des salariés et attestation de l'Expert-comptable.
DIRE que l'indemnité de déménagement devra être réglée à la société FRANCE MODE sur justificatif par celle-ci du règlement de la facture correspondant au maximum au montant du devis communiqué, soit 4.750 € sur quittance donnée par l'entreprise de déménagement et attestation de l'Expert-comptable.
FIXER l'indemnité d'occupation due par la société FRANCE MODE à compter du 29 septembre 2010 et jusqu'à la libération effective des lieux, à 43.092 €, montant majoré de la TVA au taux de 19,6% jusqu'au 31 décembre 2013 et au taux de 20 % à compter du 1er janvier 2014, et du coût des charges légales et contractuelles et indexé annuellement sur l'indice Insee du coût de la construction en prenant pour base le dernier indice connu au 29 septembre 2010 soit l'indice 1517 du deuxième trimestre 2010 pour être comparé à ceux de chaque année suivante.
CONDAMNER la société FRANCE MODE au paiement de cette indemnité d'occupation majorée du coût des charges légales et contractuelles.
CONDAMNER la Société FRANCE MODE à payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNER la Société FRANCE MODE aux dépens d'appel et en ordonner la distraction au profit de Maître Etienne PIERI avocat sur son offre de droit.
Suivant ses dernières conclusions notifiées le 9 janvier 2020, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, la SOCIÉTÉ LOCALE D'ÉQUIPEMENT ET D'AMÉNAGEMENT DE L'AIRE MÉTROPOLITAINE (AIX- [Localité 8]-PROVENCE), SOLEAM, demandait de :
En tout état de cause,
Juger que le jugement attaqué contient des erreurs de fond sur l'appréciation des pièces, (personnes signataires du bail, position de la SOLEAM et prétendu départ du locataire en 2014) et des faits.
Infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 15 juin 2017,
Statuer à nouveau
Au principal,
Juger que FRANCE MODE n'a pas de droit au renouvellement opposable et ne peut prétendre à percevoir une indemnité d'éviction.
Débouter FRANCE MODE de toutes ses demandes, fins et conclusions.
Débouter la SCI LA [Adresse 3] de toutes ses demandes, fins et conclusions.
Condamner FRANCE MODE au paiement de la somme de 3000 € au profit de la SOLEAM sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.
À titre subsidiaire,
Prononcer la nullité du refus de renouvellement du 26 juillet 2010 pour défaut de capacité.
Juger que le bail entre FRANCE MODE et la SCI La [Adresse 3] se poursuit par tacite reconduction conformément aux articles L 145 -1 et suivants du code de commerce le terme de la période de neuf ans ne mettant pas fin au bail.
Débouter FRANCE MODE de toutes ses demandes fins et conclusions.
Débouter la SCI La [Adresse 3] de toutes ses demandes fins et conclusions contraires.
Condamner FRANCE MODE au paiement de la somme de 3000 € au profit de la SOLEAM sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
À titre plus subsidiaire,
Mettre hors de cause la SOLEAM celle-ci ayant donné congé en qualité de mandataire de la SCI La [Adresse 3] dans le cadre d'un mandat apparent que FRANCE MODE n'ignorait pas.
Débouter FRANCE MODE de toutes ses demandes fins et conclusions dirigées contre la SOLEAM.
Débouter la SCI LA [Adresse 3] de tous ses demandes fins et conclusions contraires.
Condamner FRANCE MODE au paiement de la somme de 3000 € au profit de la SOLEAM sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
À titre encore plus subsidiaire,
Juger que FRANCE MODE ne peut prétendre qu'à une indemnité de transfert.
Fixer le montant de l'indemnité d'éviction à la somme de 50.400 € ou plus subsidiairement à 100.798,50 € majoré de l'indemnité de trouble commercial de 10 % de cette somme dans la limite de 29.300 € demandé sauf à fixer un quantum plus raisonnable que la décision de première instance dans le cadre de votre pouvoir souverain d'appréciation.
Débouter FRANCE MODE de toutes ses demandes fins et conclusions contraires ou supplémentaires faute de justifier au sens de l'article 9 du code de procédure civile d'un plus grand préjudice réparable, sauf pour l'indemnité de déménagement de 4750 €.
Prononcer la condamnation in solidum avec la SCI LA [Adresse 3]
Fixer le montant de l'indemnité d'occupation à la charge de France mode à 43.092 € HT, HC annuel, avec indexation annuelle de l'indemnité sur la variation de l'indice INSEE soit l'ICC ou l'ILC avec pour indice de base celui publié au 1er octobre 2000.
Ordonner la compensation judiciaire entre les sommes dues par FRANCE MODE et l'indemnité d'éviction et ses accessoires.
Juger que la SOLEAM ne sera tenue qu'à concurrence du solde après compensation dont FRANCE MODE resterait créancière
Juger que dans la contribution à la dette entre la SOLEAM et la SCI LA [Adresse 3], la SCI LA [Adresse 3] relèvera et garantira la SOLEAM de toutes condamnations.
Débouter la SCI LA [Adresse 3] de toutes demandes fins et conclusions contraires.
Condamner la SCI LA [Adresse 3] au paiement de la somme de 3000 € au profit de la SOLEAM sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamner les autres parties aux entiers dépens et subsidiairement en faire le partage entre toutes.
À titre infiniment subsidiaire,
Confirmer le jugement dans son dispositif sauf en ce qu'il a limité l'indemnité d'occupation dans le temps et la fixer jusqu'au départ effectif du preneur.
La clôture de l'instruction intervenait le 21 janvier 2020.
Par conclusions notifiées le 21 janvier 2020 la SARL France MODE demandait :
Vu les articles 16 et 1784 du code de procédure civile,
Faire droit à la demande de révocation de l'ordonnance de clôture en date du 21 janvier 2020, les conclusions de la SOLEAM ayant été notifié les 6 et 9 janvier 2020 et contenant une demande et des moyens, et les conclusions en réponse de la SCI [Adresse 3] ayant été notifiées le dimanche 19 janvier 2020.
Dire et juger recevable l'appel interjeté par la société France MODE à l'encontre du jugement en date du 15 juin 2017.
Vu les articles 564 et 565 du code de procédure civile en leur rédaction applicable à l'espèce,
Déclarer la société SOLEAM irrecevable en sa demande de refus de renouvellement sans indemnité d'éviction au bénéfice de la société France MODE,
A titre subsidiaire la dire infondée,
À titre infiniment subsidiaire, vu l'article L 145 ' 60 déclarer prescrit la demande à minima depuis le 31 mars 2019,
Vu la théorie du propriétaire apparent,
Débouter la société SOLEAM de sa demande en nullité de refus de renouvellement avec offre de payer l'indemnité d'éviction,
Vu le refus de renouvellement en date du 29 juillet 2010 à l'effet du 29 septembre 2010,
Vu les articles L 145 ' 14 et L 145 ' 28 du code de commerce,
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné in solidum LA SOLEAM et la SCI [Adresse 3] à payer à la SARL France MODE la réparation intégrale de son préjudice lié à son éviction.
Sur le montant de l'indemnité principale ;
Réformer la décision entreprise.
En conséquence, dire et juger qu'il convient de retenir le taux de 80% appliqué à la moyenne des
CA TTC des années 2015, 2016 et 2017, pour les ventes en magasin.
Dire et juger que l'indemnité principale selon la méthode du barème professionnel doit être fixée à 570 668 €.
Dire et juger que la marge brute d'autofinancement doit être corrigée par la réintégration du ou des salaires des dirigeants pour la part qui excéderait ce qui constitue la rémunération normale de leur fonction effective.
En conséquence dire et juge que la marge brute d'autofinancement moyenne pour les années 2015, 2016 et 2017 peut être fixée à 84. 730 € soit une évaluation du fonds de commerce par la méthode de la rentabilité à la somme de 602.924 €.
Dire et juger que la moyenne des deux méthodes permet de fixer l'indemnité principale à la somme de 586.796 € (VA) à laquelle seront condamnées in solidum la SCI [Adresse 3] et
LA SOLEAM.
A titre subsidiaire dire et juger que l'indemnité sera fixée par seule référence à la méthode du barème professionnel soit à la somme de 570 668 € à laquelle seront condamnées in solidum la SCI [Adresse 3] et LA SOLEAM
Sur les indemnités accessoires
Confirmer la décision en ce qu'elle a condamné in solidum la SCI [Adresse 3] et LA SOLEAM à la somme de 29.300 € au titre du préjudice d'exploitation.
Réformant la décision entreprise,
Condamner in solidum la SCI [Adresse 3] et la SOLEAM à payer à la société France MODE sur justification de la dépense :
- la somme de 38.727,55 € à titre d'indemnité de licenciement
- la somme de 4.750 € au titre des frais de déménagement.
FIXER l'indemnité d'occupation due à compter du 29 septembre 2010 jusqu'à la restitution des
lieux, à 28.560 € par an, toute condamnation à ce titre devant intervenir sous déduction des loyers réglés pendant la même période.
CONDAMNER les défenderesses à la somme de 5000 € en application de l'article 700 du CPC
outre aux entiers dépens en ceux compris les frais d'expertise.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le rabat de l'ordonnance de clôture
La SARL France MODE invoque au soutien de sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture que le 6 janvier 2020 la société SOLEAM a notifié des conclusions, auxquelles la SCI [Adresse 3] a répliqué le 19 janvier 2020, aux termes desquelles elle demande notamment à la cour de réformer la décision entreprise, au principal de juger que la société France MODE ne peut prétendre au droit au renouvellement et par conséquent à une indemnité d'éviction. À titre subsidiaire elle demande à la cour de prononcer la nullité du congé avec refus de renouvellement et offre de régler l'indemnité d'éviction et qu'en conséquence le bail se poursuit par tacite reconduction.
La société France MODE invoque à juste titre la nécessité pour elle de connaître la position de la SCI [Adresse 3], ce qui a été fait par cette dernière par voie de conclusions notifiées le 19 janvier 2020, avant de répliquer elle-même, ce qu'elle ne pouvait matériellement réaliser avant le 21 janvier 2020, soit le jour même de la clôture.
Conformément aux dispositions de l'article 16 et 1784 du code de procédure civile il convient de constater que les conclusions déposées par la société France MODE le jour de l'ordonnance de clôture sont recevables dès lors qu'il s'agit de simples conclusions en réponse et qu'il n'y a donc pas lieu à révocation de l'ordonnance de clôture.
Sur le fond
A/ Sur le droit à l'indemnité d'éviction
La société SOLEAM soutient au principal que la société FRANCE MODE n'a pas de droit au renouvellement opposable et ne peut prétendre à percevoir une indemnité d'éviction et subsidiairement demande de prononcer la nullité du refus de renouvellement du 26 juillet 2010 pour défaut de capacité.
Le premier motif invoqué par la société SOLEAM est tiré de l'irrégularité de la cession partielle des éléments du fonds de commerce par Monsieur [B] à Monsieur [U] le 22 octobre 2001 ainsi que de l'apport du droit au bail en contravention avec les clauses du bail initial de 1956.
Le second motif est tiré de la nullité du congé.
La société FRANCE MODE oppose à juste titre à la société SOLEAM que le premier moyen s'analyse en une demande nouvelle qui est donc irrecevable en cause d'appel. La société FRANCE MODE opposait également, en outre, à juste titre, la prescription biennale édictée par l'article L 145 - 60 du Code de commerce dans la mesure où la société SOLEAM, venant aux droits de la société [Localité 8] AMÉNAGEMENT, a eu connaissance des actes de cession et d'apport communiqués en première instance et donc depuis plus de deux ans.
La société SOLEAM demande de prononcer la nullité du congé avec refus de renouvellement notifié à la société France MODE le 29 juillet 2010 à l'initiative de la société d'économie mixte [Localité 8] AMÉNAGEMENT en invoquant le défaut de capacité de la dite société d'économie mixte au motif que le refus de renouvellement aurait été signifié postérieurement à la fin de la concession dont elle bénéficiait, soit à une date à laquelle la ville de [Localité 8] serait devenue propriétaire des lieux loués.
La SCI [Adresse 3] réplique opportunément à ces prétentions en opposant le caractère relatif de la nullité invoquée mais également le fait que [Localité 8] AMÉNAGEMENT avait tout pouvoir pour répondre à la demande de renouvellement de bail de la société France MODE dès lors que l'immeuble dans lequel est situé le fonds de commerce n'a jamais intégré le patrimoine de la ville de [Localité 8].
La SCI [Adresse 3] invoque également à bon escient le fait qu'elle était seule à pouvoir répondre à la demande de renouvellement de bail de la société France MODE dans la mesure où la vente était parfaite dès le compromis du 14 septembre 2009 et que seul le transfert de propriété était reporté au jour de la réitération de la vente par acte authentique avec paiement du prix.
La société France MODE est quant à elle légitime à invoquer que la société [Localité 8] AMÉNAGEMENT s'est comportée à son égard comme le propriétaire apparent de l'immeuble.
B/ Sur le débiteur des indemnités
1°) Sur le droit du preneur à l'égard de l'auteur du congé [Localité 8] Aménagement aux droits de laquelle vient LA SOLEAM
L'article L 145-14 alinéa ler du code de commerce dispose : ' Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L145-1 7 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d 'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.'
Sur le fondement de ce texte, la jurisprudence est désormais parfaitement établie selon laquelle la vente de l'immeuble loué ne décharge pas le vendeur de son obligation de payer l'indemnité
d'éviction éventuellement due au locataire auquel il a refusé, avant la vente, le renouvellement
du bail.
En outre l'indemnité d'éviction constitue une dette personnelle à la charge du débiteur ayant refusé le renouvellement du bail.
L'impossibilité pour l'auteur du congé ayant vendu l'immeuble de pouvoir exercer son droit de
repentir, puisqu'il n'a plus la qualité de propriétaire pouvant offrir le renouvellement, est par conséquent sans effet sur son obligation.
Il s'ensuit que le preneur évincé doit actionner l'auteur du congé, lequel, aux termes d'une clause de délégation imparfaite de paiement dans l'acte de vente de l'immeuble, n'est pas déchargé de son obligation de payer l'indemnité d'éviction, même si l'acte de vente a mis le paiement de l'indemnité à la charge de l'acquéreur au bénéfice d'une clause imparfaite de paiement, le locataire conservant son recours contre le vendeur en cas d'insolvabilité de l'acquéreur.
La SARL France MODE est en conséquence bien fondée en sa demande à l'égard de la SOLEAM qui reste tenue à son égard, au paiement de l'indemnité d'éviction.
2°) Sur le droit du preneur à l'égard de l'acquéreur de l'immeuble, actuel bailleur
Aux termes des accords entre vendeur et acquéreur, la SCI CANEBIERE s'est engagée à faire son affaire personnelle du paiement de l'indemnité, déchargeant le vendeur de son obligation.
Cette clause s'analyse en une délégation imparfaite de paiement puisqu'elle n'a pas été acceptée par le preneur qui n'est pas partie à l'acte.
Il s'ensuit d'une part que le preneur conserve son action contre l'auteur du congé qui ne peut être déchargé de son obligation de paiement et que, d'autre part, il acquiert un droit d'action à l'égard de l'acquéreur du bien.
La société France MODE est ainsi fondée à soutenir que la SOLEAM et la SCI [Adresse 3] seront tenues in solidum au paiement de l'indemnité d'éviction qui lui est due.
C/ Sur l'évaluation de l'indemnité principale
Pour évaluer l'indemnité d'éviction, l'expert a retenu les bilans 2011 2012 et 2013. Faisant application de la méthode du barème professionnel elle a retenu un coefficient de 80% du CA TTC provenant de la vente en magasin et 30% du CA de la vente en gros et demi gros à l'export non soumis à TVA.
Cette méthode a été recoupée par une méthode de rentabilité, en l'espèce la détermination de la
marge brute d'auto financement, soit le résultat net comptable auquel sont réintégrées les dotations aux amortissements et les provisions, la rentabilité étant déterminée par un coefficient, en l'espèce le coefficient 7 retenu par l'expert.
Aux termes des deux méthodes, l'indemnité de remplacement du fonds de commerce s'élevait selon l'expert à la somme de 765.500 € en retenant la moyenne des deux approches 656.500 € + 874.426 € : 2 = 765.500 € (va).
L'expert a fixé la valeur du droit au bail à la somme de 247.000 € et évalué l'indemnité pour trouble commercial à la somme de 29 300 €.
S'agissant des frais de déménagement, l'expert énonçait en page 26 de son rapport, que les frais de déménagement n'étaient à envisager que dans le cas d'un transfert de fonds, ce qui n'était pas le cas, et qu'en toute hypothèse ces frais étaient provisionnés sur devis mais remboursés sur factures acquittées.
Ce rappel était également fait au sujet de l'évaluation des indemnités de licenciement, l'expert rappelant que l'indemnité de préavis ne pouvait être en tout état de cause retenue.
La valeur locative a été fixée à 36.792 € par an après application d'un coefficient d'abattement pour précarité de 20%.
Le tribunal sur le fondement des chiffres d'affaires des années 2013, 2014 et 2015 a retenu un chiffre d'affaires à l'export moyen de 170.856 €, un chiffre d'affaires moyen en magasin de 520.318 €.
Les premiers juges ont considéré qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte d'une quelconque part de ventes réalisées par l'internet et ils ont fixé l'indemnité résultant de l'activité en magasin en ajoutant la TVA au CA H.T. en appliquant un taux réduit à 70 %, eu égard à l'activité de prêt à porter à usage exceptionnel, laquelle contrairement à l'analyse de l'expert ne pouvait être considérée comme une activité de luxe, à la somme de 437.066,70 € et l'indemnité résultant de l'activité à l'export à la somme de 51.256,80 € pour aboutir ainsi à une indemnité d'éviction par la méthode des barèmes professionnels de 488.323,50 €.
Le tribunal par la méthode par la valeur de rentabilité a fixé cette indemnité, après application d'un taux de rentabilité de 7 %, à la somme de 294.343 €.
La moyenne des deux approches conduisait ainsi à fixer la valeur du fonds à la somme de 488.323,50 € + 294.343 / 2 = 391.333,25 €.
La nécessité de se placer au moment le plus proche pour évaluer l'indemnité d'éviction conduit à intégrer pour son calcul le bilan de l'année 2017 permettant d'écarter celui de 2014 et de se fonder ainsi sur les bilans des années 2015, 2016 et 2017, dont les chiffres sont les suivants :
2015 2016 2017
CA magasin 533.165 508.690 525.815
Export (exonéré de TVA) + 204.489 261.604 224.044
chiffre d'affaire sur bilan = 737.654 770.294 749.859
La SCI la [Adresse 3] est fondée à soutenir qu'il y a lieu de retenir comme indemnité d'éviction non pas une évaluation fondée sur la méthode des barèmes professionnels et de la valeur de rentabilité mais une indemnité égale à la valeur du droit au bail.
En effet la société France Mode faute pour elle de communiquer les éléments comptables détaillés permettant de mettre en 'uvre les évaluations fondées sur les chiffres d'affaires en ne communiquant pas la part réalisée en gros au regard de l'activité de vente en détail ne permet pas à la cour de fixer une indemnité d'éviction sur les bases qu'elle propose.
La seule production de documents comptables faisant apparaître le résultat de son chiffre d'affaires dont une partie est réalisée en vente à l'export, non soumis à TVA, ne permet pas d'apprécier davantage la part des ventes en gros réalisées en France. De la même façon la cour ne dispose pas d'éléments probants permettant d'apprécier la part des ventes réalisées grâce au site Internet de la société France Mode.
La connaissance de ces éléments était en effet nécessaire dans l'évaluation d'une indemnité d'éviction qui ne saurait dans ces conditions être appréciée à partir exclusivement d'une activité de vente en détail de vêtements dans les locaux qu'elle occupe.
En conséquence la seule valeur qui sera retenue au titre d'indemnité d'éviction sera dans ces conditions la valeur du droit au bail déterminée par l'expert à la somme de '247'000 €.
D/ Sur l'indemnité accessoire
1°) Sur l'indemnité de perte d'exploitation
La SCI La [Adresse 3] oppose à la demande présentée par la société France Mode la jurisprudence aux termes de laquelle il n'y a pas lieu à indemnité du trouble commercial en cas de cessation d'activité ce qui est le cas en l'espèce puisque la société France Mode a indiqué qu'elle ne poursuivrait par l'exploitation de son fonds.
Cependant, même dans cette hypothèse, la société France Mode subit une perte d'exploitation dans la mesure où lorsque l'indemnité d'occupation est définitivement fixée le preneur dispose d'un délai de trois mois pour quitter les lieux à compter de la consignation de cette indemnité entre les mains du séquestre ce qui signifie que l'exploitation doit cesser au moins 15 jours avant la restitution des clés afin de procéder au déménagement des lieux. La société France Mode invoque à juste titre l'existence d'un trouble commercial correspondant au préjudice subi par le locataire pendant la période de déménagement qui a été justement évalué par l'expert à la somme de 29.300 €.
2°) Sur les indemnités de licenciement
La société France Mode est fondée à solliciter le règlement de cette indemnité accessoire sur justificatifs par celle-ci de son paiement à son personnel et attestée par l'expert-comptable de la société.
3°) Sur les frais de déménagement
Cette indemnité accessoire devra être réglée à la société France Mode sur justificatif par celle-ci du paiement de la facture de déménagement, dont il est justifié le principe par le devis communiqué pour un montant de 4750 €, attesté par l'expert-comptable de la société.
E/ Sur la valeur locative
Le premier juge a retenu une valeur locative de 45.990 € HT et HC /an, sur la base d'une surface pondérée de 105 m² et d'un prix de référence m2 / SUP pour le secteur de 438 €, sur le fondement d'éléments rapportés par l'expert judiciaire.
À ces éléments de comparaison la SCI La [Adresse 3] invoque à juste titre la nécessité d'intégrer parmi les valeurs citées par l'expert pour déterminer la valeur locative des locaux litigieux l'arrêt prononcé par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 18 mai 2017, confirmant une décision du tribunal de grande instance de Marseille en date du 28 janvier 2016 qui a fixé à 580 €/M2 HT/HC au 1er octobre 2010 la valeur locative des locaux litigieux situés [Adresse 1] d'une surface pondérée de 217 m2 pour un commmerce de prêt à porter pour homme, ce qui aura pour conséquence après intégration de cette valeur parmi celles citées par l'expert de fixer une valeur locative à 456 € / M2, soit une valeur locative annuelle de 47.880 € majorée de la TVA.
Après application d'un abattement précarité de 10 %, conforme à l'usage dans le ressort de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, le montant annuel de l'indemnité d'occupation due à compter du 29 septembre 2010 jusqu'à la libération effective des lieux sera fixé à la somme de 43'092 € HT/HC, majoré de la TVA au taux de 19,60 % jusqu'au 31 décembre 2013 et au taux de 20 % à compter du 1er janvier 2014, outre charges locatives et indexation.
F/ Sur les autres demandes
La société SOLEAM est fondée à solliciter la compensation judiciaire entre les sommes dues par France Mode et l'indemnité d'éviction et ses accessoires et à voir juger qu'elle ne sera tenue qu'à concurrence du solde après compensation dont France Mode resterait créancière.
La société SOLEAM est également fondée à demander, conformément aux stipulations de l'acte de vente par [Localité 8] Aménagement à la SCI [Adresse 3] du 6 août 2001, que la SCI [Adresse 3] la relève et garantisse de toutes condamnations.
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société France Mode les frais irrépétibles qu'elle a exposés et non compris dans les dépens.
Il convient en conséquence de condamner la SCI [Adresse 3] et la société SOLEAM à payer à la société France Mode la somme de 3.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'apparaît pas inéquitable en revanche de laisser à la charge de la SCI [Adresse 3] et de la société SOLEAM les frais irrépétibles qu'elles ont exposés.
La SCI [Adresse 3] et la société SOLEAM, parties succombantes, supporteront les entiers dépens en ceux compris les frais d'expertise.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, et par mise à disposition au greffe,
DIT n'y avoir lieu à rabat de l'ordonnance de clôture,
INFIRME partiellement la décision déférée,
FIXE l'indemnité d'éviction due à la SARL France Mode à la somme de 276.300 €, se décomposant comme suit :
-indemnité principale 247'000 € ,
- indemnité pour perte d'exploitation 29'300 €,
CONDAMNE la SCI la [Adresse 3] et la société SOLEAM à payer in solidum l'indemnité d'éviction à la SARL France Mode,
FIXE l'indemnité d'occupation annuelle due par la SARL France Mode à compter du 29 septembre 2010 jusqu'à la libération effective des lieux à 43.092 €, montant majoré de la TVA au taux de 19,60 % jusqu'au 31 décembre 2013 et au taux de 20 % à compter du 1er janvier 2014, et du coût des charges légales et contractuelles, avec indexation annuelle sur l'indice INSEE du coût de la construction en prenant pour base le dernier indice connu au 29 septembre 2010, soit 1517 du deuxième trimestre 2010 pour être comparé à ceux de chaque année suivante,
Y ajoutant,
DIT que les indemnités de licenciement devront être réglées à la société France Mode sur justificatif par celle-ci du paiement des indemnités de licenciement à son personnel sur quittance donnée par chacun des salariés et attestation de l'expert-comptable,
DIT que l'indemnité de déménagement devra être réglée à la société France Mode sur justificatif par celle-ci du règlement de la facture correspondant au maximum au montant du devis communiqué, soit 4.750 €, sur quittance donnée par l'entreprise de déménagements et attestation de l'expert-comptable,
ORDONNE la compensation judiciaire entre les sommes dues par France Mode et l'indemnité d'éviction et ses accessoires et dit que la société SOLEAM ne sera tenue qu'à concurrence du solde après compensation dont France Mode resterait créancière,
DIT que la SCI [Adresse 3] dans la contribution à la dette entre la société SOLEAM et la SCI [Adresse 3] relévera et garantira la SOLEAM de toutes condamnations,
CONDAMNE la SCI [Adresse 3] et la société SOLEAM à payer à la société France Mode la somme de 3000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,
CONDAMNE la SCI [Adresse 3] et la société SOLEAM aux entiers dépens en ceux compris les frais d'expertise.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
