COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-2
ARRÊT AU FOND
DU 29 AOUT 2024
N° 2024/197
Rôle N° RG 23/11688 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BL4RJ
[O] [G]
C/
[D] [L]
M. LE PROCUREUR GENERAL
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Charles TOLLINCHI
Me Agnès CHABRE
PG
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 05 Septembre 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2022F00394.
APPELANT
Monsieur [O] [G]
né le [Date naissance 4] 1955 à [Localité 7]
de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assisté de Me Mathieu PERRYMOND, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Morgane SABATES, avocat au barreau de TOULON, plaidant
INTIMES
Maître [D] [L]
mandataire Judiciaire, dont l'Etude est sise à [Adresse 1], pris en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de :
La SARL DOFIM,
Société à Responsabilité Limitée au capital de 10 000 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de TOULON sous le numéro 500 227 541, dont le siège social est [Adresse 3],
Régulièrement désigné selon jugement rendu le 21 décembre 2021 par le Tribunal Judiciaire de TOULON.
représenté par Me Agnès CHABRE, avocat au barreau de TOULON, plaidant
Monsieur le PROCUREUR GENERAL,
demeurant Cour d'Appel 20 place de Verdun - 13616 AIX EN PROVENCE
défaillant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 05 Juin 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, conseillèrea fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre
Madame Muriel VASSAIL, Conseiller
Madame Agnès VADROT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Août 2024.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Août 2024,
Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par jugement en date du 12 octobre 2021 et sur assignation du comptable du pôle de recouvrement spécialisé du Var, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL DOFIM, gérée par Monsieur [O] [G], ayant pour activité «l'acquisition d'un immeuble en vue de sa vente après réhabilitation ». La date de cessation des paiements a été fixée au 11 octobre 2021.
Par jugement en date du 21 décembre 2021, le même tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société DOFIM, selon les règles de la procédure simplifiée, auxquelles il a été mis fin le 20 septembre 2022.
Par acte en date du 10 mars 2022, Me [D] [L], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL DOFIM, a assigné Monsieur [O] [G], sollicitant outre le report de la date de cessation des paiements à la date du 11 avril 2020, la condamnation de ce dernier à supporter l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de 125 000 euros ainsi qu'à une mesure de faillite personnelle ou, à titre subsidiaire, d'interdiction de gérer.
Par jugement en date du 05 septembre 2023, le tribunal de commerce de Toulon a fait droit à ses demandes.
Les premiers juges ont rejeté la demande de sursis à statuer formée par Monsieur [G] qui faisait valoir que des décisions pénales devaient intervenir à son égard. Ils ont fixé la date de cessation des paiements au 11 avril 2020, soit dans le délai maximal de 18 mois autorisé par la loi, après avoir constaté que le montant du passif de la société DOFIM, à savoir la somme de 454 817 euros intégralement constituée d'une créance fiscale, était exigible dès le 31 décembre 2018 alors que la société ne justifiait à cette date d'aucune trésorerie ou actif disponible.
Ils ont prononcé une interdiction de gérer d'une durée de 10 années après avoir relevé à l'encontre de Monsieur [G] les fautes tirées du défaut de déclaration de cessation des paiements, d'augmentation frauduleuse du passif, du défaut de coopération avec les organes de la procédure et enfin, du fait d'avoir fait des biens ou des crédits de la personne morale un usage contraire à l'intérêt social à des fins personnelles.
Le tribunal de commerce a par ailleurs condamné Monsieur [G] à supporter l'insuffisance d'actif de la société DOFIM à hauteur de 125 000 euros en raison des fautes lui étant imputables, à savoir l'inobservation des obligations fiscales et sociales, l'augmentation frauduleuse du passif par l'établissement de fausses déclarations auprès de la Direction Générale des Finances Publiques, l'absence de coopération avec les organes de la procédure et enfin, l'absence de déclaration de cessation des paiements.
Par déclaration en date du 14 septembre 2023, Monsieur [O] [G] a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions déposées et notifiées par RPVA en date du 6 novembre 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [O] [G] demande à la cour, au visa des articles 9, 378, 379 du code de procédure civile, L.651-2, L.653-4, L.653-5, L.653-1 et L.624-1 du code de commerce, de :
- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Toulon en date du 5 septembre 2023 en toutes ses dispositions,
Et statuant à nouveau,
- maintenir la date de cessation des paiements de la SARL DOFIM au 11 octobre 2021, date prononcée selon jugement d'ouverture de la procédure collective rendu le 12 octobre 2021 par le tribunal de commerce de Toulon,
- juger qu'il n'a commis aucune faute de gestion volontaire dans le cadre de son mandat de gérant de la SARL DOFIM,
- juger n'y avoir lieu à sanction personnelle et financière à son encontre,
En conséquence,
- débouter Me [D] [L] ès qualités de liquidateur de la société DOFIM de l'intégralité de ses demandes,
- juger qu'il n'y a pas lieu au prononcé d'une interdiction de gérer ou à une mesure de faillite personnelle à son encontre,
- juger qu'il n'y a pas lieu au prononcé d'une condamnation pour insuffisance d'actif à son encontre,
- condamner Me [D] [L] ès qualités de liquidateur de la société DOFIM aux entiers dépens.
L'appelant fait d'abord valoir que le passif de la société est constitué de la seule créance fiscale de 323 298 euros provenant de la TVA non reversée à la suite de la vente d'un bien immobilier, laquelle n'a été portée à sa connaissance que par l'avis de recouvrement émis par le PÔLE DE RECOUVREMENT SPÉCIALISÉ du Var le 30 octobre 2020. Il en déduit qu'il était impossible de reporter la date de cessation des paiements au 11 avril 2020, rappelant que par arrêt en date du 11 avril 2018 la cour de cassation a affirmé qu'une créance fiscale ne pouvait entrer dans le passif exigible du débiteur que lorsqu'elle avait fait l'objet d'un titre exécutoire émis par l'administration fiscale.
Monsieur [G] soutient, ensuite, que c'est à tort que le tribunal de commerce a prononcé à son égard une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 10 années.
Il relève que celui-ci a retenu à son encontre la faute tirée du défaut de déclaration de la cessation des paiements en faisant fi, en violation des dispositions de l'article L.653-8 du code de commerce, de sa situation personnelle alors qu'il a :
- d'une part, été touché par des difficultés d'ordre matériel causées par des problèmes de distribution du courrier qui ont mis à mal la transmission des informations pouvant impacter la vie de la société,
- d'autre part, subi d'importants problèmes de santé, le traitement de son cancer ayant nécessité des traitements et interventions chirurgicales.
Il rappelle que le caractère volontaire et intentionnel est une condition sine qua non pour retenir la faute de défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements et fait valoir qu'il n'a jamais eu l'intention de se soustraire à ses obligations et a même tout mis en 'uvre pour vendre le bien de la SARL DOFIM au meilleur prix aux fins de désintéresser les créanciers. Il ajoute qu'il n'a jamais été destinataire de l'avis de recouvrement du PÔLE DE RECOUVREMENT SPÉCIALISÉ du VAR et que ce n'est qu'à l'issue de la procédure pénale intentée à son encontre en 2022 qu'il a eu connaissance des faits qui lui étaient reprochés.
Il expose, au visa de la jurisprudence, que la faute tirée de l'augmentation frauduleuse du passif ne peut justifier une mesure de faillite personnelle que si elle résulte de la volonté du dirigeant de soustraire sciemment sa société à l'impôt en France ; qu'en l'espèce le tribunal de commerce a retenu cette faute sans rechercher le caractère intentionnel de la soustraction ; qu'il a justifié avoir mandaté son expert-comptable aux fins de procéder aux déclarations fiscales de la société DOFIM et fourni la liasse fiscale pour l'exercice comptable de 2021 démontrant ainsi que la déclaration de TVA avait bien était faite par l'expert-comptable de la société laquelle fait apparaître une dette fiscale de 330 885 euros dont une dette de TVA d'une valeur de 309 833 euros avec une antériorité de la dette d'un an, au plus deux.
Il expose que la vente amiable des biens détenus par la SARL DOFIM a été effectuée en septembre 2018 ; que l'article 15 des statuts de la société prévoit que l'exercice social commence le 1er juillet de chaque année et se termine au 30 juin ; qu'il est donc logique que la créance fiscale n'apparaisse pas au bilan 2018, l'exercice étant clos au 30 juin 2018 et la vente étant intervenue postérieurement. Il en déduit qu'en retenant à son encontre la faute tirée de l'augmentation frauduleuse du passif, le tribunal de commerce a commis une erreur d'appréciation et a renversé la charge de la preuve.
L'appelant conteste également la faute tirée du défaut de coopération avec les organes de la procédure en rappelant que la cour de cassation conditionne l'existence de la faute à une abstention volontaire, c'est-à-dire à des faits qui procèdent d'une réelle intention d'entraver le déroulement de la procédure. Il indique n'avoir jamais reçu les convocations dont il est fait état et précise avoir été hospitalisé à compter du 15 octobre 2020 et qu'il lui était rigoureusement impossible de remettre la documentation aux organes de la procédure puisqu'il ignorait l'existence même de cette procédure.
Il relève que le tribunal de commerce a retenu à son encontre la faute tirée de l'abus de bien social en se basant sur le fait que la SARL DOFIM a consenti un compte courant d'associé débiteur à la société ALPHAPROM ; que cette dernière n'est autre que l'associée majoritaire et la mère de la société DOFIM et que leurs relations mère-fille autorisent des avances en compte courant. Il ajoute qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier qu'il ait d'une façon ou d'une autre bénéficié à titre personnel des flux de trésorerie intervenus entre ces deux sociétés appartenant au même groupe.
Il ajoute qu'un concours financier intervenu à hauteur de 15 303 euros dans le cadre d'une relation intra-groupe n'excédait pas les possibilités financières de la société DOFIM qui détenait un bien immobilier valorisé à hauteur de 1 689 536 euros HT.
S'agissant de sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de 125 000 euros, Monsieur [G] fait valoir que le passif sur lequel se fonde le tribunal de commerce pour motiver sa décision n'a jamais été admis à titre définitif et n'a jamais pu faire l'objet d'une vérification par ses soins, de sorte que ce passif lui est inopposable et ne saurait caractériser l'existence d'un préjudice résultant de l'insuffisance d'actif qui ne revêt pas un caractère certain.
Enfin, il soutient qu'en le condamnant à une interdiction de gérer d'une durée de 10 ans et à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de 125 000 euros le tribunal de commerce n'a pas fait une juste appréciation du caractère de proportionnalité de la sanction.
Il rappelle :
- qu'il a eu plusieurs problèmes de santé impactant le suivi de la procédure collective
- qu'il n'a jamais été informé de la procédure collective avant la procédure pénale menée à son encontre en 2022
- qu'il a utilisé le produit de la vente du bien immobilier détenu par DOFIM pour rembourser l'ensemble de ses créanciers ne laissant qu'une dette fiscale par simple négligence
- qu'il est gérant d'autres sociétés qui sont toutes in bonis et qu'il serait de mauvaise justice de l'empêcher de procéder à la gestion de ses autres sociétés dont le développement se poursuit sauf à mettre à mal tout le groupe de sociétés.
Par conclusions déposées et notifiées par RPVA en date du 30 novembre 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Me [D] [L] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL DOFIM demande à la cour, au visa des articles L.631-1, L.631-8, L.641-5, L.651-2, L.653-1 et suivants, L.662-6 et R.662-12 du code de commerce, de :
- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulon le 5 septembre 2023,
En conséquence,
- reporter la date de cessation des paiements de la SARL DOFIM au 11 avril 2020,
- prononcer à l'encontre de Monsieur [G] [O] une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 10 ans,
- juger qu'en application de l'article L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce
- condamner Monsieur [G] [O] à contribuer au montant de l'insuffisance d'actif constatée pour la somme de 454 817 euros, à hauteur de la somme de 125 000 euros entre les mains de Me [D] [L] agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL DOFIM
- rejeter toutes demandes contraires
- condamner Monsieur [G] [O] à payer à Me [D] [L] agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL DOFIM la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les entiers dépens de l'instance.
A titre liminaire, l'intimé fait valoir que le législateur a posé comme cause unique et exonératoire de responsabilité la négligence du dirigeant dans la gestion de sa société, laquelle ne peut être caractérisée que s'il est démontré que la faute résulte d'un manque d'attention ou de vigilance temporaire ou d'une faute non intentionnelle. Il soutient que les faits reprochés à Monsieur [G] ne sauraient être assimilés à de simples négligences, ce dernier, dirigeant aguerri au monde des affaires, ne pouvant ignorer les règles fiscales ou méconnaître l'état de cessation des paiements dans laquelle se trouvait la société. Il ajoute que, de la même manière, l'état de santé de Monsieur [G] ne peut avoir aucune influence sur la présente procédure dès lors qu'il lui appartenait en cas d'empêchement médical de faire nommer des administrateurs pour assurer la gestion de la société.
Me [D] [L] ès qualités expose que le passif antérieur déclaré dans le cadre de la procédure collective s'élève à la somme de 454 817 euros, laquelle était au 11 avril 2020 -soit 18 mois avant la date fixée dans le jugement d'ouverture de la procédure- déjà exigible à hauteur de 452 617 euros, au regard de la TVA non payée au titre de l'année 2018, la TVA étant exigible dès lors qu'elle est encaissée ; que la vente du bien à l'origine de la dette de TVA dont la société DOFIM est redevable date du 18 septembre 2018 et que Monsieur [G] ne pouvait ignorer les règles fiscales applicables lors de la vente du bien immobilier ; que l'avis de recouvrement en date du 30 octobre 2020 précise que la créance de l'administration fiscale au titre des droits sur la TVA est exigible sur l'année 2018 ; qu'enfin Monsieur [G] n'a jamais contesté devoir cette somme.
Il soutient que l'arrêt du 11 avril 2018 cité par l'appelant ne fait que rappeler qu'il ne relève pas de la compétence du juge saisi de la demande d'ouverture d'une procédure collective formée contre un redevable de se prononcer sur l'existence ou le montant des créances fiscales à inclure dans le passif exigible afin d'apprécier la cessation des paiements de ce redevable. Il soutient ainsi que c'est par une juste appréciation que le tribunal de commerce a reporté la date de cessation des paiements au 11 avril 2020.
S'agissant des fautes reprochées à Monsieur [G] et ayant conduit le tribunal de commerce à prononcer à son encontre une interdiction de gérer pendant 10 ans, il maintient que sont constitués :
- le défaut de déclaration de cessation des paiements, les éléments fondant la créance fiscale revendiquée par l'administration envers la société DOFIM ayant bien été, contrairement à ce qu'il prétend, portés à la connaissance de Monsieur [G] comme en attestent les pièces qu'il produit lui-même à savoir l'avis de recouvrement du 30 octobre 2020, la mise en demeure de payer en date du 16 novembre 2020, l'avis de mise en recouvrement du 30 avril 2021 et la mise en demeure su 31 mai 2021 ;
- l'augmentation frauduleuse du passif de la société DOFIM, la déclaration de créance de la DGFP-Pôle de recouvrement spécialisé du Var mentionnant des pénalités dues au titre de l'année 2018 s'élevant à 129 319 euros et ce, pendant la gérance de Monsieur [G] qui a soustrait volontairement la société au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée durant trois années, en dépit des avis adressés par l'administration fiscale;
- l'absence de coopération avec les organes de la procédure, Monsieur [G] n'ayant jamais répondu à la lettre avec accusé de réception que lui a adressé Me [X] [B] commissaire-priseur, plaçant celle-ci dans l'impossibilité de réaliser un inventaire et n'ayant jamais remis aucun document au liquidateur judiciaire, ni déféré aux convocations de ce dernier, pas davantage qu'à celles du tribunal ;
-le fait d'avoir fait des biens ou des crédits de la personne morale un usage contraire à l'intérêt social, à des fins personnelles, par l'ouverture d'un compte courant d'associé débiteur, en ce qu'une avance de trésorerie de 15 303 euros a été accordée sans contrepartie par la société DOFIM à la société ALPHAPROM dans lequel le gérant avait un intérêt personnel et alors qu'à cette époque son passif était de 317 802 euros et qu'elle ne disposait d'aucun actif.
S'agissant de l'insuffisance d'actif, Maître [D] [L] ès qualités fait valoir d'une part que l'action en responsabilité ne nécessite pas que le passif et l'actif soient entièrement chiffrés mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine et établie et d'autre part, que la recevabilité de l'action n'est pas subordonnée à la vérification des créances. Il relève que Monsieur [G] n'a engagé aucun recours devant l'administration fiscale de sorte que la créance de 454 817 euros est réputée admise au passif de la SARL DOFIM et qu'aucun actif n'ayant pu être réalisé par le liquidateur. C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu cette somme au titre de l'insuffisance d'actif.
Il expose que les fautes retenues à l'encontre de Monsieur [G] ont contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'ainsi :
- la non déclaration de l'état de cessation des paiements a entraîné une augmentation du passif, la dette fiscale réputée admise comprenant des pénalités de retard pour un montant de 129 319 euros ;
- le non-respect de la réglementation a généré un passif fiscal d'un montant de 454 817 euros ;
- le prêt d'un montant de 15 303 euros à une société dans laquelle il était intéressé a privé la société DOFIM de cette trésorerie, et ce, au préjudice de ses créanciers.
Il conclut que c'est à juste titre que le tribunal de commerce a condamné Monsieur [G] à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 125 000 euros.
Par avis en date du 16 avril 2024, le parquet général sollicite la confirmation de la décision querellée.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2024.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le report de la date de cessation des paiements
Il résulte des dispositions de l'article L.631-8 du code de commerce que la date de cessation des paiements, définie par l'article L.631-1 du même code comme étant l'impossibilité pour un débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible, peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure.
En l'espèce, la date de cessation des paiements fixée par jugement d'ouverture du 12 octobre 2021 au 11 octobre 2021 a été reportée à la date du 11 avril 2020, soit dans le délai maximal prévu par la loi, la SARL DOFIM n'étant pas, à cette date, en capacité avec son actif disponible, de faire face à la créance fiscale, exigible depuis le 31 décembre 2018.
Le passif exigible s'entend de l'ensemble des dettes échues au jour où l'appréciation est portée - soit en l'espèce à la date du 11 avril 2020 retenue par le jugement querellé comme étant celle de l'état de cessation des paiements - lesquelles doivent correspondre à des créances liquides, certaines et exigibles.
Il résulte des éléments de la procédure que le passif antérieur déclaré dans le cadre de la procédure collective de la SARL DOFIM s'élève à la somme de 454 817 euros correspondant en totalité à la créance déclarée à titre privilégié par la direction générale des finances publiques du Var, et dont 452 617 euros se rapportent à la taxe sur la valeur ajoutée (323 298 euros), augmentée des pénalités (129 319 euros), due au titre de l'exercice 2018 par suite de la vente d'un bien immobilier intervenue par acte en date du 18 septembre 2018.
Il est établi que la dette présente un caractère certain, liquide et exigible, la SARL DOFIM n'ayant jamais contesté, ni devant l'administration fiscale ni devant le juge de l'impôt, la TVA due au titre de cette cession immobilière conformément aux dispositions de l'article 257-1 du code général des impôts.
Monsieur [G] soutient en revanche que le caractère exigible de cette créance ne saurait être établi à une date antérieure à celle à laquelle le pôle de recouvrement du Var l'a portée à sa connaissance, soit le 30 octobre 2020 par l'émission d'un avis de recouvrement.
Il est constant que la SARL DOFIM ne s'est pas acquittée de l'obligation, pourtant rappelée dans l'acte de cession, de déclarer la TVA afférente à la vente formalisée par acte du 18 septembre 2018, dont l'administration fiscale était légalement en droit d'exiger le paiement au titre de l'exercice 2018.
L'impôt n'ayant pas à être réclamé pour entrer dans le passif exigible, il en résulte que la créance fiscale correspondant à la TVA due au titre de l'exercice 2018 était exigible au 31 décembre 2018.
Le passif exigible à prendre en compte à la date du 11 avril 2020, soit 18 mois avant la date fixée dans le jugement d'ouverture de la procédure, est donc de 452 617 euros : 323 298 euros correspondant à la TVA due au titre de l'exercice 2018 augmentée de la somme de 129 319 euros correspondant aux pénalités.
L'actif disponible s'entend des liquidités et éléments réalisables à court terme détenus par la société.
Il n'est pas justifié de la trésorerie de la société à la date du 11 avril 2020 et il résulte des éléments de la procédure que le commissaire-priseur a dressé un procès-verbal de carence d'inventaire et qu'aucun actif n'a pu être réalisé par le liquidateur judiciaire.
Il s'en suit que c'est par une juste appréciation des éléments soumis à son appréciation que le tribunal de commerce a reporté la date de cessation des paiements de la SARL DOFIM au 11 avril 2020. Le jugement querellé sera confirmé de ce chef.
Sur la condamnation à contribuer à l'insuffisance d'actif
Il résulte des dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.
En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par Me [D] [L] ès qualités de liquidateur judiciaire, puisse prospérer il faut que soit établi :
une insuffisance d'actif,
une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur [G],
un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.
1/ L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice.
Il résulte des éléments de la procédure que le montant du passif déclaré s'élève à la somme de 454 817 euros et correspondant en totalité à la créance déclarée à titre privilégié par la direction générale des finances publiques du Var, qui n'a fait l'objet d'aucun recours de la part du débiteur. Il est par ailleurs attesté de l'impossibilité pour le liquidateur judiciaire de recouvrer des actifs.
Monsieur [G] fait valoir que le passif déclaré lui est inopposable dès lors qu'il n'a jamais pu faire l'objet d'une vérification par ses soins.
L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne nécessite pas que le passif et l'actif aient été vérifiés, ni même entièrement chiffrés mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine. La cour relève en l'espèce que la créance déclarée par l'administration fiscale au passif de la SARL DOFIM a fait l'objet d'un avis de mise en recouvrement dès le 30 octobre 2020 qui n'a été suivi d'aucun recours et que Monsieur [G], qui demande à la cour dans le cadre de son appel de maintenir la date de cessation des paiements au 11 octobre 2021, ne conteste pas la dette fiscale qui représente la totalité du passif de la société.
2/ Il est établi et non contesté que Monsieur [G], en sa qualité de dirigeant de la SARL DOFIM, n'a pas déclaré la TVA afférente à la vente immobilière formalisée par acte du 18 septembre 2018, ce non-respect de la réglementation fiscale ayant entraîné un rappel ainsi que des pénalités.
Monsieur [G] soutient que cette omission constitue une simple négligence dépourvue de caractère intentionnel, arguant notamment du fait que la créance fiscale apparaît dans la liasse 2021 avec une antériorité d'un ou deux ans et pouvait par conséquent être inscrite sur l'exercice 2019. La cour constate qu'elle se trouve, en l'absence de production d'éléments comptables justificatifs, dans l'impossibilité de vérifier cette allégation.
En tout état de cause, il résulte de la proposition de rectification du 4 septembre 2020 que l'administration fiscale a appliqué, sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts, une majoration pour manquement délibéré qu'elle justifie comme suit : 'La SARL DOFIM a pour activité la location et vente de biens immobiliers depuis sa création le 18/06/2007. La société a effectué plusieurs cessions depuis cette date. Elle ne pouvait par conséquent pas ignorer le régime TVA et les règles d'exigibilité de la taxe applicables à cette activité, dans la mesure où elle agit en tant que professionnel du secteur de l'immobilier. Par ailleurs l'acte de cession du 18/09/2018, auquel la SARL DOFIM est partie, spécifie expressément que celle-ci est redevable de la TVA due au titre de la vente et qu'elle doit la déclarer sur imprimé CA3. En effet le cas échéant les actes de cession mentionnent qui de l'acheteur ou du vendeur est redevable de la taxe et dans quelles conditions elle doit être acquittée. Enfin, le montant de l'omission constatée est conséquent au titre de la période contrôlée puisqu'il s'élève à 323 333 euros alors que la société a déclaré 14 134 euros de TVA au titre de l'année 2018. Cette omission ne saurait relever de ce fait d'une simple erreur ou omission. De plus le service a constaté que l'omission n'a fait l'objet d'aucune régularisation du mois de septembre 2018 au mois de juillet 2020, dernière période connue de l'administration. En conséquence c'est à juste titre que les pénalités pour manquement délibéré (majoration de 40%) prévues par l'article 1729.a du code général des impôts seront appliquées au rappel de TVA collectée'.
La cour constate que Monsieur [G] n'a engagé aucune contestation à réception de la proposition de rectification que lui a adressé l'administration fiscale, le 4 septembre 2020.
L'absence de déclaration de TVA et l'absence de paiement depuis 2018 démontrent, au regard des éléments ci-dessus développés, la soustraction délibérée de Monsieur [G] au paiement de l'impôt et l'augmentation frauduleuse du passif de la SARL DOFIM qui en est résulté, le non-respect de la réglementation fiscale ayant généré à la charge de la société des pénalités d'un montant de 129 319 euros.
C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu cette faute de gestion à l'encontre de Monsieur [G], étant précisé que l'appelant ne saurait arguer de problèmes de santé pour échapper à sa responsabilité dès lors qu'il lui appartenait en sa qualité de dirigeant de plusieurs sociétés, dont dix-neuf autresSCI toujours en activité et de 3 entreprises aujourd'hui radiées du RCS, de prendre toute mesure destinée à pallier son éventuelle carence. La cour relève à cet égard que Monsieur [G], dont il est justifié qu'il a subi, en juillet 2018, une intervention chirurgicale ayant nécessité une journée d'hospitalisation, n'a jamais régularisé la situation fiscale de la société.
2/ Il est constant que [O] [G] :
- n'a pas répondu à la lettre recommandée avec accusé de réception qui lui a été adressée par le commissaire-priseur en date du 13 octobre 2021, lequel s'est trouvé dans l'impossibilité de réaliser un inventaire,
- n'a pas déféré aux deux convocations qui lui ont été adressées les 12 et 22 octobre 2021 par le liquidateur judiciaire, auquel il n'a été transmis aucun des documents et informations sollicités
- n'a pas comparu devant le tribunal de commerce de Toulon lors des audiences concernant la SARL DOFIM en octobre et décembre 2021.
S'agissant du grief de défaut de collaboration avec les organes de la procédure, Monsieur [G] soutient qu'il est dépourvu de tout caractère volontaire et fait valoir qu'il se trouvait dans l'ignorance de l'existence de la procédure collective arguant d'une part de problèmes de distribution de courrier et d'autre part d'une situation personnelle et médicale l'ayant contraint à des périodes d'hospitalisation.
La cour constate que la pièce versée par l'appelant au soutien de son argumentation, à savoir un courrier daté du 19 octobre 2020 et émanant de la mairie de la ville de [Localité 5], n'est pas de nature à démontrer que ce dernier n'aurait pas été destinataire des convocations qui lui ont été adressées en 2021, ce courrier correspondant à la communication d'un plan comportant la numérotation des adresses des habitations du [Adresse 6] permettant une meilleure distribution du courrier et des colis. Maître [D] [L] produit en outre l'avis de réception, daté du 26 octobre 2021, de la convocation du débiteur pour le 22 octobre 2021 portant la mention 'pli avisé et non réclamé'.
Il résulte toutefois des pièces versées aux débats que Monsieur [G] a été hospitalisé en vue d'une intervention chirurgicale du 15 octobre au 22 octobre 2021 ; que si ce dernier ne peut se prévaloir de son état de santé, lequel semble être déficient depuis plusieurs années, pour s'exonérer de manière générale de ses responsabilités de dirigeant, il ne peut être établi, compte tenu de la concordance de temps entre cette hospitalisation et les convocations qui lui ont été adressées, que la carence qui lui est reprochée procédait d'une réelle volonté de ne pas coopérer et d'entraver le bon déroulement de la procédure. En conséquence, ce grief ne sera pas retenu.
et que Monsieur [G] n'a pas procédé à sa déclaration dans le délai de 45 jours, la procédure collective de la SARL DOFIM ayant été ouverte sur assignation de la Direction Générale des Finances Publiques du Var.
Monsieur [G] fait grief au jugement attaqué de ne pas avoir tenu compte de sa situation personnelle sans démontrer en quoi celle-ci l'aurait empêché de remplir cette obligation mise à sa charge en sa qualité de dirigeant.
Il ne saurait par ailleurs soutenir que son inertie n'était pas volontaire alors qu'il affirme dans le même temps que la créance fiscale apparaissait dans la liasse 2021 avec une antériorité d'un ou deux ans ce dont il déduisait qu'elle pouvait avoir été inscrite sur l'exercice 2019.
L'absence de déclaration de cessation des paiements par le dirigeant pendant plusieurs mois ne saurait s'assimiler en l'espèce à une simple négligence dès lors que ce dernier admet avoir eu connaissance de la dette fiscale et qu'il était, de par son expérience, supposé avoir une connaissance minimale des règles de fonctionnement des sociétés et de la portée de son engagement de dirigeant.
4/ Il résulte de ce qui précède que Monsieur [G] a commis des fautes de gestion qui ont entraîné une augmentation du passif et conséquemment, contribué à l'insuffisance d'actif de la société DOFIM.
Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n'est qu'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société.
Le jugement du tribunal de commerce de Toulon sera confirmé en ce qu'il a déclaré Monsieur [O] [G] responsable de l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL DOFIM.
Au regard du principe de proportionnalité, le grief tiré du défaut de collaboration avec les organes de la procédure ayant été écarté, Monsieur [O] [G] sera condamné au paiement de la somme de 100 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la SARL DOFIM.
Sur la mesure de faillite personnelle
1/ Il résulte des dispositions combinées des articles L.653-4 5° et L.653-8 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, ou contre lequel a été relevé :
- le fait d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.
Il a été démontré que cette faute était caractérisée à l'encontre de Monsieur [G], ce dernier ayant augmenté frauduleusement le passif de la société DOFIM en la soustrayant volontairement au paiement de la TVA, ce dont il est résulté un redressement fiscal qui a entraîné une augmentation des charges conduisant à la cessation des paiements.
- le fait d'avoir, fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.
Il résulte des éléments de la procédure, et n'est pas contesté, que la société DOFIM a consenti une avance en compte courant d'un montant de 15 303 euros à la société ALPHAPROM.
Monsieur [G] fait valoir d'une part que les avances en compte courant sont autorisées dans le cadre d'une relation intragroupe, ce qui est le cas en l'espèce la société ALPHAPROM étant l'associée majoritaire et la société mère de la société DOFIM et, d'autre part que ce concours financier n'excédait pas les possibilités financières de la SARL DOFIM qui détenait un bien immobilier valorisé à hauteur de 1 689 536 euros
La cour constate qu'il n'est justifié d'aucune convention de trésorerie entre les deux sociétés dont il n'est pas démontré qu'elles avaient des liens structurels et une stratégie commune en vue de la réalisation d'un objectif commun.
Il appert par ailleurs que cette opération a été dépourvue de contrepartie, l'affirmation selon laquelle la société ALPHAPROM aurait remboursé à la SARL DOFIM la somme de 5000 euros n'étant pas justifiée.
Il résulte en outre des éléments de la procédure que cette avance excédait les capacités financières de la société DOFIM dont le bilan de l'exercice clos le 30 juin 2021 produit par l'appelant fait apparaître un passif supérieur à 300 000 euros, un déficit de 17 140 euros et une absence de trésorerie.
Enfin, il est justifié de ce que la SARL ALPHAPROM est gérée par Monsieur [O] [G] et a pour associée unique la société REFLEX qui était gérée par Madame [U] [G], épouse de [O] [G].
Il s'en déduit que la faute susvisée est caractérisée à l'encontre de Monsieur [O] [G] lequel a utilisé les fonds de la SARL DOFIM, dont la situation financière était obérée, pour servir la société ALPHAPROM dans laquelle il était directement intéressé.
4/ Il résulte des dispositions de l'article L.653-8 du code de commerce qu'une interdiction de gérer peut être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.
Il a été démontré que cette faute était caractérisée à l'encontre de Monsieur [G].
5/ Au regard du principe de proportionnalité, le défaut de collaboration avec les organes de la procédure ayant été écarté, la mesure d'interdiction de gérer prononcée par le tribunal de commerce de Toulon sera ramenée à une durée de 8 ans.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
L'appelant qui succombe sera condamné aux dépens conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.
Au vu des circonstances de l'espèce, il serait inéquitable de laisser supporter à Me [D] [L] ès qualités de liquidateur judiciaire, l'intégralité des frais qu'il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.
Monsieur [O] [G] sera condamné à lui verser la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, après débats publics, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,
CONFIRME le jugement rendu le par le tribunal de commerce de Toulon le 5 septembre 2023 en toutes ses dispositions, sauf :
- en ce qu'il a condamné Monsieur [O] [G] au paiement d'une somme de 125 000 euros sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce ;
- en ce qu'il a prononcé à l'égard de Monsieur [O] [G] une interdiction de gérer d'une durée de 10 ans ;
Statuant à nouveau de ces seuls chefs infirmés et y ajoutant
CONDAMNE Monsieur [O] [G] à payer à Maître [D] [L] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL DOFIM, la somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL DOFIM ;
PRONONCE à l'encontre de Monsieur [O] [G] une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 8 ans ;
ORDONNE qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fasse l'objet d'une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
CONDAMNE Monsieur [O] [G] à payer à Maître [D] [L] ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DOFIM la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
CONDAMNE Monsieur [O] [G] aux dépens
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE
