France, Cour d'appel d'Amiens, 2eme protection sociale, 12 mai 2022, 20/05168

ARRET

N° 271

S.A.S.U. BRICO DEPOT

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

COUR D'APPEL D'AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 12 MAI 2022

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N° RG 20/05168 - N° Portalis DBV4-V-B7E-H4KO

JUGEMENT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE LILLE EN DATE DU 15 septembre 2020

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S.U. BRICO DEPOT agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

30-32 rue de la Tourelle

91310 LONGPONT SUR ORGE

Représentées et plaidant par Me Maxime LOIZEL, avocat au barreau de PARIS et Me Colin BERNIER, avocat au barreau des Hauts de Seine substituant Me Julie JACOTOT de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0107

ET :

INTIME

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

293 Avenue du Président Hoover

BP 20001

59032 LILLE CEDEX

Représenté et plaidant par Me Gaelle DEFER, avocat au barreau d'AMIENS substituant Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE

DEBATS :

A l'audience publique du 09 Novembre 2021 devant Mme Véronique CORNILLE, conseiller, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2022.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. Pierre DELATTRE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Véronique CORNILLE en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Madame Jocelyne RUBANTEL, Président,

Mme Chantal MANTION, Président,

et Mme Véronique CORNILLE, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 10 janvier 2022, le délibéré a été prorogé au 12 mai 2022

Le 12 Mai 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente a signé la minute avec Mme Blanche THARAUD, Greffier.

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DECISION

La société BRICO DEPOT a fait l'objet d'un contrôle, par les services de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Nord Pas de Calais (ci-après l'URSSAF), portant sur l'application de la législation de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires « AGS », pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014.

Le 30 septembre 2015, l'URSSAF a adressé à la société BRICO DEPOT une lettre d'observations comprenant 24 chefs de redressement et entraînant un rappel de cotisations d'un montant de 3 686 293 euros.

La société BRICO DEPOT a contesté le redressement qui a été maintenu par l'URSSAF.

Le 2 novembre 2015, une mise en demeure de payer la somme de 3 790 361 euros dont 538 340 euros de majorations a été notifiée à la société BRICO DEPOT, laquelle a formé un recours devant la commission de recours amiable de l'URSSAF.

Saisi par la société BRICO DEPOT d'une contestation de la décision de rejet du 11 décembre 2017 de la commission de recours amiable, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille devenu tribunal judiciaire, pôle social, a, par jugement du 15 septembre 2020, :

- dit la procédure de contrôle et le redressement réguliers ;

- confirmé les postes de redressement n° 2, 4 (dans la limite de la minoration accordée par la CRA), 10 et 12 de la lettre d'observations ;

- condamné la SASU BRICO DEPOT aux entiers dépens ;

- condamné la SASU BRICO DEPOT à payer l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 600 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par courrier recommandé avec accusé réception expédié le 14 octobre 2020, la société BRICO DEPOT a interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 17 septembre 2020.

Les parties ont été convoquées à l'audience du 9 novembre 2021.

Par conclusions communiquées au greffe le 4 octobre 2021 soutenues oralement à l'audience, la société BRICO DEPOT demande à la cour de :

- infirmer le jugement du 15 septembre 2020 en toutes ses dispositions ;

-S'agissant du chef de redressement n° 4 « Cotisation - Rupture conventionnelle du contrat de travail - Condition relative à l'âge du salarié » :

- annuler le redressement opéré ;

- en conséquence, condamner l'URSSAF à lui rembourser la somme de 16 797 euros et les majorations de retard y afférentes, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ;

-S'agissant du chef de redressement n°10 «Actionnariat, attributions actions gratuites - conditions d'exonération » :

$gt; Sur l'année 2012 :

S'agissant des obligations déclaratives applicables au plan SMISS :

' constater que les conditions d'assujettissement aux contributions et cotisations de sécurité sociale des actions gratuites acquises par les salariés en 2012 n'étaient pas remplies ;

' partant, annuler le redressement opéré à ce titre et, par conséquent, condamner l'URSSAF à rembourser la somme correspondante indûment versée et les majorations de retard y afférentes, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ;

' à titre subsidiaire, constater qu'il convient de procéder à une compensation entre les cotisations et contributions et cotisations de sécurité sociale mises à la charge de la société et la contribution patronale prévue à l'article L. 137-13 alors en vigueur dont elle s'est acquittée lors des attributions réalisées en 2009 (soit 312 968 euros) ;

' partant, annuler le redressement opéré à hauteur de la somme ainsi compensée, et, par conséquent, condamner l'URSSAF à rembourser la somme de 312 968 euros indûment versée et les majorations de retard y afférentes, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ;

S'agissant des régularisations concernant M. [G] [Z] :

' constater que les conditions d'assujettissement aux contributions et cotisations de sécurité sociale des actions gratuites attribuées à M. [G] [Z] en 2012 n'étaient pas remplies ;

S'agissant des régularisations concernant M. [M] [H] :

' constater que les conditions d'assujettissement aux contributions et cotisations de sécurité sociale des actions gratuites acquises par M. [M] [H] en 2012 n'étaient pas remplies ;

$gt; Sur l'année 2013 :

S'agissant des actions gratuites attribuées dans le cadre des plans qualifiés :

' constater que les conditions d'assujettissement aux contributions et cotisations de sécurité sociale des actions gratuites acquises par les salariés en 2013 n'étaient pas remplies ;

S'agissant des options de souscription d'actions à prix zéro attribuées dans le cadre des plans non qualifiés :

' constater que la société a valablement retenu le gain d'exercice réalisé par le salarié pour déterminer l'assiette des contributions et cotisations de sécurité sociale;

' partant, réévaluer l'assiette du redressement opéré à ce titre à la somme de 4 604 euros et, par conséquent, condamner l'URSSAF à rembourser la somme indûment versée à ce titre et les majorations de retard y afférentes, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ;

$gt; Sur l'année 2014 :

' constater que les conditions d'assujettissement aux contributions et cotisations de sécurité sociale des actions gratuites acquises par les salariés en 2014 n'étaient pas remplies ;

-S'agissant du chef de redressement n° 12 « Apurements nets négatifs» :

- annuler le redressement opéré ;

- en conséquence, condamner l'URSSAF à lui rembourser la somme de 59 952 euros et les majorations de retard y afférentes, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir;

En tout état de cause :

- débouter l'URSSAF de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner l'URSSAF à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions communiquées au greffe le 29 octobre 2021 et soutenue oralement à l'audience, l'URSSAF demande à la cour de :

- confirmer le jugement dont appel ;

- débouter la société BRICO DEPOT de ses demandes contraires ;

- condamner la société BRICO DEPOT à lui payer la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société BRICO DEPOT aux entiers dépens de l'instance.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé plus ample des moyens.

MOTIFS

Sur le point de redressement n°4 : « Cotisation - Rupture conventionnelle du contrat de travail - Condition relative à l'âge du salarié »

En vertu des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, et 80 duodecies du code général des impôts, la fraction des indemnités versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié est exonérée de cotisations dans les limites d'exonération applicable aux indemnités de licenciement, à condition que le salarié ne soit pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, c'est-à-dire d'une pension de retraite de base, à taux plein ou non.

Selon l'article L351-1-1 du code de la sécurité sociale, l'âge légal de la retraite est abaissé pour les assurés qui ont commencé leur activité professionnelle avant un certain âge et ont accompli une durée totale d'assurance et de périodes reconnues équivalentes au moins égales à une certaine limite, tout ou partie de cette durée totale ayant donné lieu à cotisations à charge de l'assuré.

Ainsi, l'âge de la retraite peut être abaissé pour permettre le bénéfice d'une retraite anticipée pour ceux qui ont eu une carrière longue ou qui remplissent certaines conditions de handicap.

Par ailleurs, il ressort des termes de la circulaire n° 2009/10 du 10 juillet 2009 relative au régime social des indemnités versées en cas de rupture conventionnelle que 's'agissant des salariés âgés de 55 à 59 ans potentiellement concernés par le dispositif de retraite anticipée des salariés ayant commencé à travailler jeune et eu une longue carrière, l'employeur doit être en mesure de présenter à l'organisme de recouvrement un document relatif à la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite de base, attestant qu'il ne peut prétendre à la liquidation d'une pension. A ce titre, il peut demander au salarié avec lequel il envisage de conclure une rupture conventionnelle de lui fournir copie du document attestant de sa situation à l'égard des droits à retraite établi par les caisses de retraite de base dont il dépend.'

En l'espèce, le litige porte sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale des indemnités de rupture conventionnelle versées à M. [C], âgé de plus de 55 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, l'URSSAF puis la commission de recours amiable ayant retenu que le seul relevé de carrière produit par l'employeur ne suffisait pas à prouver que le salarié ne pouvait pas bénéficier d'une retraite anticipée pour carrière longue.

Si comme le soutient la société BRICO DEPOT, aucun texte n'exige la production, à titre de preuve des droits de l'assuré, d'une attestation de la CARSAT, il n'en demeure pas moins que l'employeur doit être en mesure d'apporter la preuve que le bénéficiaire d'une indemnité de rupture conventionnelle remplissait, au jour de cette rupture, toutes les conditions du dispositif d'exonération des cotisations requises par la loi, en l'occurence celle tenant à sa situation au regard de ses droits à la retraite de base y compris au titre d'un départ anticipé. La preuve est libre mais doit être complète.

Or, le relevé de carrière concernant M. [C] âgé de 58 ans au moment de la rupture de son contrat de travail le 13 juin 2014, édité le 20 janvier 2016, soit postérieurement à cette rupture, qui révèle qu'il a commencé son activité professionnelle à l'âge de 16 ans et qu'il cumule 169 trimestres, ne permet pas de vérifier s'il n'était pas en droit de liquider sa pension de retraite.

Les premiers juges retiennent à juste titre que le relevé de carrière ne mentionne pas notamment les droits acquis auprès d'un régime légalement obligatoire autre que le régime général des salariés, ni les majorations possibles de la durée d'assurance au titre des enfants ou du conjoint âgé.

Ce document ne justifie pas davantage de la situation du salarié au regard du dispositif des travailleurs handicapés.

Il n'est ainsi pas démontré que la situation de M. [C] ouvrait droit à une exonération des cotisations de sécurité sociale.

Au vu de ces éléments, le jugement qui a validé le redressement de ce chef dans les limites de la minoration accordée par la commission de recours amiable, est confirmé.

Sur le point de redressement n° 10 : 'Actionnariat - attributions actions gratuites ' conditions d'exonération'

L'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, soit avant sa modification par la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013 s'agissant d'actions attribuées avant le 28 septembre 2012, dispose :

en son alinéa premier : 'Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire';

et en son alinéa 13 : 'Les attributions gratuites d'actions effectuées conformément aux dispositions des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa si elles sont conservées dans les conditions mentionnées au I de l'article 80 quaterdecies du code général des impôts et si l'employeur notifie à son organisme de recouvrement l'identité de ses salariés ou mandataires sociaux auxquels des actions gratuites ont été attribuées définitivement au cours de l'année civile précédente, ainsi que le nombre et la valeur des actions attribuées à chacun d'entre eux. À défaut l'employeur est tenu au paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale.

Ces dispositions sont également applicables lorsque l'attribution est effectuée, dans les mêmes conditions, par une société dont le siège est situé à l'étranger et qui est mère ou filiale de l'entreprise dans laquelle l'attributaire exerce son activité'.

Les articles L. 225-197-1 et suivants du code de commerce prévoient les modalités d'attribution des actions gratuites ouvrant droit à l'exonération des cotisations de sécurité sociale, à savoir :

- l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d'entre eux, à une attribution gratuite d'actions existantes ou à émettre,

- le conseil d'administration ou le directoire définit l'identité du bénéficiaire et fixe les conditions et les critères d'attribution,

- l'assemblée générale extraordinaire fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué dans les conditions définies au premier alinéa,

- l'assemblée générale extraordinaire fixe la période d'acquisition au terme de laquelle l'attribution des actions à leur bénéficiaire est définitive dont la durée minimale ne peut être inférieure à deux ans, et elle fixe la durée minimale de l'obligation de conservation des actions par les bénéficiaires à compter de l'attribution définitive des actions qui ne peut être inférieure à deux ans ce qui amène la période d'indisponibilité minimale à quatre ans.

L'assemblée générale extraordinaire fixe également le délai pendant lequel l'autorisation donnée au conseil d'administration peut être utilisée, délai qui ne peut excéder trente-huit mois.

L'instruction générale 5F-17-06 du 10 novembre 2006 du bulletin officiel des impôts précise que certaines conditions formelles peuvent être adaptées pour les sociétés étrangères. Ainsi, l'autorisation d'attribuer des actions gratuites est donnée par l'organe ad hoc de la société étrangère habilité. S'agissant du délai de validité de l'autorisation en principe limité à trente-huit mois, il est admis pour les sociétés étrangères que les autorisations données, en conformité avec la legislation commerciale étrangère applicable, pour une durée supérieure à trente-huit mois, ne font pas obstacle à l'application du régime spécifique attaché aux actions gratuites, à condition toutefois que cette autorisation ait été donnée pour une durée déterminée raisonnable.

Selon l'article 80 quaterdecies du code général des impôts dans sa version applicable aux actions attribuées avant le 28 septembre 2012, 'I. Les actions attribuées dans les conditions définies aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce sont imposées entre les mains de l'attributaire selon les modalités prévues au 6 bis de l'article 200 A lorsque les actions attribuées demeurent indisponibles sans être données en location pendant une période minimale de deux ans qui court à compter de leur attribution définitive.'

L'article 200 A6 bis du code général des impôts précise que 'sauf option pour l'imposition à l'impôt sur le revenu selon les règles applicables aux traitements et salaires, l'avantage correspondant à la valeur à leur date d'acquisition des actions mentionnées à l'article 80 quaterdecies est imposé au taux de 30%'.

La société BRICO DEPOT est une des filiales françaises de la société KINGFISCHER PLC, société de droit britannique, laquelle décide chaque année de plans d'attributions gratuites d'actions au profit de salariés de ses filiales.

Il est distingué les plans 'qualifiés'censés respecter les conditions des articles L. 225-197-1 et suivants du code de commerce et entrer dans le champ d'application de l'exonération des cotisations de l'article L.242-1, et les plans 'non qualifiés' ne respectant pas les règles des articles du code de commerce et dont les actions sont soumises à cotisations en tant qu'élément de rémunération.

Année 2012

- actions attribuées dans le cadre du plan 'SMISS'

L'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations, la valeur des actions attribuées gratuitement aux salariés de la société BRICO DEPOT acquises définitivement en 2012 (montant de 4 006 823 euros) dans le cadre du plan d'attribution dénommé 'SMISS' (Plan Store Management Incentive Share Scheme), faute pour la société BRICO DEPOT de remplir les conditions d'exonération prévues par les articles L.242-1 du code de la sécurité sociale, tenant en l'occurrence au respect des conditions énoncées aux articles L.225-197-1 et suivants du code de commerce. Il est reproché à la société de ne pas avoir produit les pièces permettant de vérifier les critères et conditions d'attribution des actions et la liste des salariés attributaires des plans.

La société BRICO DEPOT oppose que les spécificités du droit étranger applicable à la société attributrice impose une adaptation des conditions formelles tandis que les conditions substantielles (durée des périodes d'acquisition et de conservation des titres notamment) doivent être respectées. Ainsi, le 'board of directors' est l'entité compétente pour autoriser un plan d'attribution gratuite d'actions et la decision est matérialisée dans un document 'deed of grant' prise le 21 avril 2019 signée par un membre du conseil d'administration et ratifiée par le comité des rémunérations le 3 juillet 2009. Elle soutient que la société KINGFISHER PLC a adopté des sous-plans afin de rendre certains plans conformes aux règles françaises du code de commerce, ce que l'administration fiscale admet et que si elle a omis par erreur de notifier à l'organisme de recouvrement les actions gratuites acquises par ses salariés en 2012 dans le cadre de ce plan, elle a respecté l'ensemble des obligations a a acquitté la contribution patronale due lors de l'attribution des droits en 2009 pour un montant de 312 968 euros. Elle fait valoir que les actions attribuées définitivement acquises par les salariés en 2012 dans le cadre de ce plan dont la nature de 'plan qualifié' n'est pas contestée, sont donc éligibles au régime favorable de l'article L.242-1.

En l'espèce, la société BRICO DEPOT reconnait ne pas avoir respecté ses obligations déclaratives puisqu'elle indique avoir omis de notifier à l'organisme de recouvrement l'identité des salariés auxquels des actions gratuites ont été attribuées définitivement au cours de l'année 2012. Il sera observé d'une part, que le document en anglais intitulé 'deed of grant of awards'du 21 avril 2019 dans le cadre du plan 'SMISS'(pièce 13) est censé matérialiser la decision d'attribution des actions mais qu'il n'est pas possible de le vérifier, le document n'étant pas traduit , et d'autre part qu'il ne comporte pas l'identité des bénéficiaires des plans alors que l'article L.225-197-1 l'exige.

L'absence de déclaration des salariés bénéficiaires d'actions gratuites auprès de l'organisme suffit à justifier la non exclusion de l'assiette des cotisations et contributions sociales de la valeur des actions gratuites acquises en 2012 dans le cadre du plan 'SMISS'.

S'agissant du fait générateur d'assujettissement, la société BRICO DEPOT soutient que l'impôt sur l'avantage correspondant à la valeur à leur date d'acquisition des actions attribuées dans les conditions du code de commerce est dû au titre de l'année au cours de laquelle le bénéficiaire a cédé ses actions et non au titre de l'année d'acquisition des actions.

Or, en application de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, les cotisations sont dues pour les périodes au titre desquelles les revenus ou les avantages sont attribués. Il n'est par ailleurs pas contesté qu'en vertu des articles 80 quaterdecies et 200 A6 bis du code général des impôts, le gain ou avantage réalisé par le salarié soumis à cotisation correspond à la valeur à la date d'acquisition des actions.

Par conséquent, c'est à juste titre que l'organisme a procédé à la réintégration dans l'assiette des cotisations de la valeur des actions attribuées aux salariés à l'expiration du délai d'acquisition, soit la valeur à la date à laquelle ils en sont devenus propriétaires en 2012.

S'agissant de la demande subsidiaire de minoration du redressement pour tenir compte du versement par la société de la contribution patronale prévue par l'article L.137-13 du code de la sécurité sociale lors des attributions réalisées en 2009 correspondant à une somme de 312 968 euros, la société BRICO DEPOT fait valoir qu'elle ne saurait être redevable deux fois de cotisations et contributions destinées au financement du régime obligatoire d'assurance maladie au titre d'une même attribution d'actions gratuites.

L'article L.137-13 du code précité prévoit :

'I - Il est institué au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, une contribution due par les employeurs :

(...)

- sur les actions attribuées dans les conditions prévues aux articles L.225-197-1 à L.225-197-5 du même code (...).

II- Le taux de cette contribution (...) est exigible le mois suivant la date de la décision d'attribution des options ou des actions visées au I.'.

En considération des dispositions précitées, l'organisme soutient à juste titre que la contribution sociale spécifique est due indépendamment du régime des cotisations de sécurité sociale qui s'applique au titre de l'année 2012 en raison de la date d'acquisition des actions et rappelle qu'à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le cumul entre la contribution spécifique et l'assujetissement aux cotisations sociales des actions attribuées, le conseil constitutionnel dans une décision du 22 février 2019 n° 2018-767, a jugé que la perte du bénéfice de l'exonération de cotisations sociales des actions attribuées gratuitement ne remet pas en cause les sommes versées par l'employeur au titre de la contribution patronale. Au surplus, la société BRICO DEPOT ne justifie pas du versement de la somme alléguée à ce titre.

La société BRICO DEPOT est déboutée de sa demande subsidiaire.

- actions attribuées à M. [G] [Z]

L'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations, la valeur des actions attribuées à M. [Z] en 2012 pour un montant de 115 169 euros et déclarées par la société BRICO DEPOT au motif qu'elle n'a pas été en mesure d'identifier le plan d'attribution correspondant et de justifier de sa conformité aux dispositions du code de commerce.

La société BRICO DEPOT oppose que ces actions qui ont été déclarées dans la déclaration annuelle des salaires (DADS 2012) correspondent à une décision d'attribution des droits en 2012 intervenue dans le cadre du plan PSP 2006 et non à l'acquisition desdites actions intervenue en 2015 ; qu'elle ne saurait être redevable de cotisations de sécurité sociale en 2012 alors que le salarié n'est devenu propriétaire des actions qu'en 2015.

Il appartient à la société BRICO DEPOT de justifier l'exclusion de l'assiette des cotisations de la valeur des actions.

Or, la société BRICO DEPOT produit un document en anglais intitulé 'deed of grant of awards KINGFISHER PLC 2006 PERFORMANCE SHARE PLAN 'du 3 mai 2012 (pièce 14), dont la cour ne peut déduire qu'il matérialise une décision d'attribution de droits en 2012 pour M. [Z] et non d'actions, et qui ne comporte pas en tout état de cause l'identité des bénéficiaires des plans alors que l'article L.225-197-1 l'exige pour les distributions d'actions.

Il sera rappelé en outre que l'article L.242-1 alinéa 13 précité ne prévoit que la déclaration des actions attribuées définitivement au salarié et non la déclaratin de l'attribution des droits.

Le redressement est donc fondé.

- actions attribuées à M. [M] [H]

L'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations, la valeur des actions attribuées à M. [H] en 2012 pour un montant de 65 840 euros et déclarées par la société BRICO DEPOT au motif qu'elle n'a pas été en mesure d'identifier le plan d'attribution correspondant et de justifier de sa conformité. Elle précise que le fait que les inspecteurs du recouvrement ont principalement notifé un redressement au motif de l'absence de déclaration de l'acquisition des actions résultant du plan 'SMISS' ne vaut pas reconnaissance des autres conditions d'exonération dont celles résultant du code de commerce.

La société BRICO DEPOT oppose qu'elle a respecté ces obligations déclaratives de l'année d'acquisition des actions s'agissant des actions attribuées gratuitement à M. [H] dans le cadre du plan SMISS acquises définitivement en 2012 ; que ce salarié fait partie de la liste des bénéficiaires du plan SMISS qui est un plan qualifié.

Cependant les documents concernant le plan 'SMISS' produits par la société BRICO DEPOT (pièce 13), à savoir :

- le règlement du plan 'SMISS' 'en anglais et avec sa traduction, établi par la société FINGFISHER PLC applicable à toutes les attributions réalisées au profit des bénéficiaires en dehors du Royaume-Uni et de l'Irlande et comportant une annexe A (conditions applicables aux bénéficiaires résidant fiscaux en France),

- le document en anglais intitulé 'deed of grant of awards'du 21 avril 2019 (pièce 13), censé matérialiser la décision d'attribution des actions sans que la vérification soit possible, le document n'étant pas traduit, ne comportant pas l'identité des bénéficiaires des plans,

-une liste en anglais 'PEO SHARE AWARDS' du 21 avril 2019 comportant les noms de salariés de la société BRICO DEPOT FRANCE dont celui de M. [M] [H],

- un document en anglais non traduit intitulé 'Minutes of a meeting of the Remuneration Committee held '' du 3 juillet 2019,

ne permettent pas de vérifier si les conditions d'exonération afférentes à la conformité du plan aux dispositions de l'article L.225-197-1 du code de commerce sont remplies, en particulier celle tenant à l'existence d'une autorisation d'attribuer des actions gratuites donnée par l'organe habilité de la société étrangère équivalant à l'assemblée générale extraordinaire.

Le jugement ayant validé le redressement de ce chef est confirmé.

Année 2013

- plans qualifiés

L'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations, la valeur des actions attribuées gratuitement à certains cadres de la société BRICO DEPOT entre 2009 et 2011 acquises définitivement en 2013 au titre de plans dénommés 'PSP 2010 A FR', faute pour la société de remplir les conditions d'exonération prévues par les articles L.242-1 du code de la sécurité sociale et L.225-197-1 et suivants du code de commerce.

La société BRICO DEPOT indique que la réintégration porte sur un montant de 1 375 868 euros et soutient qu'elle justifie de la qualification du plan PSP et du respect de son obligation déclarative.

Il n'est pas contesté que la société BRICO DEPOT a notifié à l'organisme de recouvrement les informations relatives aux actions acquises par ses salariés dans sa DADS 2013.

Nénamoins les pièces produites (pièce 15) sont du même ordre que celles qui concernent le plan 'SMISS', à savoir

- le règlement du plan '2006 PERFORMANCE SHARE PLAN' en anglais et avec sa traduction, établi par la société FINGFISHER PLC applicable à toutes les attributions réalisées au profit des bénéficiaires en dehors du Royaume-Uni et de l'Irlande et comportant une annexe A (conditions applicables aux bénéficiaires résidant fiscaux en France),

- le document en anglais intitulé 'deed of grant of awards'du 5 mai 2010, censé matérialiser la décision d'attribution des actions sans que la vérification soit possible, le document n'étant pas traduit, et ne comporte pas l'identité des bénéficiaires des plans,

-une liste en anglais 'KEG PSP LITE 2010 AWARD' du 5 mai 2010 comportant des noms de salariés de la société BRICO DEPOT FRANCE,

- un document en anglais non traduit intitulé 'Minutes of a meeting of the Remuneration Committee held '' du 17 mars 2010,

Le jugement ayant confirmé le redressement est donc validé.

- plans non qualifiés

L'URSSAF a procédé à une rectification d'assiette des cotisations, considérant que la société avait sous-évalué les avantages en actions attribués dans le cadre des plans dénommés 'KISS' et 'PSP 2010 A FR'. Elle retient le montant refacturé par la société mère à la société fille.

La société BRICO DEPOT oppose que les attributions dans le cadre de ces plans correspondent à des options à prix zero permettant aux bénéficiaires d'acquérir gratuitement des actions KINGFISHER PLC en exerçant les options attribuées (plan KISS et complément d'attribution du plan PSP), et non à des attributions gratuites d'actions.

Elle ajoute que ces attributions ont été traitées comme complément de rémuneration : le gain réalisé par les salariés bénéficiaires lors de la levée de leurs options correspondant à la valeur des actions à leur date d'acquisition.

Elle précise que cette valeur est différente de la somme refacturée par la société mère à la société fille ; qu'en cas d'attribution d'options d'achat d'actions, la société doit acheter ses actions à la date d'attribution des options et qu'elle doit les conserver pour les distribuer le jour de la levée des options ; qu'ainsi la somme facturée par la société mère à la société fille correspond à la valeur des actions qu'elle a achetées à la date d'attribution et non à la valeur des actions à la date de la levée d'option.

Elle fait valoir que c'est le gain réalisé par le salarié qui doit être assujetti (différence entre la valeur réelle du titre à la date de la levée d'option et son prix effectif de souscription ou d'achat) et que le montant du gain assujetti est indépendant du montant refacturé à la société.

Il sera relevé que la société BRICO DEPOT ne démontre pas que en quoi les attributions litigieuses diffèrent des attributions d'actions gratuites, une option d'achat à prix zéro n'étant pas différente d'une attribution gratuite d'une action.

Comme le souligne l'URSSAF, le principe de l'attribution d'options d'achats d'actions (stock-options) n'est pas d'acquérir les actions gratuitement lors de la levée d'option mais d'avoir la possibilité de les acquérir à la date de la levée d'option pour leur valeur fixée à la date d'attribution de l'option, ce qui présente un intérêt en cas de hausse de la valeur de l'action.

Par ailleurs, le tableau établi par la société BRICO DEPOT (pièce 16) qui n'est ni certifié ni signé, retraçant la valeur des actions à la date de la levée d'option et le montant du gain devant être assujetti en 2013 en application du taux de change et aboutissant à une minoration du redressement, ne constitue pas un élement de preuve suffisant.

En l'absence d'éléments objectifs permettant de vérifier la valeur des actions à la date de la levée d'option, l'URSSAF était bien fondée à retenir la valeur des actions à la date de la décision d'attribution, soit la valeur refacturée à la société fille.

Le redressement est confirmé.

- actions attribuées à M. [F]

La société BRICO DEPOT soutient que le gain réalisé par M. [F] le 7 mai 2013 correspond à l'acquisition d'actions gratuites attribuées dans le cadre du plan PSP 2010 qui est un plan qualifié et qui doit être exonéré de charges sociales.

La cour a retenu précedemment ( au paragraphe année 2013 plans qualifés) que les pièces produites ne permettaient pas de vérifier que le plan PSP 2010 répondait aux conditions édictées par le code de commerce, en particulier le 'deed of grant' ne comporte pas la liste des attributaires.

Le moyen est rejeté

Année 2014

L'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations, la valeur des actions attribuées gratuitement aux salariés de la société BRICO DEPOT acquises définitivement en 2014, représentant la somme de 242 530 euros, faute pour la société BRICO DEPOT de justifier des conditions d'exonération prévues par les articles L.242-1 du code de la sécurité sociale et L.225-197-1 et suivants du code de commerce.

La société BRICO DEPOT soutient que le plan PSP dans le cadre duquel les actions ont été attribuées en 2011 est un plan qualifié et qu'elle a respecté son obligation déclarative.

Il n'est pas contesté que la société BRICO DEPOT a notifié à l'organisme de recouvrement les informations relatives aux actions acquises par ses salariés dans sa DADS 2014.

Nénamoins les pièces produites (pièce 17), à savoir

- le document en anglais intitulé 'deed of grant of awards'du 5 mai 2010, censé matérialiser la décision d'attribution des actions sans que la vérification en soit possible, le document n'étant pas traduit, et qui ne comporte pas l'identité des bénéficiaires des plans,

-une liste en anglais 'KEG PSP AWARD 2011' comportant des noms de salariés de la société BRICO DEPOT FRANCE,

- un document en anglais non traduit intitulé 'Minutes of a meeting of the Remuneration Committee held '' du 7 septembre 2011,

La contestation est rejetée.

Sur le point de redressement n° 12 : 'Apurements nets négatifs'

Selon l' article L. 242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, toutes les sommes versées aux salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail sont considérées comme rémunération, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, en nature et sont soumises à cotisations.

Il est constant que le fait générateur des cotisations est en principe constitué par le versement des rémunérations. S'agissant des sommes inscrites au débit d'un compte 'prêt', 'avance' ou 'acompte' non régularisées au moment de la liquidation de la paie ou lors du départ du salarié de l'entreprise, elles constituent un avantage servi à celui-ci devant être soumises à cotisation. Le fait générateur des cotisations est alors l'inscription au compte de charge.

En l'espèce, les inspecteurs ont constaté l'inscription au débit de compte de charges 'charges exceptionnelles sur opération de gestion RH' de plusieurs écritures comptables intitulées 'apurements nets négatifs' et ils ont considéré que ces écritures s'apparentaient à des avances non récupérées consenties à des salariés ayant quitté la société. Ces avances ont été réintégrées dans l'assiette sociale.

La société BRICO DEPOT soutient que ces avances sont des éléments du salaire qui on déjà fait l'objet d'un paiement de cotisations.

Toutefois, elle n'en rapporte pas la preuve.

En conséquence, le jugement ayant validé ce chef de redressement est confirmé.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société BRICO DEPOT qui succombe sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris,

Rejette la demande de la société BRICO DEPOT au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société BRICO DEPOT aux dépens de l'instance d'appel.

Le Greffier,Le Président,

| France, Cour d'appel d'Amiens, 2eme protection sociale, 12 mai 2022, 20/05168

Synthèse

Origine de la décision