ARRET
N°
[C]
C/
ASSOCIATION MAISON DE RETRAITE [7]
copie exécutoire
le 7/12/2022
à
Me CHALON
Me FABING
LDS/IL/BG
COUR D'APPEL D'AMIENS
5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE
ARRET DU 07 DECEMBRE 2022
*************************************************************
N° RG 22/00157 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IKDC
JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE LAON DU 21 JANVIER 2022
PARTIES EN CAUSE :
APPELANT
Monsieur [H] [C]
[Adresse 4]
[Adresse 4]
concluant par Me Gérald CHALON de la SCP ACG & ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS
Me Jehan BASILIEN de la SCP BASILIEN BODIN ASSOCIES, avocat au barreau d'AMIENS, avocat postulant
ET :
INTIMEE
ASSOCIATION MAISON DE RETRAITE [7]
[Adresse 3]
[Adresse 3]
représentée et concluant par Me Stéphane FABING, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN
DEBATS :
A l'audience publique du 12 octobre 2022, devant Madame Laurence de SURIREY, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.
Madame [U] [K] indique que l'arrêt sera prononcé le 07 décembre 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Madame [U] [K] en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :
Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre,
Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,
Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,
qui en a délibéré conformément à la Loi.
PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :
Le 07 décembre 2022, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière.
*
* *
DECISION :
M. [C] a été embauché par l'association [Adresse 5] (l'association ou l'employeur) le 8 août 2016, par contrat à durée déterminée dans un premier temps, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 1er mai 2017, en qualité de surveillant d'entretien.
Son contrat est régi par la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.
L'association compte un effectif de 77 salariés.
Le salarié a été convoqué par l'association à un entretien préalable fixé au 5 février 2019.
Par courrier du 11 février 2019, il a été licencié pour insuffisance professionnelle.
Ne s'estimant pas rempli de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail et contestant la légitimité de son licenciement, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Laon le 11 février 2020.
Le conseil, par jugement du 21 décembre 2021, a :
- débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes ;
- débouté les parties de leur demande respective sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- dit que chacune des parties conservait la charge de ses propres dépens.
Par conclusions remises le 8 avril 2022, M. [C], qui est régulièrement appelant de ce jugement, demande à la cour de :
- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes dans toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
- juger que l'association [Adresse 5] a mis en place un régime d'astreinte ;
En conséquence,
- condamner ladite association à lui verser les sommes de :
- 30 547,49 euros à titre d'indemnité de sujétion d'astreinte ;
- 1 199,09 euros à titre de rappel de salaire sur le temps de travail effectif dans les astreintes ;
- 119,40 euros au titre des congés payés y afférents ;
- 15 234 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos journaliers et hebdomadaires ;
- condamner ladite association à lui verser les sommes de :
- 7 483,52 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires dites structurelles ;
- 748,35 euros au titre des congés payés y afférents ;
- condamner ladite association à lui verser les sommes de :
- 9 779,17 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires (au-delà de 39 heures) ;
- 977,91 euros au titre des congés payés y afférents ;
- juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement ;
En conséquence,
- condamner ladite association à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et, à titre subsidiaire, la somme de 2 539,31 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière ;
- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir, au visa de l'article 515 du code de procédure civile.
Par conclusions remises le 29 avril 2022, l'association [Adresse 5] demande à la cour, outre des demandes qui ne sont pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile mais la reprise de ses moyens, de :
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Laon le 21 décembre 2021 en ce qu'il a débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes, ce faisant, débouter purement et simplement celui-ci de ses demandes, fins et prétentions ;
A titre infiniment subsidiaire, si la cour entrait en voie de condamnation sur le paiement des heures supplémentaires dites structurelles malgré leur compensation en RTT, condamner le salarié au remboursement de la valeur de ces jours de repos soit 7 483,52 euros outre les congés payés y afférents autour de 748,35 euros soit 6 602,76 euros net ;
En conséquence,
- débouter purement et simplement M. [C] de toutes ses demandes, fins et prétentions dirigées à son encontre ;
Y ajoutant,
- condamner M. [C] au paiement d'une indemnité de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.
EXPOSE DES MOTIFS :
1/ Sur l'exécution du contrat de travail :
1-1/ Sur les demandes au titre du régime de l'astreinte :
- Sur l'existence d'un régime d'astreinte :
M. [C] expose qu'en application d'une note de service, il pouvait être appelé à tout moment, y compris le soir ou les fins de semaine, sur un téléphone mis à sa disposition par l'employeur, pour gérer tout incident ou anomalie survenu dans la maison de retraite, ce, sans autre contrepartie que le remboursement de ses frais de déplacement et qu'il était donc soumis au régime de l'astreinte.
L'employeur affirme qu'il n'a jamais contraint M. [C] à se rendre disponible sur ses temps de repos pour répondre aux sollicitations et encore moins se déplacer ; qu'il pouvait seulement parfois arriver qu'il soit contacté en cas de problème particulier, comme toutes les catégories de personnel, la maison de retraite fonctionnant 24h/24 7jours/7 et qu'il acceptait de se déplacer sans y être contraint ce qui n'est arrivé que 8 fois en 2018 et 2 fois en 2019 ; qu'à cette occasion, ses temps d'intervention étaient payés au titre du temps de travail effectif de même que ses heures supplémentaires et qu'il n'a jamais mis à sa disposition un téléphone portable pour qu'il puisse être appelé à son domicile.
En application de l'article L.3121-9 du code du travail, l'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.
Au cas d'espèce, l'employeur a édicté une note de service selon laquelle, pour le service entretien, en cas de besoin le week-end, la personne à contacter dans un premier temps était M. [C], puis, a adressé à l'ensemble des salariés un email du 20 novembre 2018 ainsi rédigé : « en cas de besoin en dehors des heures de travail y compris les week-ends et les jours fériés vous pouvez contacter M. [D] (') et si M. [D] n'est pas joignable contacter M. [C] au [XXXXXXXX01] ou [XXXXXXXX02] ».
Ce faisant l'employeur a soumis M. [C] à l'obligation de rester en permanence disponible pour répondre à d'éventuels besoins et se tenir prêt à intervenir en cas d'appel en exécution de la note de service. Il convient de noter qu'interpellé à plusieurs reprises à ce sujet par les salariés du service entretien qui estimaient ne pas pouvoir profiter pleinement de leur repos de fin de semaine, il lui appartenait de clarifier sa note de service en les informant qu'ils n'étaient soumis à aucune obligation si tel avait été le cas. En s'abstenant de le faire, il a maintenu ceux-ci dans l'idée qu'ils étaient astreints à se tenir disponibles en cas de besoin en dehors de leurs horaires de travail, les soumettant de fait au régime de l'astreinte.
Dans les faits, au vu des tableaux versés aux débats par les parties, M. [C] a d'ailleurs été sollicité pour des déplacements 6 fois en 2016, 22 fois en 2017, 8 fois en 2018 et 2 fois en 2019.
Il y a donc lieu de dire que le salarié était soumis à des astreintes.
- Sur la rémunération des astreintes :
M. [C] sollicite la rémunération de ses heures d'astreintes par référence aux dispositions de la convention collective ainsi que la rémunération du temps de travail effectif exécuté au titre de ses astreintes correspondant au temps de déplacement et au temps de travail sur place au taux horaire de 15,02 euros.
L'association répond que le salarié ne peut prétendre avoir été d'astreinte tous les soirs et les fins de semaine alors que la note de service dont il fait état n'évoque que les week-ends. Elle affirme que son temps de travail effectif en cas de déplacement donnait lieu à récupération sous forme de repos au fur et à mesure, que les heures non récupérées ont été rémunérées à hauteur de 1 466,30 euros en mai 2017 à l'issue du contrat à durée déterminée et de 3 609,63 euros à l'issue de son contrat à durée indéterminée, ces sommes incluant le paiement des heures supplémentaires et des heures de travail effectif au titre des astreintes.
Si la note de service n'évoque que les fins de semaine, tel n'est pas le cas du courriel du 20 novembre 2018 produit par l'association, qui concerne également les soirs et les jours fériés. Il y a donc lieu de considérer, que le salarié a été d'astreinte de week-ends jusqu'au 20 novembre 2018, puis tous les jours sauf pendant ses congés postérieurement à cette date.
Par référence à la convention collective, qui n'est pas spécifiquement contestée, la société sera donc condamnée à lui payer la somme de 17 892,40 euros au titre de la contrepartie de la sujétion que représentent les astreintes auxquelles il était soumis.
Chacune des parties produit un tableau récapitulatif des heures accomplies dans le cadre des astreintes lesquels correspondent à peu près, l'employeur comptabilisant même plus d'heures que le salarié n'en réclame.
Au vu du tableau récapitulatif évoqué précédemment, M. [C] a effectué 37 déplacements sur site dans le cadre de ses astreintes pour un total de 55,25 heures de travail effectif. Il convient d'y ajouter le temps de trajet aller-retour soit 24 minutes selon la copie d'écran du site internet Google Maps produit par l'employeur.
Ainsi, il apparaît que M. [C] a bien effectué des heures de travail effectif non rémunérées ouvrant droit à une rémunération totale de 1 157,36 euros pour l'ensemble de la période sollicitée.
Au vu de la somme déjà réglée par l'association à ce titre, il reste dû 385,38 euros outre 38,53 euros au titre des congés payés y afférents.
M. [C] invoque encore le fait que les interventions auxquelles il était soumis interrompaient son temps de repos soirs et week-ends, que par conséquent les temps de repos hebdomadaires et journaliers visés aux articles L.3131-1 et L.3131-2 du code du travail n'ont pas été respectés et qu'il est légitime à solliciter des dommages-intérêts pour absence de repos hebdomadaires et journaliers.
L'employeur, pour s'opposer à cette demande, répond que le salarié ne fournit aucune pièce et aucun détail des jours où son droit à repos n'aurait pas été respecté.
En application des articles L.3232-1 et 3132-2 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine et le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévues au chapitre 1er.
La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur.
La cour rappelle également que les périodes d'astreinte, si elles ne constituent pas un temps de travail effectif durant les périodes où le salarié n'est pas tenu d'intervenir au service de l'employeur, ne peuvent être considérées comme un temps de repos, lequel suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement, sauf cas exceptionnel, d'accomplir pour son employeur une prestation de travail même si elle n'est qu'éventuelle ou occasionnelle et qu'il en résulte qu'un salarié ne bénéficie pas de son repos hebdomadaire ou quotidien lorsqu'il est d'astreinte.
En l'espèce, l'employeur ne rapporte pas la preuve de ce qu'il a rempli le salarié de ses droits.
Au regard du préjudice nécessairement causé à celui-ci, il sera fait droit à sa demande de dommages-intérêts à hauteur de la somme indiquée au dispositif de l'arrêt.
Sur la demande au titre du travail dissimulé :
L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.
Aux termes de l'article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
M. [C] soutient que la négation du régime de l'astreinte et le non-paiement du temps de travail effectif accompli au cours des astreintes constituent l'infraction de travail dissimulé.
L'association, au chapitre de la discussion évoque l'irrecevabilité de cette demande comme nouvelle mais ne reprend pas cette demande au dispositif de ses conclusions.
Sur le fond, elle affirme que la preuve de l'élément intentionnel et de l'élément matériel de l'infraction n'est pas rapportée.
Même si c'est avec retard et partiellement, le salaire dû au titre du temps de travail effectif exécuté pendant les astreintes a été réglé par l'employeur et le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule conscience des difficultés tenant à l'existence ou non d'un régime d'astreinte, étant observé que l'inspection du travail n'a donné aucune suite à l'alerte du salarié à ce sujet.
Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande.
Sur les demandes au titre des heures supplémentaires :
Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, M. [C] sollicite le paiement des heures supplémentaires entre la 35ème et la 39ème heure hebdomadaire soit 17,33 heures sur la période du 28 avril 2017 au 11 avril 2019 au taux horaire majoré de 25%, soit 18,77 euros et les heures supplémentaires effectuées au-delà arguant de l'absence d'accord sur la réduction du travail qui lui soit opposable.
Il produit un récapitulatif des heures travaillées par semaine sur la période de la semaine 32 de 2016 à la semaine 16 de 2019.
Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en y apportant les siens.
L'employeur réplique que le salarié reconnaît avoir été désintéressé des heures accomplies entre la 36ème et la 39ème heures par le biais de RTT ; qu'il réclame donc une deuxième fois la contrepartie de ses heures supplémentaires structurelles ; qu'il était en droit de réclamer l'accomplissement d'heures supplémentaires structurelles moyennant un repos compensateur de remplacement ou l'octroi de RTT tel que prévu par l'accord de réduction du temps de travail en vigueur dans l'association signée le 28 décembre 1999 et son avenant du 29 février 2000 et qu'à ce titre, les jours de RTT non pris ont donné lieu à compensation dans le solde de tout compte pour un montant de 6498 euros représentant 415 heures au taux horaire de 15,66 euros ; que, s'agissant des heures supplémentaires au-delà de la 39e heure, il a payé l'ensemble des heures supplémentaires réclamées par le salarié récapitulées dans un tableau, sans discussion alors qu'elles n'ont pas été effectuées à sa demande et que, faute d'étayer suffisamment ses demandes, le salarié doit être débouté de celles-ci.
Il convient d'ores et déjà de noter que l'employeur ne conteste pas l'accomplissement des heures supplémentaires revendiquées par M. [C], dont il souligne qu'elles étaient récapitulées au fur et à mesure dans un tableau remis par le salarié au cadre administratif, mais prétend les avoir payées ou les avoir compensées ce qu'il lui appartient de prouver.
Il justifie qu'un accord de réduction du temps de travail prévoyant un droit au jour de RTT pour les salariés était en vigueur dans l'entreprise depuis 1999, plus favorable que les dispositions légales, qui est opposable au salarié même si son contrat de travail ne le précise pas.
Aux termes de l'avenant à l'accord de réduction du temps de travail du 29 février 2000, il est stipulé que les salariés travaillent 8 heures par jour soit 39 heures par semaine moyennant 23 jours de RTT par an. D'ailleurs, il ressort de la lecture de ses bulletins de paie que M. [C] contrairement à ce qu'il affirme, a bénéficié de jours de RTT lesquels sont comptabilisés chaque mois.
Le salarié ne peut donc prétendre au paiement d'heures supplémentaires structurelles entre la 35e et la 39e heure. L'association rapporte la preuve de ce qu'elle a réglé avec le mois d'avril 2019 la somme de 6 498,90 euros correspondant aux jours de RTT non pris à la date de rupture du contrat de travail.
La demande au titre des heures supplémentaires structurelles sera donc rejetée.
S'agissant des heures accomplies au-delà de la 39ème heure, l'association justifie du paiement à hauteur des sommes de 1 466,20 euros en avril 2017, représentant 102 heures au taux de 14,36 euros et 3 045,87 euros représentant 194,50 heures supplémentaires au taux de 15,66 euros. Elle ne rapporte pas la preuve des heures de récupération figurant dans ses tableaux qui ne sont pas reprises sur les fiches de paye qui représentent 177 heures selon son décompte.
Elle est donc redevable de la somme de 2 771,82 euros outre 277,18 euros au titre des congés payés y afférents.
2/ Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle :
M. [C] soutient que son licenciement est en réalité motivé par ses demandes relatives au paiement des astreintes, que les manquements exposés à travers la lettre de licenciement sont impropres à caractériser une insuffisance professionnelle dès lors que sa fiche de poste, qui comportait des missions de management, d'encadrement, de supervision et d'autonomie qui sont celles d'un cadre, n'était pas en adéquation avec son niveau de recrutement (ouvrier professionnel niveau 2), qu'il n'a pas reçu de formation spécifique à ces fonctions, qu'exerçant celles-ci dans une autonomie complète, sans directive ni délai imposé, l'employeur ne peut se prévaloir de manquements s'agissant des délais d'exécution ou du rendu du travail.
Il indique justifier d'éléments de preuve permettant notamment de mettre en évidence sa charge de travail, les difficultés rencontrées dans la gestion du personnel d'entretien ou d'approvisionnement du matériel et expliquant les éventuels retards qui lui sont reprochés.
L'association [Adresse 5] réplique qu'un certain nombre d'interventions confiées à M. [C] n'ont jamais été réalisées ou, a minima, dans un temps particulièrement long au regard de la tâche à exécuter.
Elle réfute les affirmations exposées par son salarié en ce que les effectifs du service d'entretien seraient insuffisants et soutient que M. [C], compte-tenu de ses qualifications et des moyens mis à sa disposition, avait la possibilité de réaliser les tâches qui lui étaient confiées conformément à ses attentes.
La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce.
La lettre de licenciement est motivée comme suit : « Monsieur,
Nous faisons suite à l'entretien préalable à licenciement du 5 février 2019 auquel vous vous êtes présenté assisté de Madame [U] [S], déléguée du personnel.
Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les griefs envisagés pour un éventuel licenciement.
Nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour insuffisance professionnelle pour les motifs suivants :
Le 08 août 2016, vous avez été embauchés en contrat de travail à durée déterminée puis à compter du 1er mai 2017, en contrat de travail à durée indéterminée en qualité de surveillant d'entretien.
Votre 'che de poste prévoit que vous êtes responsable du bon fonctionnement des services techniques (entretien et lingerie) de la maison de retraite.
Or. nous avons constaté des difficultés à réaliser votre travail dans les temps impartis et des dysfonctionnements vous ont été plusieurs fois signalés. Vous avez des difficultés à finir le travail à temps (quand le travail arrive à être 'ni). Vous ne parvenez pas à être à la hauteur des tâches que vous devez mener à bien pour accomplir correctement votre travail et cette situation nuit à notre maison de retraite.
Et pour couronner le tout, c'est impossible de vous faire admettre vos torts et vous avez toujours une excuse pour vous disculper. De ce fait nous vous avons enjoint à respecter vos horaires de travail et rappelé que c'est à la demande et pour la nécessite de la maison de retraite que vous pouvez devoir effectuer des heures supplémentaires et non pas en raison de votre incapacité à tenir votre mission.
Quelques exemples de travail qui n'ont pas été exécutés ou exécutés très tardivement:
Lors des réunions du CHSCT, il a été constaté que les rideaux occultant n'ont pas été installés pour les salles de bain et les salles à manger des services Unité spécialisée et Sainte Louise de Marillac, pour la fenêtre près de chez Madame [M] [N] au 1er étage à Sainte Catherine, au 1er et 2éme étage à Sainte Catherine pour les deux fenêtres de chaque pallier ainsi que les doubles-rideaux dans la chambre de M. [L] à l'unité spécialisée.
Ces requêtes remontent à la réunion du CHSCT du jeudi 22 septembre 2016.
Depuis le Conseil d'administration du 19 octobre 2018, je vous avais demandé de sécuriser le portail « [Adresse 6] » a'n d'empêcher les sorties par ce portail. Cela a été réalisé le 12 décembre 2018. Soit près de deux mois après ma demande, alors qu'il s'agissait, simplement, de placer une plaque de fer pour empêcher l'ouverture de la porte.
Depuis la réunion des délégués du personnel du 19 novembre 2018, nous sommes, dans l'attente d'une réponse en ce qui concerne le minibus Peugeot pour le transport des résidents.
Depuis la réunion du CHSCT du 5 juillet 2018, pour faire suite à la demande de la Médecine du Travail, la Maison de retraite doit prendre en charge l'entretien des tenues de travail de ses salariés. Pour ce faire, les tenues du personnel doivent être levées deux fois par semaine, comme indiqué, lors de la réunion du CHSCT précitée. Cela a traîné jusqu'au lundi 21 janvier 2019 où le directeur a dû intervenir pour mettre en place ce lavage bihebdomadaíre.
Le 15 novembre 2018, nous vous avons demandé de retirer la moustiquaire défectueuse de la fenêtre de la salle des veilleuses à rentrée de rétablissement, cela a été fait après une mise en demeure le 7 décembre 2018, soit un mois après.
Nous achetons du matériel qui n'est pas utilisé (exemple du broyeur acheté mais pas utilisé depuis son achat) alors que la saison des coupes d'arbustes va être terminée sans qu'aucune coupe n'ait eu lieu, de même le parterre en face de la maison de retraite n'est pas entretenu et les arbres tombés du verger ne sont pas coupés.
De plus en plus, les salariés sont obligés de rentrer et sortir les véhicules et de faire les pleins d'essence parce que le service entretien ne le fait plus.
ll a été constaté que la salle des loisirs n'est plus remise systématiquement en place, ce qui pose des problèmes pour les réunions.
Le transport des résidents ne se fait plus que de Sainte Catherine au bâtiment principal. Et en général, une fois par mois pour le loto. Vous demandez à notre animatrice de prévoir le nombre exact de résidents pour assurer transport, nous sommes dans un EHPAD, les personnes âgées ont des difficultés à se positionner dans le temps et de ce fait certains résidents se décident à la dernière minute. il lui est donc impossible de prévoir le nombre exact de résidents à transporter.
D'autre part, vous passez beaucoup de temps en entretien avec des commerciaux ou au téléphone sans que cela soit productif.
Vous participez rarement aux travaux l'entretien de la maison alors que le surveillant d'entretien doit montrer l'exemple.
Vous entravez le bon fonctionnement de l'établissement par des interventions disproportionnées par rapport aux risques encourus (guirlandes de Noël, cérémonie des v'ux, prise de photos du poulailler installé pendant la semaine bleue).
Pour aider à installer les guirlandes de Noël à l'extérieur, notre animatrice vous avait sollicité. Vous avez con'é la mission à un ouvrier d'entretien ayant la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé qui a une grande crainte de monter l'escabeau. Notre animatrice a identifié un risque d'accident du travail. Nous avons dû intervenir pour que vous mettiez à disposition de l'animatrice un autre salarié.
Le Conseil départemental de l'Aisne nous a accordé 3 salariés à plein temps en service entretien ce qui est déjà beaucoup. Pour pallier l'insuffisance de votre travail, nous avons recruté, en contrat à durée déterminée, un ouvrier d'entretien mais vous souhaitez un 0,5 ETP supplémentaire ce qui fait que nous arriverions à 4,5 ETP alors que nous constatons en 2018 un déficit d 'exploitation sur la partie hébergement de notre maison de retraite et en sachant que malgré l'embauche d'un salarié en contrat à durée déterminée, aucune amélioration n'a été constatée.
En conséquence, à la lecture des éléments qui vous sont reprochés, nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle.
Votre préavis d'une durée de 2 mois commence à courir à compter de la réception du présent courrier. ».
Il résulte des dispositions de l'article L.1232-1 du code du travail que pour constituer une cause légitime de rupture, l'insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l'employeur.
De même, l'employeur doit assurer l'adaptation de ses salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leurs capacités à occuper un emploi compte tenu de l'évolution des technologies, des organisations et des emplois ; il doit leur proposer les actions de formation nécessaire, à savoir une formation adéquate et un temps de formation correcte leur laissant un laps de temps suffisant pour s'adapter à un nouveau matériel ou à de nouvelles fonctions ; l'employeur ne peut donc invoquer l'insuffisance professionnelle que si tous les moyens ont été donnés au salarié pour qu'ils puissent faire ses preuves, en temps et en formation.
La charge de la preuve est partagée, mais le risque de la preuve repose sur l'employeur par application de la règle posée par l'article L.1235-1 du code du travail, selon laquelle le doute doit profiter au salarié.
En l'espèce, la fiche de poste du surveillant d'entretien, versée aux débats par l'employeur, précise que celui-ci a notamment en charge de veiller au bon fonctionnement des installations et des équipements ; de superviser et participer à la maintenance des bâtiments, équipements et espaces extérieurs; de participer aux interventions d'urgence ; d'estimer (nature, urgence, coût), quantifier, organiser et contrôler les travaux de maintenance; programmer et répartir l'activité des salariés des services d'entretien et de lingerie ; d'assurer la gestion des commandes ; de suivre les contrats de maintenance et d'entretien.
A la lecture de ce document, il convient d'exclure aussitôt les manquements retenus à l'encontre de M. [C] s'agissant du transport des résidents entre les différents établissements composant la maison de retraite ou la gestion du parc automobile qui ne ressortent pas des tâches expressément prévues par la fiche de poste du salarié.
De même, si M. [C] avait pour fonction d'analyser l'incidence des évolutions juridiques et technologiques sur l'établissement, l'absence de réponse du salarié, portant sur la conformité d'un mini-bus datant de 1998, n'apparaît pas être un reproche pertinent compte-tenu de sa qualification et sans qu'il ne soit démontré que l'employeur lui avait dispensé une formation adaptée sur ce point.
Par ailleurs, la cour remarque que les autres manquements professionnels qui sont faits au salarié ne concernent pas ses fonctions de management, d'encadrement et de supervision mais les délais d'exécution des tâches matérielles simples lui incombant en application de sa fiche de poste.
A cet égard, l'association présente devant la cour plusieurs témoignages de salariés et notamment de membres du CHSCT et du nouveau surveillant d'entretien, mettant en évidence l'absence d'intervention de M. [C] pour l'installation de rideaux occultants, un retard dans la mise en 'uvre d'une demande émanant de la médecine du travail pour le lavage bihebdomadaire des tenues des salariés, une négligence dans l'entretien des espaces extérieurs, et des retards pour l'exécution de divers travaux.
La cour relève que M. [C], occupant la fonction de surveillant d'entretien depuis le 8 août 2016, ne peut raisonnablement soutenir qu'il ignorait la demande du CHSCT formulée lors de sa réunion du 22 septembre 2016 tendant à l'installation de rideaux occultants, d'autant que le tableau récapitulatif des tâches, versé aux débats par le salarié lui-même, fait état de demandes en ce sens à compter du 30 août 2016 ainsi que la réception d'un devis le 29 novembre 2016.
Quand bien même les rideaux proposés à travers ce devis n'étaient pas conformes à ses attentes, aucun élément ne permet d'établir les diligences de M. [C] sur ce projet avant le mois de décembre 2018 correspondant à la réception d'un nouveau devis.
Il en est de même s'agissant de la demande de la médecine du travail renseignée au 13 juin 2018 tendant à assurer le lavage bihebdomadaire des tenues des salariés qui, selon les témoignages des salariés, a nécessité l'intervention du directeur de l'établissement le 21 janvier 2019.
Or, il est observé qu'une organisation du service de lingerie avait été trouvée dès le mois de septembre 2018 et que celle-ci, ne nécessitant aucun réaménagement lourd de la pièce dédiée, n'impliquait aucune autre contrainte que sa mise en 'uvre.
A la lumière des nombreux témoignages de salariés relatant les difficultés qu'ils rencontraient lorsqu'ils sollicitaient une intervention de M. [C], ce dernier, ne peut se borner à affirmer que les consignes qui lui étaient données n'étaient assorties d'aucune précision sur leur urgence et ne conteste pas avoir mis près de deux mois pour sécuriser un accès extérieur présentant un danger pour les résidents ou encore avoir attendu trois semaines et la mise en demeure du directeur de l'établissement pour changer une moustiquaire.
C'est en vain que M. [C] oppose que les demandes qui lui étaient faites n'étaient pas précises sur les délais qui lui étaient impartis, dès lors qu'en sa qualité d'encadrant d'un service d'entretien, il disposait d'une large autonomie impliquant de distinguer les interventions prioritaires de celles qui ne l'étaient pas.
Si le tableau récapitulatif des tâches et les comptes-rendus journaliers permettent de mettre en évidence la rigueur de M. [C] dans le traçage des répartitions des tâches entre les différents salariés du service d'entretien, ces mêmes documents ne mentionnent toutefois que très rarement les travaux pour lesquels il intervient directement et qui apparaissent souvent non exécutés.
Mme [B], animatrice, atteste également que M. [C], persistait à donner l'ordre à M. [I] de monter sur une échelle bien qu'elle lui ait dit à plusieurs reprises que ce dernier en avait peur.
Enfin, le tableau récapitulatif des tâches ne fait mention d'aucune intervention achevée sur les espaces extérieurs, corroborant ainsi les témoignages des salariés et d'une résidente sur ce point.
En tout état de cause, sans qu'il soit démontré que les effectifs du service d'entretien étaient insuffisants ni que les tâches qui lui étaient confiées se trouvaient en dehors de ses compétences professionnelles, il est établi que M. [C], sur l'ensemble de sa période d'embauche, a été défaillant dans l'accomplissement de ses fonctions de suivi et de participation aux travaux d'entretien.
Le salarié n'apporte aucun élément permettant de penser que son congédiement est en réalité lié à ses demandes relatives au paiement des astreintes.
Dès lors, le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à l'encontre de M. [C] est justifié en ce qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse.
Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef et en ce qu'il a rejeté la demande tendant à la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
Par confirmation du jugement, M. [C] sera également débouté de sa demande de dommages et intérêts en raison de l'irrégularité de la procédure de licenciement, celle-ci n'étant assortie d'aucun moyen de droit ou de fait exposé devant la cour.
3/ Sur les demandes accessoires :
Chacune des parties, qui succombe partiellement supportera la charge de ses dépens.
L'association sera déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'y a pas lieu à exécution provisoire d'un arrêt de cour d'appel.
PAR CES MOTIFS :
La cour infirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [C] de ses demandes relatives au paiement d'indemnités de sujétion d'astreintes, de rappel de salaire sur le temps de travail effectif au titre des astreintes et congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos et des heures supplémentaires et congés payés y afférents,
le confirme pour le surplus,
statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
condamne l'association [Adresse 5] à payer à M. [C] les sommes de :
-17 892,40 euros au titre de la contrepartie de la sujétion que représentent les astreintes auxquelles il était soumis,
- 385,38 euros au titre du rappel de salaire pour travail effectif au cours des astreintes outre 38,53 euros au titre des congés payés y afférents,
- 1 000 euros à titre de dommages-intérêt pour non-respect du droit au repos,
- 2 771,82 euros au titre des heures supplémentaires outre 277,18 euros au titre des congés payés y afférents,
déboute l'association [Adresse 5] de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d'appel.
LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.
