le : 29.08.2024
Exp + CE à :
- Me LE ROY DES BARRES
- Me
Exp à : Me BOITARD
- CIVIL CA
- Pdt TJ Nevers
COUR D'APPEL DE BOURGES
PREMIÈRE PRÉSIDENCE
ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ DU 29 AOUT 2024
N° 31 - 8 Pages
Numéro d'Inscription au répertoire général : N° RG 24/00530 - N° Portalis DBVD-V-B7I-DUZP;
RÉFÉRÉ
NOUS, Alain VANZO, premier président de la cour d'appel de Bourges :
Vu l'assignation en référé délivrée à la requête de :
I - S.A.S. VALOCIME
[Adresse 5]
[Localité 4]
représentée par Me Reynald BRONZONI de l'AARPI ANTES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, et Me Adrien-charles LE ROY DES BARRES, avocat au barreau de BOURGES
A :
II - S.A.S. HIVORY
[Adresse 2]
[Localité 3]
représentée par Me Emmanuelle BON-JULIEN, avocat au barreau de Rennes et Me Frédéric BOITARD, avocat au barreau de NEVERS
La cause a été appelée à l' audience publique du 09 Juillet 2024, tenue par Monsieur le premier président, assisté de Madame Soubrane, greffier ;
Après avoir donné lecture des éléments du dossier, Monsieur le premier président a, pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'ordonnance au 29 Août 2024, par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
A la date ainsi fixée a été rendue l'ordonnance dont la teneur suit :
EXPOSÉ DU LITIGE :
La SAS HIVORY et la SAS VALOCIME sont des 'Tower Companies', entreprises assurant le déploiement et la maintenance d'infrastructures dites 'passives' - pylônes et mâts en particulier -, qui hébergent les infrastructures dites 'actives', telles les antennes et armoires techniques appartenant aux opérateurs de téléphonie mobile et permettant de diffuser les ondes de radiocommunication.
Selon acte sous seing privé du 28 février 2000, Monsieur [H] [G] et Madame [Z] [D], son épouse, ont donné à bail à la SA SFR une emprise de 100 m² sur une parcelle leur appartenant située au lieu-dit «[Adresse 8] » à [Localité 10] (Nièvre), cadastrée section C numéro [Cadastre 1], sur laquelle la société SFR a installé un relais de radiotéléphonie.
Aux termes d'un avenant du 15 décembre 2010, modifiant la durée du bail, la société SFR, aux droits de laquelle est ultérieurement venue la SAS HIVORY, et Madame [Z] [D] veuve [G] sont convenues que le terme du bail serait fixé au 28 février 2023 et serait tacitement reconduit par périodes successives de cinq ans, sauf résiliation par l'une des parties notifiée à l'autre par lettre recommandée avec accusé de réception moyennant un préavis de 18 mois au moins.
Par acte sous seing privé en dates des 28 juin et 20 juillet 2018, la société VALOCIME a conclu avec Madame [Z] [D] veuve [G] un bail portant sur la même parcelle prenant effet à l'expiration de la convention conclue avec la société Hivory.
Par lettres recommandées avec accusé de réception remises le 8 juillet 2021, la société VALOCIME a notifié à la société HIVORY et à la société SFR la décision de Madame [Z] [D] veuve [G] de ne pas renouveler le bail à son terme du 28 février 2023 et leur a demandé de libérer l'emplacement de l'ensemble de leurs infrastructures pour que la société VALOCIME puisse y installer ses propres équipements.
La société HIVORY n'ayant pas donné suite à cette demande, la société VALOCIME l'a fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nevers qui, par ordonnance du 19 mars 2024, signifiée le 7 mai suivant, a :
- rejeté les fins de non-recevoir tirées du défaut de qualité et d'intérêt à agir soulevées par la SAS HIVORY ;
- déclaré la SAS VALOCIME recevable en ses demandes ;
- constaté que la société HIVORY était occupante sans droit ni titre ;
- ordonné en conséquence la libération et l'expulsion de la société HIVORY de la parcelle de terrain située au lieu-dit «[Adresse 8] » à [Localité 10] (Nièvre), cadastrée section C numéro [Cadastre 1] ainsi que celle de tous occupants de son chef et de tous biens, outre le retrait des infrastructures et équipements de l'emplacement qu'elle occupe ;
- ordonné à la société HIVORY de remettre la parcelle dans son état d'origine, sous astreinte provisoire de 250 euros par jour de retard dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'ordonnance et avec le concours de la force publique si besoin est ;
- assorti ces deux obligations provisoires d'une astreinte de 250 euros par jour de retard dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'ordonnance ;
- condamné la société HIVORY à titre provisionnel à payer à la SAS VALOCIME une indemnité mensuelle de 296,66 euros à compter du 1er mars 2023 et jusqu'à la libération effective des lieux ;
- condamné la société HIVORY aux dépens ;
- condamné la société HIVORY à payer à la société VALOCIME une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS HIVORY a interjeté appel de cette décision par déclaration du 17 avril 2024.
Par acte d'huissier du 29 mai 2024, la SAS VALOCIME a fait assigner la SAS HIVORY devant le premier président de la cour d'appel de Bourges, au visa de l'article 524 du code de procédure civile, afin d'obtenir la radiation de la procédure d'appel pour inexécution de l'ordonnance.
A l'audience, la SAS VALOCIME :
- maintient sa demande de radiation ;
- conclut au rejet de la demande de la société HIVORY tendant à la suspension de l'exécution provisoire de l'ordonnance et de toutes ses autres demandes ;
- sollicite sa condamnation au paiement d'une somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS HIVORY demande à la juridiction :
- de débouter la société VALOCIME de l'ensemble de ses demandes, notamment de sa demande de radiation ;
- d'arrêter l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé en ce qu'elle a ordonné son expulsion et celle de tous occupants de son chef de la parcelle, l'a condamnée à enlever tous biens, infrastructures et équipements de l'emplacement et à le remettre dans son état d'origine et a assorti ces deux obligations provisoires d'une astreinte de 250 euros par jour de retard ;
- de la condamner au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour un exposé de leurs moyens respectifs.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande de radiation
L'article 524 du code de procédure civile prévoit que lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision.
Dans ses conclusions en réponse, puis à l'audience du 9 juillet 2024, la société VALOCIME a fait notamment valoir que la société HIVORY n'avait exécuté que très partiellement les causes de l'ordonnance, puisqu'elle n'avait pas réglé les indemnités d'occupation de juin et juillet 2024.
De fait, si la société HIVORY prétend avoir acquitté les indemnités d'occupation échues jusqu'en mai 2024 inclus (outre l'indemnité pour frais irrépétibles de 1 500 euros), elle ne conteste pas l'affirmation de cette dernière selon laquelle elle n'a pas réglé les termes de juin et juillet 2024.
Elle ne conteste pas davantage ne pas avoir acquitté les dépens, ce dont la société VALOCIME lui a fait grief dans son assignation, alors qu'étant en possession des actes d'assignation et de signification délivrés à la requête de son adversaire, elle était en mesure d'en connaître le montant.
Elle ne soutient pas, par ailleurs, que le paiement intégral des causes de l'ordonnance aurait pour elle des conséquences manifestement excessives ou qu'elle serait dans l'impossibilité de s'exécuter.
Dans ces conditions, la demande de radiation est justifiée, sans qu'il soit nécessaire, à ce stade, de se prononcer sur l'inexécution de l'obligation de libérer la parcelle prise à bail.
Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire
L'article 514-3 du code de procédure civile dispose :
"En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance'.
La finalité de ce second alinéa de l'article 514-3 est d'inciter les parties à invoquer, le cas échéant, l'existence de conséquences manifestement excessives dès la première instance pour convaincre le premier juge d'user du pouvoir qu'il tient de l'article 514-1 alinéa 1er d'écarter l'exécution provisoire de droit lorsqu'elle lui apparaît incompatible avec la nature de l'affaire.
Or, en vertu de l'alinéa 3 de l'article 514-1, le juge n'a pas ce pouvoir lorsqu'il statue en référé, de sorte que, contrairement à l'assertion de la société VALOCIME, l'alinéa 2 de l'article 514-3 n'a pas vocation à s'appliquer en matière de référé.
La demande de la société HIVORY est donc recevable.
Il convient dès lors de rechercher si la société HIVORY soulève en appel un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de l'ordonnance de référé et si elle justifie que l'exécution de la décision risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
De première part, la société VALOCIME invoque notamment dans ses conclusions d'appel, comme elle l'a fait vainement devant le premier juge, l'absence d'intérêt à agir né et actuel de la société HIVORY au jour de la délivrance de son assignation en référé, en excipant de deux dispositions textuelles :
. l'article L.34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques, ainsi rédigé : 'tout acquéreur ou preneur d'un contrat de bail ou de réservation d'un terrain qui, sans être soumis lui-même à l'article L. 33-1, destine ce terrain à l'édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d'émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques en informe par écrit le maire de la commune où se situe ce terrain ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale. Il joint à cette information un document attestant d'un mandat de l'opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ces installations' ;
. l'article L. 425-17 du code de l'urbanisme, selon lequel les travaux destinés à l'aménagement de terrains, à l'édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d'émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques ne peuvent être réalisés avant, s'il y a lieu, l'information mentionnée à l'article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques.
Il est acquis que le contrat sur lequel la société VALOCIME fonde son action a pour finalité exclusive la construction d'infrastructures passives destinées à accueillir des infrastructures actives d'opérateurs de téléphonie mobile.
Or, la société VALOCIME ne soutient pas, ni a fortiori ne démontre, détenir un mandat opérateur, de sorte qu'elle ne peut entreprendre des travaux d'édification d'installations passives en vue d'exploiter la portion de terrain prise à bail.
Par suite, elle ne peut, en l'état, jouir de ce fonds dans les conditions convenues entre Madame [Z] [D] veuve [G] et elle.
Dans ces conditions, le moyen tiré d'un défaut d'intérêt né et actuel, pour la société VALOCIME, à obtenir l'expulsion de la société HIVORY apparaît sérieux.
De seconde part, il est constant que les opérateurs de téléphonie mobile SFR et Bouygues Télécom ont déployé leurs infrastructures actives sur le fonds appartenant à Madame [Z] [D] veuve [G].
La société HIVORY prétend qu'en cas d'expulsion et de remise en état des lieux et en l'absence de mandats opérateurs détenus par la société VALOCIME, il existe un risque d'arrêt de tous les signaux émis depuis le site de téléphonie mobile et, par suite, de rupture de couverture par le réseau de téléphonie mobile pour les clients de Bouygues Télécom et de SFR se trouvant sur le territoire concerné.
La société HIVORY produit plusieurs pièces pour établir la réalité de ce risque, plus particulièrement :
- l'extrait d'un rapport de la commission des lois du Sénat, qui évoque des situations de « pylônes orphelins » lorsqu'un nouveau preneur s'installe sur un terrain sur lequel étaient déjà installées des infrastructures et qu'il construit de nouveaux pylônes qui restent ensuite inexploités, l'opérateur ne souhaitant pas entrer en relation contractuelle, étant précisé que l'Arcep a cité plusieurs cas de perte de couverture signalés par les élus locaux ;
- un article des Dernières Nouvelles d'Alsace et un article de Ouest-France, qui relatent les difficultés à [Localité 7] (Bas-Rhin) nées de l'éviction de TNT d'un site de téléphonie mobile au profit de la société VALOCIME, laquelle a construit un pylône sans avoir attiré les opérateurs, ce qui a entraîné des coupures de réseau dans 18 communes, étant ajouté que, selon Ouest France, il existe un risque similaire à [Localité 6], dans la mesure où les opérateurs ont fait connaître leur intention de déménager leurs antennes-relais et de ne jamais donner de mandat à la société VALOCIME ;
- plusieurs ordonnances du juge des référés du tribunal judiciaire de Brest en date du 22 avril 2024, qui exposent que l'Etat, représenté par le préfet du Finistère, a dû introduire un recours gracieux à l'encontre d'une délibération par laquelle Brest Métropole Habitat avait approuvé la signature de conventions pour 49 sites avec la SAS VALOCIME, après avoir constaté que cette société n'était pas en mesure de produire un quelconque mandat avec un opérateur de téléphonie et ne détenant aucune licence, de sorte que si elle occupait les sites litigieux, l'agglomération brestoise ne serait plus desservie en téléphonie mobile ;
- un extrait du site internet de la commune de [Localité 9] (Alpes-de-Haute-Provence), dont il ressort que les habitants subissent des dysfonctionnements graves du réseau mobile des opérateurs Bouygues, SFR et Free, qui refusent de changer de 'Tower Company' après que la commune a contracté avec la société VALOCIME.
Il est ainsi suffisamment prouvé que l'expulsion de la société HIVORY risquerait d'entraîner une rupture de couverture par le réseau de téléphonie mobile au détriment des clients de deux opérateurs, dans une zone rurale, ce qui constituerait une conséquence manifestement excessive.
Les conditions de l'article 514 étant dès lors réunies, il sera fait droit à la demande de la société HIVORY tendant à l'arrêt partiel de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance dont appel.
Sur les frais irrrépétibles et les dépens
La juridiction ayant fait droit aux demandes de chaque partie, il est équitable de laisser à la charge de chacune d'elles les frais irrépétibles qu'elle a dû engager pour assurer sa représentation en justice.
Pour la même raison, les dépens seront partagés par moitié.
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement et contradictoirement,
ORDONNONS la radiation du rôle de la procédure d'appel enregistrée sous le N° RG 24/00379 ;
DECLARONS recevable la demande d'arrêt d'exécution provisoire présentée par la SAS HIVORY ;
ORDONNONS l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Nevers en date du 19 mars 2024, en ce qu'elle a :
. ordonné la libération et l'expulsion de la société HIVORY de la parcelle de terrain située au lieu-dit «[Adresse 8] » à [Localité 10] (Nièvre), cadastrée section C numéro [Cadastre 1] ainsi que celle de tous occupants de son chef et de tous biens, outre le retrait des infrastructures et équipements de l'emplacement qu'elle occupe ;
- ordonné à la société HIVORY de remettre la parcelle dans son état d'origine, sous astreinte provisoire de 250 euros par jour de retard dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'ordonnance et avec le concours de la force publique si besoin est ;
- assorti ces deux obligations provisoires d'une astreinte de 250 euros par jour de retard dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'ordonnance;
DÉBOUTONS les sociétés VALOCIME et HIVORY de leurs demandes en paiement d'une indemnité pour frais irrépétibles ;
PARTAGEONS les dépens par moitié entre elles.
LE GREFFIER, LE PREMIER PRÉSIDENT
Annie SOUBRANE Alain VANZO
