| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 1 section 1, 15 octobre 2012, 11/05164

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 1

ARRÊT DU 15/10/2012

***

N° de MINUTE : 575/12

N° RG : 11/05164

Jugement (N° 08/1919)

rendu le 12 Juillet 2011

par le Tribunal de Grande Instance de CAMBRAI

REF : PM/VD

APPELANT

Monsieur [M] [B] [T] [Z]

né le [Date naissance 13] 1969 à [Localité 33]

Demeurant

[Adresse 5]

[Localité 21]

représenté par Me Bernard FRANCHI de la SCP FRANÇOIS DELEFORGE-BERNARD FRANCHI, avocat au barreau de DOUAI, anciennement avoué

assisté de Me Philippe HUVET avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

Mademoiselle [J] [Z]

née le [Date naissance 6] 1970 à [Localité 33]

Demeurant

[Adresse 38]

[Localité 67]

représentée par Me Virginie LEVASSEUR de la SCP LEVASSEUR-LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI, constituée aux lieu et place de la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, anciennement avoués

assistée de Me Florence DESENFANS, avocat au barreau de CAMBRAI

DÉBATS à l'audience publique du 06 Septembre 2012, tenue par Pascale METTEAU magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Delphine VERHAEGHE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Evelyne MERFELD, Président de chambre

Pascale METTEAU, Conseiller

Joëlle DOAT, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 Octobre 2012 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Madame Evelyne MERFELD, Président et Delphine VERHAEGHE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 23 juillet 2012

***

Par jugement rendu le 2 juillet 2011, le tribunal de grande instance de Cambrai a :

ordonné l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision existant entre [M] [Z] et [J] [Z], telle qu'elle résulte de l'acte de partage reçu par Me [C], notaire à [Localité 27], le 21 octobre 1996 et en excluant l'acte sous seing privé du 23 mars 1996,

commis Me [C] pour y procéder,

ordonné l'attribution préférentielle au bénéfice d'[J] [Z] du bien immobilier sis à [Localité 67], dit « château de [Localité 67] », sur et avec le terrain repris au cadastre de ladite commune, section A, [Cadastre 49], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 19], [Cadastre 22] et [Cadastre 23],

commis M. [Y], expert, avec pour mission d'évaluer, à la date la plus proche du partage, le bien immobilier dit «château de [Localité 67]» et l'indemnité d'occupation due par Mme [J] [Z], année par année, en distinguant si possible entre d'une part l'habitation et de seconde part, les écuries, le jardin, les bois et dépendances,

fixé, à la charge d'[J] [Z], une indemnité d'occupation sur la partie dudit bien composée des écuries, jardin, bois et dépendances, évaluée provisoirement à la somme de 400 euros mensuels, avec effet depuis le 1er janvier 2007, au profit de l'indivision existant entre [M] [Z] et [J] [Z], à payer entre les mains de Me [C] qui en assurera l'administration,

réservé la fixation de la valeur du bien attribué et de la soulte éventuelle,

débouté [M] [Z] de sa demande d'attribution préférentielle,

réservé les dépens.

M. [M] [Z] a interjeté appel de cette décision le 20 juillet 2011.

RAPPEL DES DONNÉES UTILES DU LITIGE :

M. [A] [Z], séparé de corps et biens de Mme [F] [G], est décédé à [Localité 30] le [Date décès 2] 1987 laissant pour lui succéder ses trois enfants [I], [M] et [J] [Z].

Par acte sous seing privé des 16 et 23 mars 1996, Mme [F] [G] et ses trois enfants ont régularisé un protocole d'accord à l'effet de « se répartir les éléments d'actif et passif repris dans l'exposé qui précède, quelque soit leur origine de propriété, c'est-à-dire, dépendant tant de l'indivision pouvant exister entre eux en qualité d'héritiers de M. [A] [Z] qu'appartenant personnellement à Mme [F] [Z]-[G], à titre forfaitaire et transactionnel ».

Les objectifs prévus et détaillés dans ce protocole étaient d'attribuer à M. [I] [Z] l'exploitation agricole, à [M] et [J] [Z], à concurrence de moitié indivise chacun, le château et un appartement à [Localité 30] et à Mme [F] [G] l'exploitation d'un silo et des loyers. Pour parvenir à ces objectifs, le protocole avait prévu la régularisation par les parties d'actes juridiques successifs à savoir le partage entre les trois enfants des biens et droits immobiliers dépendant de la succession de M. [A] [Z], la donation préciputaire par [I] [Z] à sa mère de ses droits de moitié dans le corps de ferme et la propriété du silo qui lui étaient échus par le partage, la cession par Mme [F] [G] des fumures et arrières fumures ainsi que du matériel d'exploitation agricole, la concession d'un bail à long terme par M. [M] et Mme [J] [Z] au profit de [I] [Z] sur les parcelles de terre en nature de culture leur revenant dans le cas du partage, la constitution d'une SARL pour l'exploitation du silo par Mme [F] [G], l'attribution à M. [M] et Mme [J] [Z] des biens objet d'une donation-partage de leurs grands-parents et la donation par Mme [F] [G] à ces derniers de la nue-propriété d'un appartement situé à [Localité 30]. Une clause manuscrite a été annexée au protocole selon laquelle il était convenu que, dans le cadre de l'indivision entre M. [M] [Z] et Mme [J] [Z], l'appartement de [Localité 30] reviendrait à [J] [Z] et le château de [Localité 67] à [M] [Z].

L'acte de partage entre les trois héritiers de M. [A] [Z] a été signé le 21 octobre 1996 par devant Me [C]. Tous les autres actes prévus dans le protocole ont été régularisés à l'exception de la donation par Mme [F] [G] de la nue-propriété de l'appartement de [Localité 30]. Cette dernière a vendu l'appartement litigieux le 12 juillet 2008.

Par acte d'huissier du 10 décembre 2008, Mme [J] [Z] a fait assigner son frère, M. [M] [Z] devant le tribunal de grande instance de Cambrai aux fins d'obtenir l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision existant entre eux et l'attribution préférentielle, à son profit, du château de [Localité 67].

La décision déférée a été rendue dans ces conditions.

Dans ses dernières écritures, M. [M] [Z] demande à la cour, au visa des articles 815, 815-9, 815-13, 826, 831-2, 833, 883 et 1134 du code civil, de :

infirmer le jugement en ses dispositions relatives à l'attribution préférentielle, à l'application du protocole du 23 mars 1996 et à la désignation de Me [C], notaire à [Localité 27],

statuant à nouveau :

rejeter la demande d'attribution préférentielle de Mme [J] [Z] portant sur l'ensemble immobilier situé à [Localité 67],

dire et juger qu'il sera tenu compte, lors des opérations de partage, des accords des parties et notamment de la clause annexée au protocole du 23 mars 1996 lui attribuant conventionnellement le «château de [Localité 67], maison et dépendances »,

commettre M. le président de la chambre départementale des notaires pour procéder, avec faculté de délégation, aux opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision existant entre Mme [J] [Z] et lui,

désigner tel notaire ou mandataire judiciaire qu'il plaira à la cour pour administrer l'indivision existant entre Mme [J] [Z] et lui,

confirmer le jugement en ses autres dispositions et y ajoutant :

fixer à la charge de Mme [J] [Z] une indemnité évaluée provisoirement à la somme de 800 euros mensuels, avec effet depuis le 1er janvier 2007, au titre de l'occupation privative du bâtiment d'habitation dépendant du bien indivis dit « château de [Localité 67] »,

dire que cette indemnité provisionnelle mensuelle de 800 euros s'ajoutera à celle de 400 euros fixée par le tribunal pour l'occupation des écuries, jardin, bois et dépendances et sera payable entre les mains du notaire ou du mandataire judiciaire désigné pour assurer l'administration de l'indivision,

dire que l'expert commis par le tribunal aura également pour mission de procéder à l'évaluation de toutes les parcelles des biens immobiliers dépendant de l'indivision existant entre Mme [J] [Z] et lui, tels que décrits et désignés dans l'acte de partage du 21 octobre 1996, de procéder à l'évaluation des droits indivis de Mme [J] [Z] et aux siens sur la propriété située à [Localité 67], constituée d'un corps de ferme et d'un silo édifié sur le terrain, décrire et évaluer les travaux et dépenses d'amélioration et de conservation des biens indivis effectués par les co-indivisaires et plus généralement, faire le compte entre les parties, rechercher si les biens immobiliers indivis sont commodément partageables en nature, au besoin après division et, dans l'affirmative, établir des lots d'égales valeurs qui, à défaut d'accord entre les co-partageants et sans préjudice de l'application du protocole du 23 mars 1996, pourront être attribués par tirage au sort,

débouter Mme [J] [Z] de son appel incident et de l'ensemble de ses prétentions,

la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Il soutient que l'acte de partage du 21 octobre 1996 a mis fin à l'indivision successorale existant entre les trois enfants de M. [A] [Z] et qu'il a attribué à [J] [Z] et à lui, à concurrence de moitié indivise chacun, certains biens immobiliers et parcelles de terres en propriété ou en nue-propriété (sous l'usufruit de leurs grands-parents et de leurs tantes, lesquels sont aujourd'hui décédés). Il estime que, dans le cadre de la liquidation de l'indivision dans laquelle il se trouve avec sa soeur, afin d'établir des lots d'égale valeur entre les co-partageants, l'ensemble des biens indivis doit être évalué et la mission de l'expert étendue.

Il souligne que, depuis le départ de sa mère le 1er janvier 2007, Mme [J] [Z] jouit et occupe privativement l'intégralité du bien indivis dit « château de [Localité 67] », que cette occupation ne porte pas seulement sur les écuries, jardin, bois et dépendances mais également sur le bâtiment d'habitation de sorte qu'elle est redevable, aux termes de l'article 815-9 du code civil, d'une indemnité d'occupation qu'il estime, compte tenu de la consistance des lieux, à 800 euros par mois, cette indemnité devant s'ajouter à celle de 400 euros par mois fixée par le tribunal pour les jardins, bois, écuries et dépendances.

Il précise que s'agissant des dépenses d'amélioration et de conservation des biens indivis, il appartiendra à l'expert de les décrire et qu'il en sera tenu compte aux parties dans les conditions prévues à l'article 815-13 du code civil.

Il fait valoir que la fixation de l'indemnité provisionnelle n'a pas à répondre à une nécessité économique puisqu'elle a pour but de réparer le préjudice causé à l'indivision par la perte des fruits et revenus du fait de l'occupation, par l'un des indivisaires, du bien indivis. Il ajoute que rien ne justifie que sa soeur soit dispensée du paiement de cette indemnité jusqu'à la fin des opérations de partage, à son détriment, et ce d'autant qu'il participe aux frais et aux pertes de l'indivision (notamment la taxe foncière).

Il s'oppose à la demande d'attribution préférentielle présentée par Mme [J] [Z] aux motifs que :

il n'a jamais renoncé au protocole sous seing privé signé le 16 mars 1996 qui prévoyait l'attribution du château de [Localité 67] à son profit. Il n'existe d'ailleurs aucune contradiction entre le protocole d'accord et l'acte de partage du 21 octobre 1996. Si la donation de l'appartement de [Localité 30] n'a pas pu être formalisée (étant précisé que la promesse de donation n'est pas reconnue en droit français et que nul ne pouvait s'opposer à la vente faite par Mme [F] [G]), rien n'indique qu'[J] [Z] n'ait pas été indemnisée suite à cette cession. En tout état de cause, il s'agit d'un problème d'exécution du protocole qui ne peut rendre caduque les engagements souscrits par sa soeur ; le seul fait que la donation partage consentie par Mme [F] [G] n'ait pas été passée en la forme notariée ne peut affecter la validité de l'engagement souscrit par cette dernière concernant l'attribution du château à son frère. Ce n'est pas la privation de l'attribution de l'appartement de [Localité 30] qui explique la demande d'attribution préférentielle de sa soeur mais bien un choix personnel et unilatéral qui remonte à 2006, soit avant même la vente de cet immeuble de [Localité 30]. Il invoque donc les dispositions de l'article 1134 du code civil et la force obligatoire de l'accord conclu. Il demande l'attribution préférentielle du château à son profit.

Si la cour devait considérer que les parties ne sont plus liées par le protocole du 23 mars 1996, elle devrait rejeter la demande d'attribution préférentielle puisque Mme [J] [Z] ne remplit pas les conditions requises par la loi. Elle n'est plus, en effet, héritier copropriétaire puisqu'un acte de partage, mettant fin à l'indivision successorale et créant une indivision conventionnelle, a été signé le 21 octobre 1996. Or, l'attribution préférentielle n'est pas prévue dans ce cadre. Il en découle que sa soeur n'est unie à lui en tant que co-indivisaire ni par un mariage ni par un héritage commun.

Il s'oppose à la désignation de Me [C] en tant que notaire liquidateur puisque ce dernier a reçu, sans l'en informer, l'acte de vente de l'appartement de [Localité 30]. Il ajoute qu'il n'a pas pu obtenir spontanément de sa part la communication d'informations qui lui étaient nécessaires et qu'il a même dû saisir la chambre des notaires par lettre du 19 mars 2002.

Mme [J] [Z] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a :

- ordonné l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision existant entre M. [M] [Z] et elle, telle qu'elle résulte de l'acte de partage reçu par Me [C], notaire à [Localité 27], le 21 octobre 1996, en excluant l'acte sous seing privé du 23 mars 1996,

- commis Me [C] pour y procéder,

- ordonné l'attribution préférentielle à son profit du bien immobilier situé à [Localité 67], dit le château de [Localité 67],

- débouté [M] [Z] de sa demande d'attribution dudit bien,

- commis M. [Y] afin d'évaluer le bien immobilier dit « château de [Localité 67] » et l'indemnité d'occupation due par elle, année par année, en distinguant si possible d'une part l'habitation et d'autre part les écuries, jardin, bois et dépendances.

Elle forme appel incident et demande à la cour de :

- lui donner acte de ce qu'elle n'a cause d'opposition à voir étendre la mission de l'expert à l'évaluation de tous les biens composant l'indivision,

- lui donner acte de ce qu'elle cause d'opposition à ce que l'expert commis ait également pour mission de décrire et évaluer les travaux et dépenses d'amélioration et de conservation des biens effectués par les co-indivisaires,

- infirmer le jugement en ce qu'il a fixé, à sa charge, une indemnité occupation sur la partie du bien dit « Château de [Localité 67] » composée des écuries, jardin, bois et dépendances, évaluée provisoirement à la somme de 400 euros, avec effet depuis le 1er janvier 2007, au profit de l'indivision, à payer entre les mains de Me [C]

- statuant à nouveau, dire n'y avoir lieu à condamnation provisionnelle à une indemnité d'occupation à sa charge et subsidiairement, réduire très sensiblement le quantum de cette indemnité provisionnelle,

- débouter M. [M] [Z] de sa demande nouvelle en appel tendant à voir fixer à sa charge une indemnité provisionnelle complémentaire de 800 euros par mois avec effet au 1er janvier 2007, à verser entre les mains du notaire désigné,

- condamner M. [M] [Z] à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Elle souligne que M. [M] [Z] s'oppose pour la première fois en cause d'appel à la désignation de Me [C] au motif qu'il ne l'aurait pas averti de la vente de l'appartement de Mme [G] ; cependant, elle constate que le notaire n'avait aucune obligation d'informer le fils de la décision de la mère de mettre en vente un bien lui appartenant en propre. Elle affirme qu'aucun reproche ne peut être fait au notaire dans l'exercice de sa mission, que ce dernier connaît bien le dossier qui est complexe et qu'il convient donc de le maintenir pour régler les opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision.

S'agissant de l'indemnité d'occupation, elle indique qu'elle n'est pas opposée au principe du versement d'une telle indemnité, qu'elle produit cependant une attestation de Me [O], notaire à [Localité 28], en date des 11 décembre 2008 et 11 mai 2009, qui relève que compte-tenu de son mauvais état, l'immeuble ne pourrait pas être mis en location, tout en précisant une valeur théorique du loyer sur la base de 800 euros par mois pour la partie occupée. Elle relève toutefois qu'un indivisaire ne bénéficiant pas de la législation protectrice du locataire, un abattement de 20 % doit être appliqué ce qui contribue à fixer une valeur locative de 640 euros par mois. Elle ajoute que sa situation financière lui permettra, sans difficulté, de régler les sommes dues à ce titre et celle consécutive à l'attribution préférentielle du bien. Elle souligne qu'aucun compte annuel de gestion englobant l'ensemble des recettes et des dépenses n'a été fait et s'oppose donc au versement de l'indemnité à titre provisionnel.

Elle formule une demande d'attribution préférentielle du château de [Localité 67] dans la mesure où :

- elle occupe personnellement ce bien immobilier depuis sa naissance et y avait sa résidence à l'époque du décès de son père

- elle l'a toujours entretenu

- le protocole d'accord du 23 mars 1996, acte sous seing privé, a été suivi, durant la même année, de la signature d'un acte authentique reçu le 21 octobre 1996 procédant au partage des la succession de son père ; dans ce cadre, il a été attribué à M. [M] [Z] et à elle-même la moitié indivise de la pleine propriété de l'ensemble immobilier litigieux, en contradiction avec les termes du protocole. L'acte notarié primant ce protocole, les parties ont entendu revenir sur cet acte et ce d'autant que sa force obligatoire achoppe sur un point essentiel, à savoir qu'il prévoyait le partage d'un appartement situé à [Localité 30], bien appartenant personnellement à Mme [G] et que la donation-partage cumulative envisagée, non valable au regard des articles 1075 et 931 du code civil, n'a pas été passée en la forme notariée, l'appartement ayant été, entre-temps, vendu. Elle souligne que les dispositions concernant l'attribution du château à [M] et l'appartement a elle-même avaient été prises par mention manuscrite, hors la présence du notaire, qui leur avait indiqué que certains éléments lui paraissaient incompatibles et même irréalisables de sorte que l'acte de partage n'a pas été rédigé conformément à ce protocole d'accord.

- elle a les facultés financières nécessaires pour régler la soulte qui sera mise à sa charge du fait de l'attribution préférentielle

- l'indivision qui existe entre son frère et elle est bien une indivision d'origine successorale et non conventionnelle, le partage intervenu le 21 octobre 1996 ayant eu un simple effet déclaratif.

- En tout état de cause, l'attribution préférentielle peut être demandée dans le cadre du partage des indivisions de nature familiale, dans la mesure où le candidat à l'attribution est soit le co-héritier soit le conjoint de son co-indivisaire.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision existant entre M. [M] [Z] et Mme [J] [Z] :

Les deux parties, qui n'entendent pas rester en indivision, s'accordent sur l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage sollicitée en application des dispositions de l'article 815 du code civil et demandent la confirmation du jugement sur ce point.

L'indivision existant entre elles résulte de l'acte de partage de la succession de M. [A] [Z] en date du 21 octobre 1996 et porte notamment sur différentes parcelles de terres et sur l'immeuble dit « château de [Localité 67] ».

Nul ne pouvant être contraint à demeurer dans l'indivision, il sera fait droit à leur demande et le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné l'ouverture des opérations de compte liquidation et partage de l'indivision telle qu'elle résulte de l'acte du 21 octobre 1996.

Sur la désignation du notaire chargé des opérations de partage :

M. [M] [Z] s'oppose à la désignation de Me [C] au motif que ce dernier a omis de l'informer de la vente de l'immeuble de [Localité 30] et qu'il ne lui a pas remis certains actes de sorte qu'il a été amené à saisir la chambre des notaires le 19 mars 2002.

Cependant, il convient de constater que Me [C] suit le dossier depuis l'origine ; qu'il a effectué une évaluation des biens dépendant de l'indivision dont il connaît la composition.

Par ailleurs, si M. [M] [Z] a pu lui demander des explications sur certains points, celles-ci lui ont été données par le notaire.

Enfin, Me [C] n'étant nullement tenu d'informer M. [M] [Z] de la vente par sa mère d'un appartement appartenant à cette dernière en propre.

En conséquence, alors qu'aucun reproche particulier ne peut être formulé à l'encontre de Me [C], le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a désigné pour les opérations de partage de l'indivision existant entre M. [M] et Mme [J] [Z].

Sur le protocole des 16 et 23 mars 1996 :

Cet acte sous-seing-privé a été préparé par Me [C] ; il constitue un projet de liquidation de la communauté ayant existé entre M. [A] [Z] et son épouse et de la succession de M. [A] [Z]. Il a été signé par Mme [F] [G], M. [I], M. [M] et Mme [J] [Z]. Il précise que « les soussignés, de part et d'autre, conviennent et reconnaissent expressément vouloir se répartir les éléments d'actif et de passif repris dans l'exposé qui précède, quelque soit leur origine de propriété, c'est-à-dire, dépendant tant de l'indivision pouvant exister entre eux en qualité d'héritiers de M. [A] [Z] qu'appartenant personnellement à Mme [F] [Z]-[G], à titre forfaitaire et transactionnel, de la manière suivante :

lot de M. [I] [Z] ('..)

lot de M. [M] [Z] :

Le lot de M. [M] [Z] sera forfaitairement composé de :

- la moitié indivise, tant en pleine propriété, qu'en nue-propriété, de l'ensemble immobilier à usage d'habitation sis [Adresse 36], dit « château de [Localité 67] »,

('..)

- la nue-propriété de moitié indivise ( ¿), sous l'usufruit de Mme [Z]-[G] de l'appartement de [Localité 30] (Nord)

lot de Mlle [J] [Z] :

Le lot de Mlle [J] [Z] sera forfaitairement composé de :

- la moitié indivise, tant en pleine propriété, qu'en nue-propriété, de l'ensemble immobilier à usage d'habitation sis Grand'rue, dit « château de [Localité 67] »,

('..)

- la nue-propriété de moitié indivise ( ¿), sous l'usufruit de Mme [Z]-[G] de l'appartement de [Localité 30] (Nord)

('.)

Pour parvenir à la réalisation de cet objectif, les soussignés s'obligent, irrévocablement à apporter leur concours, chacun en ce qui le concerne, à la régularisation des supports ou actes juridiques ci-après décrits :

I - partage entre les soussignés de seconde, troisième et quatrième parts, des biens et droits immobiliers, tant actif que passif, dépendant de la succession de M. [A] [Z] et de l'indivision existant actuellement entre eux de ce chef. La réalisation de ce partage aura pour conséquence d'attribuer à chacun des copartageants, les biens et droits suivants :

lot de M. [I] [Z] ('..)

Lot de M. [M] [Z] :

Le lot de M. [M] [Z] sera forfaitairement composé de :

- la moitié indivise, tant en pleine propriété, qu'en nue-propriété, de l'ensemble immobilier à usage d'habitation sis Grand'rue, dit « château de [Localité 67] »,

('..)

lot de Mlle [J] [Z] :

Le lot de Mlle [J] [Z] sera forfaitairement composé de :

- la moitié indivise, tant en pleine propriété, qu'en nue-propriété, de l'ensemble immobilier à usage d'habitation sis Grand'rue, dit « château de [Localité 67] »,

('..)

II - donation par préciput et hors part, et par suite avec dispense de rapport à sa succession, par M. [I] [Z] à Mme [F] [Z]-[G] de ses droits de moitié dans le corps de ferme avec silo sis à [Localité 67] ('.)

III - cession par Mme [F] [Z]-[G] à M. [I] [Z] des améliorations culturales portant sur une exploitation ('..)

IV - bail à long terme par M. [M] [Z] et Mlle [J] [Z] au profit de M. [I] [Z] ('.)

V - constitution d'une société à responsabilité pour l'exploitation du silo entre Mme [F] [Z] [G], M. [M] [Z] et Mlle [J] [Z] ('.)

VI - bail par Mme [F] [Z] [G], M. [M] [Z] et Mlle [J] [Z] à la SARL d'exploitation ainsi constituée du silo avec le terrain ('.)

VII - dès réalisations de la donation partagent que se proposent de consentir M. et Mme [S] [Z] ' [U], comme indiqué dans l'exposé qui précède, engagement de procéder au partage entre M. [I] [Z], M. [M] [Z] et Mme [J] [Z] des biens qui leur auront été ainsi indivisiblement attribués, à concurrence de moitié pour chacun, à M. [M] [Z] et Mlle [J] [Z]. (')

VIII - Donation par Mme [F] [Z]-[G], par préciput et hors part, au profit de M. [M] [Z] et de Mademoiselle [P] [Z] de la nue-propriété de l'appartement de [Localité 30] (Nord), avec réserve d'usufruit par la donatrice, sa vie durant ('.).

Les soussignés reconnaissent que la réalisation de l'ensemble du présent protocole a un caractère indivisible quant aux éléments qu'il contient et qui concourent à son aboutissement. Ils reconnaissent également que malgré son caractère indivisible, son exécution pourrait être différée dans le temps, notamment en raison de l'impossibilité de réaliser certains actes, faute actuellement de titres de propriété réguliers. Le présent protocole est consenti et accepté, de part et d'autre, en parfaite connaissance et en considération de ces impératifs, et ce, à titre forfaitaire, transactionnel, et pour solde de tout compte entre les soussignés, pour ce qui concerne les éléments qui y sont contenus. »

Diverses clauses manuscrites ont été rajoutées par les parties et en particulier une clause selon laquelle : «indivision [J] [Z] et [M] [Z] : l'appartement de [Localité 30] reviendra de plein droit à [J] [Z]. Le « château de [Localité 67] » maison et dépendances reviendront à [M] [Z]. Ces propriétés sont réputées équivalentes. Les travaux d'embellissement, d'agrandissement ou de transformation ne seront pas pris en compte dans le partage de l'indivision entre [J] et [M] [Z] ».

M. [M] [Z] prétend à l'application de cet acte qu'il estime parfaitement valable et opposable à sa soeur.

Contrairement à ce que prétend Mme [J] [Z], il n'existe aucune discordance entre l'acte sous seing privé et l'acte de partage qui sera régularisé le 21 octobre 1996 puisque dans le cadre du partage, il a été attribué à M. [M] [Z] la moitié indivise en pleine propriété de l'ensemble immobilier dit « château de [Localité 67] », l'autre moitié indivise étant attribuée à Mlle [J] [Z]. Ce n'est que dans le cadre de la liquidation de l'indivision ainsi créée que les attributions étaient prévues par l'acte sous-seing privé ; il n'a pas été convenu, dans l'ajout manuscrit à l'acte des 16 et 23 mars 1996, que Mme [J] [Z] obtiendrait directement l'appartement de [Localité 30] et M. [M] [Z] le château.

Cependant, il convient de constater que :

le protocole prévoyait une donation par Mme [G] à [M] et [J] [Z] de la nue-propriété de l'appartement de [Localité 30] ; les parties qualifient cette donation devant intervenir de « promesse de donation », laquelle n'a pas d'existence légale, une donation étant caractérisée par un dépouillement actuel et irrévocable du donateur, ou de donation-partage ; en tout état de cause, quelle que soit la qualification qui puisse être retenue (donation ou donation-partage), cet acte n'a pas été passé, conformément aux dispositions de l'article 931 du code civil, par acte notarié, de sorte qu'il n'est pas valable (le protocole prévoyait d'ailleurs qu'un acte authentique devrait être dressé).

Mme [G] ne pouvait donc être contrainte à cet acte ; elle a d'ailleurs cédé l'appartement de [Localité 30] sans en avoir fait donation. S'il était prévu que la donation  puisse prendre une autre forme, il était cependant précisé qu'il était 'impératif' que [M] et [J] acquièrent la nue-propriété de l'appartement, ce qui n'a pas été le cas. Le protocole n'a donc pas été respecté sur ce point.

l'indivision entre [M] [Z] et [J] [Z] n'a jamais compris cet appartement.

La clause du protocole prévoyant l'attribution de l'appartement à [J] [Z] et du château de [Localité 67] à [M] [Z], dans le cadre de l'indivision créée entre eux, ne peut donc, en conséquence, trouver à s'appliquer et ce d'autant qu'il est expressément convenu dans le protocole que ses modalités sont « indivisibles », ce qui entraîne nécessairement que la défaillance d'un acte, qui modifie l'équilibre général de l'ensemble tel qu'il était prévu, remet en cause l'exécution des autres modalités envisagées. L'absence de la donation prévue à la charge de Mme [G] (non valable puisque non passée par acte authentique) implique que la clause de partage initialement prévue entre [J] et [M] [Z] n'est pas valable. Par ailleurs, il n'existe aucun élément pouvant laisser penser que Mme [J] [Z] a reçu une indemnisation suite à la vente de l'appartement ; en tout état de cause, vu l'économie générale du protocole, cette indemnisation n'aurait pu être consentie par Mme [G] qu'à ses deux enfants [M] et [J], ces derniers étant encore actuellement en situation d'indivision.

En outre, il convient de relever que les modalités de partage de l'indivision entre [J] et [M] [Z], et notamment l'attribution lors de la cessation de l'indivision du Château de [Localité 67] à M. [M] [Z], envisagée dans le protocole de mars 1996, n'ont pas été reprises dans le cadre de l'acte authentique de partage du 21 octobre 1996 alors même que c'est cet acte authentique qui a créé l'indivision, notamment sur le château.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'il ne serait pas tenu compte du protocole des 16 et 23 mars 1996 dans le cadre des opérations de partage, cet acte étant caduc.

Sur la demande d'attribution préférentielle présentée par Mme [J] [Z] :

Selon l'article 831-2 du code civil (dans sa version issue de la loi du 23 juin 2006 applicable en l'espèce selon l'article 47 de cette loi qui prévoit que les dispositions de la loi sont applicables dès son entrée en vigueur, soit le 1er janvier 2007, aux indivisions existantes), le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle de la propriété ou du droit de bail du local qui lui sert effectivement d'habitation, s'il y avait sa résidence à l'époque du décès, et du mobilier le garnissant.

Il n'est pas contesté que Mme [J] [Z] a toujours habité dans le château de [Localité 67], qu'elle y résidait à la date du décès de son père, à la date à laquelle le bien lui été attribué en indivision avec son frère et qu'elle y réside encore actuellement. Cette situation est confirmée par l'attestation de M. [V] [E], maire de la commune de [Localité 67].

L'attribution préférentielle peut être demandée, sous les conditions prévues par la loi, dans le partage des indivisions de nature familiale, même d'origine conventionnelle.

Il apparaît que l'indivision dans laquelle se trouvent M. et Mme [Z] a une origine conventionnelle puisqu'elle découle du partage, auquel ils ont consenti, effectué par acte notarié du 21 novembre 1996. Cependant, elle a également une origine successorale, M. et Mme [Z] étant dans cette situation d'indivision dans le cadre de la succession de leur père et le frère et la soeur étant co-héritiers dans le cadre de cette indivision.

En conséquence, Mme [J] [Z] est fondée à solliciter l'attribution préférentielle de l'immeuble dans lequel elle réside et résidait à l'époque du décès de son père. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l'indemnité d'occupation :

M. [M] [Z] sollicite une indemnité d'occupation pour la partie habitation de l'immeuble dont jouit sa soeur depuis le 1er janvier 2007, en complément de celle déjà fixée par le tribunal, pour la partie écuries, dépendances, jardin et bois.

Mme [J] [Z] conclut à l'irrecevabilité de cette demande, nouvelle en appel, selon elle.

L'article 566 du code de procédure civile dispose que les parties peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément.

En l'espèce, il convient de constater que M. [Z] demande une indemnité d'occupation complémentaire à celle à laquelle il prétendait déjà en première instance et ce, dans le cadre des opérations de liquidation de l'indivision, toutes ses prétentions tendant au même objectif, au sens de l'article 565 du code de procédure civile, à savoir parvenir au partage.

Dans ces conditions, sa demande d'indemnité d'occupation complémentaire est recevable.

S'il n'est pas contesté que Mme [J] [Z] est redevable d'une indemnité d'occupation, contrepartie de sa jouissance privative de l'immeuble indivis (que ce soit pour sa partie dépendances, jardin, bois, écuries ou sa partie habitation), cette dernière s'oppose à ce que cette indemnité soit fixée par provision et versée entre les mains du notaire liquidateur.

M. [Z] ne précise pas le fondement juridique de sa demande mais explique qu'il a vocation a percevoir sa part annuelle des fruits de l'indivision. Il en découle donc que ses prétentions reposent sur les dispositions des articles 815-10 et 815-11 du code civil.

En effet, l'indemnité d'occupation due par Mme [Z] est assimilée à un revenu de l'indivision et accroît celle-ci au sens de l'article 815-10 du code civil.

Selon l'article 815-11, tout indivisaire peut demande sa part annuelle des bénéfices, déduction faite des dépenses entraînées par les actes auxquels il a consentis ou qui lui sont opposables. Il en découle que chaque indivisaire peut solliciter sa part dans les bénéfices en résultant pour l'indivision ; cependant, cette répartition provisionnelle ne peut intervenir que sur les bénéfices de l'indivision et donc après déduction des charges acquittées par les indivisaires pour le compte de l'indivision. Ceci implique qu'un compte annuel de gestion soit dressé, ce qui n'a pas été le cas jusqu'à présent.

En conséquence, la demande présentée par M. [M] [Z] tendant à voir provisoirement fixer l'indemnité d'occupation due par Mme [Z] pour la partie habitation de l'immeuble dit 'château de [Localité 67]' à 800 euros par mois et à la voir verser entre les mains du notaire liquidateur doit être rejetée et le jugement sera infirmé en ce qu'il a prévu que Mme [Z] devrait verser l'indemnité provisoirement évaluée à 400 euros entre les mains de Me [C].

Sur les opérations d'expertise :

Les parties s'accordent pour demander que l'expertise porte également sur les terres dépendant de l'indivision et pour que l'expert soit chargé de décrire les travaux d'amélioration et de conservation effectués relativement aux biens indivis et de proposer des lots, si les biens sont aisément partageables en nature. Il lui sera également demandé de dire si les travaux ont augmenté la valeur des biens indivis et de chiffrer cette éventuelle plus value en vue de l'application des dispositions de l'article 815-13 du code civil.

Il sera fait droit à cette demande, nécessaire pour parvenir à un partage.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :

M. [Z] succombant en ses principales prétentions en cause d'appel, il sera condamné aux dépens liés à la voie de recours étant précisé que les dépens de première instance sont réservés.

Il n'est pas inéquitable de laisser aux parties la charge des frais exposés et non compris dans les dépens. Les demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire :

CONFIRME le jugement en ce qu'il a :

- ordonné l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision existant entre [M] [Z] et [J] [Z], telle qu'elle résulte de l'acte de partage reçu par Me [C], notaire à [Localité 27], le 21 octobre 1996 et en excluant l'acte sous seing privé du 23 mars 1996,

- commis Me [C] pour y procéder,

- ordonné l'attribution préférentielle au bénéfice d'[J] [Z] du bien immobilier sis à [Localité 67], dit « château de [Localité 67] », sur et avec le terrain repris au cadastre de ladite commune, section A, [Cadastre 49], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 19], [Cadastre 22] et [Cadastre 23],

- commis M. [Y], expert, avec pour mission d'évaluer, à la date la plus proche du partage, le bien immobilier dit «château de [Localité 67]» et l'indemnité d'occupation due par Mme [J] [Z], année par année, en distinguant si possible entre d'une part l'habitation et de seconde part, les écuries, le jardin, les bois et dépendances,

- fixé, à la charge d'[J] [Z], une indemnité d'occupation sur la partie dudit bien composée des écuries, jardin, bois et dépendances, avec effet depuis le 1er janvier 2007, au profit de l'indivision existant entre [M] [Z] et [J] [Z],

- réservé la fixation de la valeur du bien attribué et de la soulte éventuelle,

- débouté [M] [Z] de sa demande d'attribution préférentielle,

- réservé les dépens,

L'INFIRME en ce qu'il a évalué provisoirement le montant de l'indemnité d'occupation sur la partie composée des écuries, jardin, bois et dépendances du bien dit 'château de [Localité 67]' à la charge d'[J] [Z] au profit de l'indivision existant entre [M] [Z] et [J] [Z] et dit que ce montant devra être payé entre les mains de Me [C] qui en assurera l'administration ;

Statuant du chef infirmé et ajoutant au jugement :

DÉBOUTE M. [M] [Z] de sa demande de fixation d'une indemnité d'occupation à titre provisoire, en vue d'obtenir sa part dans les bénéfices de l'indivision existant entre Mme [J] [Z] et M. [M] [Z], pour l'ensemble de l'immeuble dit 'château de [Localité 67]', et de sa demande tendant à voir dire que Mme [J] [Z] devra verser cette indemnité provisoire entre les mains du notaire qui sera chargé de l'administration de l'indivision;

DIT que M. [Y], expert désigné par le tribunal de grande instance de CAMBRAI devra, outre la mission qui lui a été confiée par le tribunal :

- procéder à l'évaluation de toutes les parcelles et biens immobiliers dépendant de l'indivision existant entre Mme [J] [Z] et M. [M] [Z], tels que décrits et désignés dans l'acte de partage du 21 octobre 1996 à savoir :

* trois parcelles sises à [Localité 67] cadastrées section A n°[Cadastre 10], section A n°[Cadastre 20] et section A n° [Cadastre 24], lieudit '[Adresse 47],

* parcelle située à [Localité 67], lieudit '[Adresse 66]', cadastrée section ZC n°[Cadastre 11],

* parcelles situées à [Localité 67] lieudit '[Adresse 31]' cadastrées section ZD [Cadastre 50], [Cadastre 52], [Cadastre 53], [Cadastre 54], [Cadastre 55], [Cadastre 56], [Cadastre 57],

* parcelles situées à [Localité 67], lieudit '[Adresse 40]' cadastrées section ZH [Cadastre 59], [Cadastre 14], [Cadastre 15], [Cadastre 16]

* parcelle située à [Localité 69] lieudit '[Adresse 45]' cadastrée section ZI [Cadastre 63],

* parcelles situées à [Localité 67], lieudit '[Adresse 44]', cadastrées section B n°[Cadastre 17], [Cadastre 18],

* parcelles situées à [Localité 67], lieudit '[Adresse 39]' cadastrées section ZE [Cadastre 64], [Cadastre 1], [Cadastre 3], [Cadastre 4],

* parcelles situées à [Localité 67] lieudit '[Adresse 46]' cadastrées section ZI [Cadastre 58], [Cadastre 12]

* parcelles situées à [Localité 67], lieudit '[Adresse 42]' cadastrées section ZD [Cadastre 60], [Cadastre 25], [Cadastre 26]

* parcelle située à [Localité 32], lieudit '[Adresse 43]' cadastrée section ZK [Cadastre 51],

* parcelle située à [Localité 67], lieudit '[Adresse 41]' cadastrée section ZK [Cadastre 61],

* parcelle située à [Localité 34], lieudit '[Adresse 37]', section ZE [Cadastre 62],

- procéder à l'évaluation des droits indivis de M. [M] [Z] et de Mme [J] [Z] sur la propriété située à [Localité 67], lieudit '[Adresse 38]' cadastrée section A n°[Cadastre 7], divisée en deux lots, constituée d'un corps de ferme et d'un silo édifié sur le terrain,

- décrier et évaluer les travaux et dépenses d'amélioration et de conservation des biens indivis effectués par les co-indivisaires ; préciser si ces travaux ont augmenté la valeur des biens indivis et chiffrer l'éventuelle plus value ;

- dire si les biens immobiliers indivis sont commodément partageables en nature, en tenant compte de l'attribution préférentielle faite au profit de Mme [J] [Z] et dans l'affirmation, proposer l'établissement éventuel de lots ;

CONDAMNE M. [M] [Z] aux dépens d'appel ;

AUTORISE, si elles en ont fait l'avance sans en avoir reçu provision, la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, avoués, au titre des actes accomplis avant le 1er janvier 2012, et Me Virginie LEVASSEUR, avocat, pour les actes accomplis à compter du 1er janvier 2012, à recouvrer les dépens d'appel selon les modalités prévues par l'article 699 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier,Le Président,

D. VERHAEGHEE. MERFELD