République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 1
ARRÊT DU 26/03/2015
***
N° de MINUTE : 15/
N° RG : 13/05919
Ordonnance (N° )
rendue le 26 Septembre 2013
par le Président du Tribunal de Commerce de LILLE METROPOLE
REF : PB/KH
APPELANTE
Société MALAYAN BANKING BERHAD
Société de droit malaisien
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
ayant son siège social [Adresse 6]
[Adresse 6]
[Localité 2] (MALAISIE)
Représentée par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI
Assistée de Me Alexandre GHESQUIERE, avocat au barreau de LILLE
INTIMÉS
Maître [J] [N] ès qualités de mandataire de la société LEBAS TECHNOLOGIES
demeurant [Adresse 4]
[Localité 4]
Représenté par Me François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI
Assisté de Me Didier LEBON, avocat au barreau de LILLE
SELARL AJJIS prise en la personne de Maître [M] [D] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société LEBAS TECHNOLOGIES, agissant poursuites et diligences de son représentant légal
ayant son siège social [Adresse 3]
[Localité 3]
Représentée par Me François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI
Assistée de Me Didier LEBON, avocat au barreau de LILLE
Société KBC BANK prise en sa succursale sis [Adresse 5] agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
ayant son siège social [Adresse 2]
[Localité 1]
Représentée par Me Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI
Assistée de Maître MAYER, avocat au barreau de PARIS
SAS LEBAS TECHNOLOGIES
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
ayant son siège social [Adresse 1]
[Adresse 5]
Représentée par Me François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI
Assistée de Me Didier LEBON, avocat au barreau de LILLE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Christine PARENTY, Président de chambre
Philippe BRUNEL, Conseiller
Sandrine DELATTRE, Conseiller
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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Sylvie HURBAIN
DÉBATS à l'audience publique du 29 Janvier 2015 après rapport oral de l'affaire par Philippe BRUNEL
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 26 Mars 2015 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président, et Sylvie HURBAIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 8 janvier 2015
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Vu l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 26 septembre 2013 qui a considéré comme abusive la demande en paiement du 21 mars 2013 de la société Malayan Banking Berhad à la société KBC Bank et a interdit à la KBC Bank de payer la somme réclamée ; pour qualifier la demande en paiement d'abusive, l'ordonnance retient essentiellement qu'elle a été faite le 21 mars 2013 alors qu'une décision de justice malaisienne du 19 mars 2013 notifiée le lendemain à la Malayan Banking Berhad avait fait interdiction à la société Bio-Xcell de mettre en 'uvre la garantie et à la Malayan Banking Berhad d'y donner suite de telle sorte que la contre garantie de KBC Bank ne pouvait être mise en 'uvre ; l'ordonnance estime également que la circonstance que, ultérieurement le 13 juin 2013, une nouvelle décision ait rendu caduque la décision antérieure est sans incidence ;
Vu la déclaration d'appel de la société Malayan Banking Berhad en date du 15 octobre 2013 ;
Vu les dernières conclusions de la société Malayan Banking Berhad en date du 10 novembre 2014 demandant l'infirmation de l'ordonnance et sollicitant la condamnation de KBC Bank à lui payer la contre-valeur en euros de la somme de 5 346 550 $ malaisiens ; elle fait essentiellement valoir que la garantie et la contre garantie sont des institutions autonomes et indépendantes, soumises aux règles uniformes de la Chambre de commerce internationale relatives aux garanties sur demande, règles qui rappellent que la garantie est indépendante de la relation sous-jacente et que la contre garantie, quant à elle, est indépendante de la garantie et de la relation sous-jacente ; elle estime que la mise en 'uvre de la contre garantie n'est pas subordonnée à la preuve de l'exécution de son propre engagement mais seulement de l'appel de la garantie et que ce mécanisme a notamment pour objet de permettre au garant de premier rang de n'exécuter son propre engagement qu'après paiement de la contre garantie afin d'éviter l'avance des fonds et de supporter le risque de change ; elle estime par ailleurs que contrairement à ce que soutient la société Lebas Technologies, argumentation reprise par KBC Bank, la première décision malaisienne ne lui a pas fait interdiction de mettre en 'uvre la contre garantie ; elle estime également, à titre subsidiaire, que KBC Bank se contredit et contrevient aux principes de l'estoppel dès lors que lors de la procédure devant le juge des référés français elle avait lié l'interdiction de mise en 'uvre de la contre garantie au maintien de la décision d'interdiction malaisienne alors que ultérieurement lors de l'audience devant le juge des référés puis devant la cour elle conclut au défaut d'incidence de la décision malaisienne ultérieure ayant mis fin à l'interdiction ; elle demande donc la condamnation de la banque tant en application des principes régissant la contre garantie qu'en application du principe de l'estoppel ;
Vu les dernières conclusions de la société Lebas Technologies, de son administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde en date du 15 octobre 2014 sollicitant la confirmation de l'ordonnance ; ils estiment que la demande en paiement de Malayan Banking Berhad est frauduleuse ou, au moins, abusive dès lors qu'elle a été rendue en méconnaissance de la décision d'une juridiction malaisienne rendue deux jours auparavant et signifiée à Malayan Banking Berhad la veille ; ils estiment que cette décision, non seulement portait interdiction à l'égard de la société malaisienne Bio-Xcell d'actionner la garantie mais également qu'elle interdisait à Malayan Banking Berhad de mettre en 'uvre la contre garantie dès lors qu'elle lui ordonnait de n'exercer aucun des droits résultant de la garantie bancaire de premier rang ; ils estiment également que la décision judiciaire malaisienne du 13 juin 2013 autorisant la société Bio-Xcell à ne pas tenir compte de l'ordonnance du 19 mars 2013 était sans incidence dès lors qu'il convenait de se placer au jour de l'appel en contre garantie pour apprécier le comportement de Malayan Banking Berhad ;
Vu les dernières conclusions de la société KBC Bank en date du 24 décembre 2014 déclarant s'en rapporter quant à demande d'interdiction de payer sa contre garantie formulée par Lebas Technologies ; elle fait toutefois valoir que, même si la contre garantie est autonome au regard de la garantie, la circonstance qu'en l'espèce Malayan Banking Berhad en mettant en 'uvre la contre garantie n'ait pas révélé que, l'avant-veille, une décision judiciaire malaisienne lui avait fait défense de payer la garantie de premier rang est de nature à rendre l'appel en contre garantie manifestement abusif ; elle estime également que la première décision judiciaire malaisienne peut être interprétée comme faisant interdiction à Malayan Banking Berhad de mettre en 'uvre la contre garantie dès lors qu'elle lui enjoignait de n'exercer aucun des droits découlant de la garantie bancaire ; KBC Bank conteste part ailleurs que puisse lui être opposé le principe de l'estoppel en faisant valoir que ses conclusions devant le juge des référés ne contenaient aucun engagement de payer et que le litige avait ultérieurement évolué puisque Lebas Technologies avait soutenu que la levée de l'interdiction de payer malaisienne n'ôtait pas son caractère manifestement abusif à l'appel en contre garantie faite par Malayan Banking Berhad ; elle indique d'ailleurs que la seconde décision malaisienne ne lui a été communiquée que le jour de l'audience de plaidoirie devant le juge des référés ; enfin, KBC Bank indique avoir déclaré sa créance dans le cadre de la procédure de sauvegarde dont fait l'objet Lebas technologies ;
Vu l'ordonnance de clôture du 8 janvier 2015 ;
Vu la note en délibéré du 18 mars 2015, transmise pour le compte de la société Lebas Technologies;
MOTIFS
Attendu que, au regard des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile, la note en délibéré produite pour le compte de Lebas Technologies n'est pas recevable faute d'avoir été autorisée par la Cour; que au demeurant les éléments nouveaux qu'elle contient ne sont pas de nature à modifier la décision de la Cour au regard des motifs exposés ci-dessous ;
Attendu que la société Lebas Technologies a conclu le 21 juin 2011, par le biais de sa filiale malaisienne la société Lebas Technologies Sdn Bhd, avec une société de droit malaisien Malaysian Bio-Xcell (la société Bio-Xcell) et en partenariat avec la société Metabolic Explorer un contrat portant sur la réalisation en Malaisie d'une usine de production de molécules chimiques ; que, dans le cadre de l'exécution de ce contrat, la société Lebas Technologies Sdn Bhd a consenti une garantie bancaire le 25 juillet 2011 au profit de la société Bio-Xcell, garantie souscrite auprès de la Malayan Banking Berhad pour un montant de 5 346 550 $ malaisiens; cette garantie a fait l'objet d'une contre garantie bancaire internationale au profit de Malayan Banking Berhad par la KBC Bank qui est la banque de la société française Lebas Technologies ; que, le 15 mars 2013, la société malaisienne Bio-Xcell a résilié le contrat conclu avec Lebas Technologies Sdn Bhd ; que le même jour, elle a mis en 'uvre la garantie bancaire auprès de Malayan Banking Berhad ; que la société Lebas Technologies Sdn Bhd a saisi une juridiction civile malaisienne sur requête aux fins de voir interdire à la société Bio-Xcell de mettre en 'uvre la garantie bancaire de premier rang ; une procédure d'arbitrage était par ailleurs mise en 'uvre sur le fond ;
Attendu que dans une ordonnance en date du 19 mars 2013, le tribunal civil malaisien, saisi sur requête, a fait droit à cette demande et a fait interdiction à la société Bio-Xcell de faire appel à la garantie bancaire de premier rang de la Malayan Banking Berhad et à cette banque de mettre en 'uvre les droits attachés à cette garantie; que cette ordonnance a été notifiée le 20 mars 2013 à la société Bio-Xcell et à la Malayan Banking Berhad ; que toutefois la Malayan Banking Berhad a actionné la contre garantie bancaire auprès de la KBC Bank le 21 mars 2013 ; qu'ultérieurement, le 13 juin 2013, la juridiction de Malaisie a autorisé la société Bio-Xcell à ne pas tenir compte de l'ordonnance du 19 mars 2013 ; que Malayan Banking Berhad a payé à la suite de cette décision la somme de 5 346 550 $ malaisiens au titre de la garantie ; que par acte du 27 mars 2013, la société française Lebas Technologies a assigné en référé KBC Bank devant le président du tribunal de commerce de Lille Métropole aux fins de voir interdire à KBC Bank de payer toute somme au titre de la contre garantie dans l'attente de l'issue de la procédure arbitrale ; que l'affaire a été renvoyée pour permettre la mise en cause de la Malayan Banking Berhad, une première ordonnance du juge des référés portant interdiction de paiement à l'égard de la société KBC Bank jusqu'au prononcé de la décision qui serait rendue à l'issue de la prochaine audience ; qu'en définitive, le juge de référé rendait la décision déférée le 26 septembre 2013, considérant abusive la demande en paiement de Malayan Banking Berhad à l'égard de KBC Bank et faisant interdiction à celle-ci de procéder au paiement de la somme réclamée ;
Attendu que la cour observe que l'ensemble des parties conviennent que les documents produits et présentés par eux comme constituant l'une et l'autre des deux décisions judiciaires de la «High court of Malaya at Kuala Lumpur» constituent effectivement les décisions dont ils débattent et ceci bien que ces documents soient intitulés « writ of summons » ;
Attendu que le juge des référés a été saisi en l'espèce par la société Lebas Technologies aux fins de voir constater l'existence d'un dommage imminent et en conséquence de voir interdire à KBC Bank de payer toute somme au titre de la contre garantie dans l'attente d'une sentence arbitrale ; que l'ordonnance a été rendue au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile ; que, devant la cour, la société Lebas Technologies fonde explicitement ses demandes sur l'article 873 alinéa un du code de procédure civile;
Attendu que, aux termes de l'article 873 alinéa un du code de procédure civile : « Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »
Attendu que, pour que le juge des référés puisse, dans le cadre ainsi défini, faire interdiction à une banque de payer une contre-garantie, il est nécessaire que la mise en 'uvre de cette garantie apparaisse frauduleuse ou abusive et ceci de façon manifeste, faute de quoi il ne saurait y avoir ni dommage imminent ni trouble manifestement illicite ;
Attendu en l'espèce qu'il ne peut être retenu de façon manifeste que la mise en 'uvre de la contre garantie présenterait un caractère frauduleux ou abusif; qu'en effet, la contre garantie donnée par KBC Bank à la demande de Lebas Technologies au bénéfice de Malayan Banking Berhad est une garantie autonome ; qu'une telle contre garantie, comme le rappelle l'article 5 b des Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale auxquelles les parties ont entendu se soumettre «est, par sa nature, indépendante de la garantie, de la relation sous-jacente, de la demande et de toute autre contre garantie à laquelle elle se réfère et le contre garant n'est en aucune façon concerné ou engagé par cette relation » ; qu'il est encore précisé : « Le contre garant tenu de payer en vertu de la contre garantie ne peut faire opposer des exceptions découlant d'une quelconque relation autre que la relation entre le contre garant et le garant,.... » ; qu'en ce sens, la demande de Lebas Technologies auprès de la juridiction malaisienne visant à ce que soit suspendue la garantie dans l'attente de l'issue de la procédure arbitrale constitue une négation du mécanisme de la garantie autonome; qu'il est acquis que la contre garantie peut être mise en 'uvre sans qu'il soit justifié du paiement de la garantie auprès du bénéficiaire initial ; qu'en l'espèce, la garantie de Malayan Banking Berhad a bien été appelée par la société Bio-Xcell le 15 mars 2013 ; que la mise en 'uvre de la garantie par la société Bio-Xcell justifie à elle seule la mise en 'uvre de la contre garantie auprès de KBC Bank; qu'elle n'est pas subordonnée au paiement effectif par Malayan Banking Berhad de sa garantie au profit du bénéficiaire Bio-Xcell ; que la première décision judiciaire malaisienne qui a interdit à la société Bio-Xcell de mettre en 'uvre la garantie auprès de Malayan Banking Berhad est intervenue postérieurement; que surtout, l'ensemble des parties conviennent que cette décision est intervenue au terme d'une procédure non contradictoire; qu'une telle décision présentait ainsi un caractère nécessairement provisoire; que c'est dans ces conditions que la seconde décision judiciaire malaisienne a mis à néant cette première décision; que le caractère provisoire de la première décision n'a pas eu pour effet dans ces conditions de remettre en cause le principe de l'appel en garantie mis en 'uvre par la société Bio-Xcell ;
Attendu que, le caractère frauduleux ou abusif de la mise en 'uvre de la contre garantie ne peut non plus être retenu de façon manifeste au regard de l'objet de la première décision judiciaire malaisienne; que la première décision judiciaire malaisienne, en l'état des documents produits par les parties, contient trois injonctions : la première est faite au « premier défendeur », à savoir la société Bio-Xcell à laquelle elle ordonne de ne pas demander à bénéficier ou utiliser les sommes garanties au titre de la garantie bancaire et ceci « dans l'attente de la disposition et/ou conclusion du procès intenté au titre des présentes, et/ou dans l'attente de la saisine et/ou du règlement de l'affaire par voie d'arbitrage conformément à l'article 19 dudit contrat EPCC' ; que les deux autres injonctions sont faites au « second défendeur » à savoir la société Malayan Banking Berhad à laquelle elle indique qu'il agirait illégalement ou de façon abusive ou de mauvaise foi s'il devait effectuer le paiement conformément à la demande de la société Bio-Xcell et qu'il ne serait pas alors en droit de recouvrer du demandeur, à savoir la société Lebas Technologies, le paiement de tout ou partie du montant garanti ; qu'il lui fait également injonction « de n'exercer aucun des droits découlant prétendument de cette Garantie Bancaire en attendant la disposition et/ou la conclusion du procès intenté au présent et/ou en attendant que l'affaire soit jugée et/ou réglée par voie de l'arbitrage conformément à l'article 19 dudit contrat EPCC' ; que la société Lebas Technologies et, à sa suite, KBC Bank, soutiennent que cette seconde injonction emporterait nécessairement interdiction de mettre en 'uvre la contre garantie-garantie dès lors qu'elle interdit à Malayan Banking Berhad d'exercer les droits découlant de la garantie bancaire ; que toutefois les dispositions de cette décision judiciaire, reproduisant, dans le cadre d'une instance introduite sur requête et de façon non contradictoire, les demandes faites par la société Lebas Technologies elle-même dans des termes tout à fait précis, ne visent pas de façon explicite une telle interdiction ; qu'au contraire, le contre garant n'apparaît en aucune façon dans le cadre de cette décision dont le dispositif ne concerne que le premier défendeur, à savoir la société Bio-Xcell et le second défendeur à savoir Malayan Banking Berhad ; que cette décision n'a pour objet et pour effet que de réglementer de façon provisoire les relations entre la société Bio-Xcell et la société Malayan Banking Berhad ; qu'il ne saurait donc être retenu de façon manifeste comme le soutiennent les intimés que la première décision judiciaire malaisienne emportait de plein droit interdiction de mettre en 'uvre la contre garantie ;
Attendu qu'il apparaît ainsi qu'au regard des dispositions de l'article 873 alinéa un du code de procédure civile, le caractère frauduleux ou abusif de l'appel en contre garantie ne peut être retenu de façon manifeste ;
Attendu au surplus que l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite au sens de l'article 873 du code de procédure civile doit être apprécié au jour auquel le juge statue et lui permet seulement d'ordonner des mesures conservatoires ou de remise en état ; qu'à l'évidence, à supposer qu'il ait pu être retenu que l'appel en contre garantie constituait un tel dommage ou un tel trouble, force est de constater que la seconde décision judiciaire malaisienne, qui a mis à néant la première décision et ainsi mis fin à l'interdiction faite à la société Bio-Xcell de poursuivre la mise en 'uvre de la garantie, a fait disparaître toute notion de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite; qu'aucune mesure conservatoire ou de remise en état ne peut donc plus se justifier ; qu'ainsi, en toute hypothèse, la survenance de la seconde décision doit entraîner de plein droit la levée de l'interdiction faite à KBC Bank de payer Malayan Banking Berhad au titre de la contre garantie; que la disparition d'un tel dommage imminent est d'autant plus évidente que Malayan Banking Berhad, à la suite de cette seconde décision judiciaire malaisienne, a payé à la société Bio-Xcell le montant de la garantie à laquelle elle était tenue ;
Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces observations, d'une part, que le caractère frauduleux ou abusif de la mise en 'uvre de la contre garantie ne peut être retenu comme établi de façon manifeste et que, d'autre part, à supposer que la mise en 'uvre de cette contre garantie ait constitué un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent au sens de l'article 873, la survenance de la seconde décision judiciaire malaisienne mettait en toute hypothèse fin à un tel dommage et rendait ainsi illégitime le maintien de l'interdiction faite à KBC Bank ;
Attendu dans ces conditions qu'il y a lieu de faire droit à la demande de Malayan Banking Berhad, d'infirmer l'ordonnance déférée et de condamner KBC Bank à lui payer la somme de 5 346 550 $ malaisiens ; que cette somme sera payable en euros selon le taux de change fixé par la Banque centrale malaisienne, applicable à la date de paiement de cette somme ; que la contestation soulevée à ce titre par KBC Bank qui entend voir retenir le taux de la Banque centrale européenne n'est pas fondée dès lors que les stipulations de la contre-garantie elle-même font explicitement référence au taux retenu par la Banque centrale malaisienne (« The claim will be paid in Euro at the prevailing official MYR/EUR exchange fixed by the Central Bank of Malaysia » pièce n°2 produite par KBC);
Attendu qu'il serait inéquitable que Malayan Banking Berhad conserve à sa charge la totalité du montant des frais irrépétibles engagés pour les besoins de la présente instance ; que la société KBC Bank sera condamnée à lui payer la somme de 7000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que la société Lebas Technologies, ayant la qualité de partie succombante dans le cadre de la présente instance, sera tenue aux dépens ; qu'elle sera également condamnée, par application de l'article 700 du code de procédure civile à payer à KBC Bank la somme de 7000 € ;
PAR CES MOTIFS,
la cour, statuant publiquement et contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe,
Déclare irrecevable la note en délibéré produite pour le compte de Lebas Technologies,
Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions,
Dit que l'obligation à paiement de KBC Bank à l'égard de Malayan Banking Berhad en exécution de son engagement de contre-garantie n'est pas contestable,
Condamne KBC Bank à payer à Malayan Banking Berhad la somme de 5 346 550 $ malaisiens payable en euros selon le taux de change, défini par la Banque centrale malaisienne, applicable à la date de paiement de ladite somme,
Rejette toutes autres demandes,
Condamne KBC Bank à payer à Malayan Banking Berhad la somme de 7000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Lebas Technologies à payer à KBC Bank la somme de 7000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Lebas Technologies aux dépens qui pourront être recouvrés directement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
S. HURBAINC. PARENTY
