France, Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 2, 11 octobre 2018, 16/06984

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 11/10/2018

***

N° de MINUTE : 18/

N° RG : 16/06984 - N° Portalis DBVT-V-B7A-QIFA

Jugement N° [...] rendu le 23 juin 2016 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE

SA Cofidis Participations agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [...]

[...]

représentée par Me Virginie X..., avocat au barreau de Douai

assistée de Me Guillaume Y..., avocat au barreau de Paris

INTIMÉES

Caisse de Crédit Municipal de Lille établissement public communal de crédit et d'aide sociale agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [...]

SA Dexia Crédit Local agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social 1 passerelle des Reflets Tour Dexia La défense 2 (Courbevoie)

[...]

SA Belfius Banque agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social 44 bd Pacheco

[...]

représentées par Me François Z..., de la SCP François Z...-Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai

assistées de Me Aymeric A..., avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Isabelle Roques, conseiller

DÉBATS à l'audience publique du 31 mai 2018 tenue en double rapporteur par Marie-Laure Dallery, président et Nadia Cordier, conseiller après accord des parties.

Mme Marie-Laure Dallery, entendu en son rapport oral.

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 11 octobre 2018 après prorogation du délibéré initialement prévu le 27 septembre 2018 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 14 mars 2018

***

La société Créatis, SA de droit français, est spécialisée dans le domaine des prêts restructurés non hypothécaires aux particuliers via un réseau d'apporteur d'affaires.

A la fin de l'année 2005, le capital de Créatis était détenu à hauteur de 75% par la Caisse du Crédit Municipal de Lille (ci-après CML), de 12,5 % par la société Dexia Crédit Local (ci-après DCL), ainsi que 12,5% par Dexia Banque désormais la société Belfius Banque (ci-après Belfius).

Le 28/03/2006, un «Contrat de cession d'actions» a été conclu entre CML, DCL et Dexia Banque (Belfius), cédants et Cofidis Participations, en qualité de cessionnaire, qui a acquis la totalité du capital de Créatis, au prix de 103 millions d'euros, payés comptant.

Ce contrat de cession prévoyait notamment une garantie de passif complémentaire, spécifique au dossier Panorimmo ainsi qu'un complément de prix éventuellement dû par Créatis par suite du recouvrement par elle des créances dites'Panorimmo'.

En effet, Créatis avait conclu en septembre 2001 un contrat de partenariat avec le Groupe Panorimmo, comprenant deux autres sociétés Financimmo, sociétés d'intermédiaire en opérations de banque et Assurimmo, société de courtage en assurances, groupe qui exerçait une activité de vente d'espaces publicitaires destinés à'favoriser la vente d'immeubles entre particuliers. Dans ce cadre, Créatis émettait à l'égard des clients de Panorimmo une offre de crédit accessoire à leurs besoins de financement afin de financer le montant de la prestation dite de 'communication' de Panorimmo consistant à promouvoir le bien immobilier en vente sur divers supports dédiés (magazine, internet, minitel).

A la suite de plaintes pénales déposées par de nombreux souscripteurs contre Panorimmo, une information judiciaire était ouverte le 11/02/2004.

Le redressement judiciaire de cette société était prononcé par jugement du tribunal de commerce d' Aix-en-Provence du 9 septembre 2004, converti en liquidation judiciaire le 27/0212004.

Dès la défaillance de Panorimmo, Créatis avait lancé 814 actions devant différents tribunaux de grande instance, à l'effet de recouvrer les sommes restant dues par les clients de celle-ci.

A la date du contrat de cession, Créatis était partie à' deux procédures judiciaires (la première relative à la procédure collective visant Panorimmo et ses sociétés soeurs et la seconde visant les assureurs des dossiers), ainsi qu'à une procédure pénale instruite devant le tribunal de grande instance de Paris.

Le contrat de cession prévoyait ainsi au titre du dossier Panorimmo :

- un complément de prix éventuellement dû à Cofidis de '75 % du Montant Net des créances Panorimmo'

- une garantie de passif complémentaire spécifique à ce dossier prévoyant l'indemnisation 'de toute perte, dommage, préjudice, charge ou coût encourus par [Créatis] en conséquence (a) de tout passif non comptabilisé ou insuffisamment comptabilisé dans les Comptes de référence trouvant sa cause ou son origine dans le dossier Panorimmo et qui n'aurait fait l'objet d'aucune provision ou d'une provision insuffisante dans les Comptes de Référence et (b) de toute procédure de règlement des différends , y compris pénale, introduite après la date des présentes et trouvant sa cause dans le dossier Panorimmo'.

Il était également stipulé à l'acte que ne pouvaient être prises en compte que les réclamations notifiées par le cessionnaire dans la limite de 2 ans après le 1er juin 2006, date de réalisation de la vente, cette limite étant portée à 5 ans pour les conséquences civiles du dossier Panorimmo et à 7 ans pour les conséquences pénales.

En outre, des délais maximums de notification des réclamations à compter de la connaissance par le cessionnaire du fait générateur ou du préjudice, étaient stipulés ainsi que des délais de règlement des indemnisations, outre le taux d'intérêt de retard.

Enfin, il était prévu que le préjudice indemnisable serait déterminé après prise en compte des économies d'impôts générées par le préjudice dans la limite d'un plafond.

Le 07/05/2008, Créatis a été mise en examen à raison d'agissements frauduleux présumés relatifs au dossier Panorimmo et a fait l'objet d'une mesure de contrôle judiciaire assortie d'une obligation de cautionnement à' hauteur d'un montant de 3 millions d'euros.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 13 mai 2008, 3 Suisses International SA , actionnaire majoritaire de Cofidis a informé les cédants, CML, DCL et Belfius, conformément aux dispositions du contrat de cession, de l'obligation de verser cette somme.

Créatis a payé la caution en 3 tiers: les 1er juin, 1er juillet et 1er août 2008.

En date du 02/07/2014, le juge d'instruction a notifié à Créatis deux ordonnances confirmées par un arrêt de la cour d' appel du 25/09/2014, la renvoyant devant le tribunal correctionnel de Paris avec 16 autres personnes physiques ou morales et maintenant ses obligations de contrôle judiciaire.

Sur le plan civil, Créatis a poursuivi les démarches de recouvrement des sommes dues par les clients de Panorimmo et a, annuellement, informé les cédants des résultats, conformément aux engagements contractuels, sans que les recouvrements opérés ne génèrent de complément de prix du fait des frais engagés.

Le 5 février 2009, Créatis a mis fin à la procédure judiciaire engagée contre les assureurs du dossier par une transaction aux termes de laquelle ceux-ci lui ont versé la somme de 1.825.000 euros.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 20/05/2011, Cofidis a adressé à la CML, DCL et Belfius une réclamation d'indemnisation en vertu de l'article 8.6 du contrat relative à'l'indemnisation de l'ensemble des coûts encourus par Créatis au titre de la procédure pénale, caution incluse ainsi que celle des coûts encourus par Créatis dans le cadre des procédures civiles ou transactionnelles liées au recouvrement des créances des clients de Panorimmo y compris les dommages-intérêts payés à des emprunteurs.

Cette réclamation augmentée du coût de financement de la somme de 3 000 000 euros, d'un montant de 438 895,83 euros a été réitérée par lettre du 13 février 2013.

Aucun accord n'ayant été trouvé, Cofidis, par acte du 21 février 2014, a fait assigner CML, DCL et Belfius devant le tribunal de commerce de Lille-Métropole.

Par jugement du 23 juin 2016, ce tribunal a :

- débouté Cofidis Participations de ses demandes de prise en charge par CML, DCL et Belfius, des frais de cautionnement pénal (3 000.000 euros), des dommages et intérêts payés dans le cadre de la procédure pénale (577 036,88 euros), des frais d'avocats et frais externes hors procédures transactionnelles ( 189 014,86 euros) , des frais d'avocats s'agissant des procédures civiles en cours (6 286,18 euros),

- condamné CML, DCL et Belfius à prendre en charge les frais suivants supportés par Cofidis Participations : les frais financiers résultant du paiement de la caution sur la base du taux contractuel (EONIA au jour le jour + 200 points) depuis la date de paiement de cette caution jusqu'à son remboursement, les frais de conseils et d'avocats dans le cadre de la procédure pénale arrêtés au mois de mai 2011 (238.702 euros) et les frais engagés dans le cadre de la procédure transactionnelle (58'120,51 euros),

- dit n'y avoir lieu au remboursement par CML, DCL et Belfius de ces frais en application du mécanisme de calcul contractuellement prévu,

- condamné Cofidis Particpations à payer à CML, DCL et Belfius la somme de 10'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Cofidis Participations a interjeté appel de cette décision par déclaration du 21 novembre 2016.

Par une décision définitive du 29 septembre 2016, Créatis a été relaxée par la 31ème chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris de l'ensemble des chefs de prévention retenus à son encontre.

Le 22 février 2017, Créatis a sollicité de la Caisse des dépôts et consignations la restitution du cautionnement versé majoré des intérêts lui revenant.

Le 27 mars 2017, le CDC a procédé au virement de la somme de 3 262 929,16 euros au profit de Créatis.

Par des conclusions notifiées par voie électronique le 13 mars 2018, Cofidis prie la cour d'infirmer partiellement le jugement en que:

- il l'a déboutée de ses demandes de prise en charge par CML, DCL et Belfius, des frais de cautionnement pénal, des dommages et intérêts, des frais d'avocat et de conseils dans le cadre des procédures civiles en cours,

-il a condamné CML, DCL et Belfius à prendre en charge les frais dans le cadre de la procédure transactionnelle pour un montant de 58'120,51 euros,

- il a dit n'y avoir lieu au remboursement par CML, DCL et Belfius des frais à la prise en charge desquelles elles ont par ailleurs été condamnées en application du mécanisme de calcul contractuellement prévu,

- il l'a condamnée à payer à la CML, DCL et Belfius la somme de 10'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

de confirmer le jugement pour le surplus de condamnations prononcées à l'encontre de la CML, DCL et Belfius,

Statuant à nouveau,

de condamner CML, DCL et Belfius à s'acquitter entre ses mains d'une somme totale de 1 725.158,84 euros correspondant à :

- 280. 043,52 euros, au titre des frais financiers encourus à' raison du financement intragroupe du cautionnement pénal, minorés des intérêts servis par la Caisse des Dépôts et Consignations;

- 556.402, 02 euros, au titre des frais de conseils et d'avocats dans le cadre de la procédure pénale;

- 577.036, 88 euros, au titre des dommages-intérêts payés par Créatis à des emprunteurs dans le cadre des procédures civiles,

- 189.014,96 euros, au titre des frais d'avocats et frais externes hors procédure transactionnelle;

- 88.475,66 euros, au titre des frais d'avocats engagés dans le cadre de la procédure transactionnelle;

- 34.313,80 euros, au titre des frais d'avocats s'agissant des procédures civiles en cours de désistement;

selon la répartition suivante contractuellement stipulée: 75% par CML, 12,5% par DCL et 12,5% par Belfius ;

- de dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de délivrance de l'assignation, soit le 21 février 2014 ;

- d'ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 (nouveau) du code civil ;

En tout état de cause,

de débouter les intimées de leurs demandes, les condamner à lui verser une somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.

CML, DCL et Belfius, par des conclusions notifiées par voie électronique le 14 mars 2018 demandent à la cour, au visa des articles 1134 et suivants du code civil et des articles 142-2 et 142-3 et suivants du code de procédure pénale :

A/ sur la demande de condamnation au paiement de la somme de 3 millions d'euros au titre du cautionnement pénal et des frais afférents,

Sur la caution pénale

- de confirmer le jugement entrepris ;

Et en tout état de cause :

- de constater la restitution de la somme de 3.262.979,19 euros à Cofidis au titre du cautionnement pénal et des intérêts versés par la Caisse des dépôts et

consignation de Paris à' hauteur de 262.979,16 euros,

- de dire et juger en conséquence, que les sociétés CML DCL et Belfius ne peuvent être redevables de la somme de 3.000.000 euros au titre du cautionnement pénal ni des accessoires tels que les honoraires d'avocats et les frais de financement intragroupe,

- de prendre acte que Cofidis renonce à sa demande de condamnation à leur encontre, de la somme de 3 000.000 euros au titre du cautionnement pénal ;

Sur les frais financiers liés au cautionnement pénal

de réformer le jugement du tribunal de commerce de Lille en ce qu'elles ne sont redevables d'aucune somme au titre des frais d'emprunt liés au financement intra-groupe de Cofidis, au regard de la déchéance du droit de Cofidis à indemnisation des frais d'emprunt intra- groupe, conformément à l'article 8. 8. 2 de la garantie de passif eu égard à la tardiveté de sa réclamation intervenue au-delà du délai de 45 jours contractuellement prévu et en l'absence de justificatifs au soutien de sa réclamation,

- à titre subsidiaire, de débouter Cofidis de sa demande de condamnation, en l'absence de préjudice, celle-ci ne justifiant pas d'un préjudice au titre du financement de cautionnement pénal au regard de la rémunération versée par la Caisse des dépôts et consignation de Paris à hauteur de 262'978,16 euros,

- à titre infiniment subsidiaire, d'ordonner la compensation entre les intérêts versés par la Caisse des dépôts et consignations de Paris soient la somme de 262'979,16 euros et les intérêts payés au titre du financement intragroupe par Cofidis, soit la somme de 689 225 euros avant déduction d'impôts, Cofidis en demandant la compensation ;

- Sur les frais d'avocats

- de dire qu'elles ne peuvent être redevables que de la somme de 3827 euros à ce titre, seule facture transmise dans le délai contractuellement prévu et de constater la déchéance du droit de Cofidis à indemnisation des autres frais de conseil et d'avocat conformément à l'article 8. 6. 2 de la garantie de passif eu égard à la tardiveté de sa déclaration (au-delà du délai contractuel de 45 jours) ;

Si ce seul poste de préjudice est retenu,

- de dire que les sommes sollicitées par Cofidis ne dépassent pas le seuil de déclenchement de 200'000 euros prévue par la convention de garantie et qu'elles ne sont redevables d'aucune somme ;

B/ Sur la demande de condamnation au paiement des sommes prétendument dues au titre des créances civiles et transactionnelles et des frais y afférents

- de constater que la garantie de passif ne couvre pas ce poste de préjudice et la déchéance du droit de Cofidis à indemnisation, conformément à l'article 8. 4 de la garantie, eu égard à la tardiveté de sa réclamation, celle-ci étant intervenue au-delà du délai contractuel de 2 ans

En tout état de cause,

- de constater le versement à Créatis de la somme de 1'825'000 euros versée par les assureurs à titre d'indemnité transactionnelle dans le cadre des procédures civiles de recouvrement de créances,

- de dire que le mécanisme de calcul contractuellement prévu doit trouver application par déduction de la somme de 1 825'000 euros versée par les assureurs des sommes sollicitées par Cofidis,

- de dire que les économies d'impôts fixés forfaitairement 34,3% doivent être déduites du montant brut des sommes sollicitées par Cofidis, après déduction de l'indemnité transactionnelle,

- de constater la restitution de la somme de 3'262'979,19 euros à Cofidis au titre du cautionnement pénal,

- de constater en conséquence que le préjudice net de Cofidis est inexisatnt après déduction de l'indemnité transactionnelle, des économies d'impôts et de la restitution de la caution pénale,

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que le préjudice net de Cofidis s'élève à zéro euro,

- de débouter Cofidis de ses demandes et de condamner celle-ci à leur verser à chacune 15'000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.

* * *

SUR CE

Cofidis forme des demandes au titre de la garantie contractuelle spécifique.

Le contrat prévoit une garantie de passif non comptabilisé consécutif à des procédures introduites postérieurement au 28 mars 2006 dans le cadre du dossier Panorimmo, lequel suivant la définition contractuelle donnée : 'désigne la mise en liquidation judiciaire des sociétés Panoriùmmo, Assurimmo et Conseil Assurances Courtage et la dissolution de plein droit de la société en participation constituée en 2002 entre la Société [Créatis] et la société Panorimmo ainsi que toute procédure contentieuse en cours intentée par ou contre la Société ainsi que toute procédure contentieuse à venir intentée contre la Société qui aurait une cause ou une origine antérieure à la Date de Réalisation dans le cadre du partenariat commercial mis en place entre la Société et la société Panorimmo en 2001 et dont une synthèse figure en annexe 7.18 pour les litiges en cours'.

L'article 8.8 est intitulé: 'Garantie spécifique au Dossier Panorimmo et Procédure applicable en cas de Réclamation de Tiers lié au Dossier Panorimmo'.

L'article 8.8.1 dispose :

' Les cédants s'engagent durant la durée stipulée à l'article 8.4 (ii), à indemniser, conformément aux stipulations de l'article 8, le Cessionnaire, à titre de réduction de prix, du montant intégral, à l'euro près, de toute perte, dommage, préjudice, charge ou coût encourus par la Société en conséquence (a) de tout passif non comptabilisé ou insuffisamment comptabilisé dans les Comptes de Référence, trouvant sa cause ou son origine dans le Dossier Panorimmo, et qui n'aurait fait l'objet d'aucune provision ou d'une provision insuffisante dans ces Comptes de Référence et (b) de toute procédure de règlement des différends, y compris pénale, introduite après la date des présentes, et trouvant sa cause ou son origine dans le Dossier Panorimmo.

(...)'.

- Sur le cautionnement pénal

Tout en reconnaissant qu'elle a perçu de la caisse des dépôts et consignations, à la suite de la relaxe de Créatis, la somme de 3.000 000 euros au titre du remboursement du cautionnement pénal et celle de 262 979,16 euros au titre des intérêts servis, Cofidis maintient sa demande de réformation de la décision du tribunal sur le cautionnement pénal dans son principe.

Cofidis fait valoir que l'exigibilité du cautionnement pénal résulte des obligations du contrat. Elle se prévaut à cet égard de l'article 8.9 intitulé 'Exigibilité' et soutient en premier lieu que les stipulations contractuelles n'ont pas vocation à définir les sommes susceptibles de faire l'objet d'une indemnisation mais seulement de déterminer leur date d'exigibilité, en second lieu qu'une décision de nature pénale doit pouvoir être considérée comme une 'décision exécutoire' figurant à cet article en vertu des règles d'interprétation contractuelle des articles 1156 et suivants (anciens) du code civil, la volonté des parties ayant été de garantir le cessionnaire du paiement de toutes les sommes qu'il aurait été à même de devoir payer dans le dossier Panorimmo et en troisième lieu, que le caractère provisoire de l'ordonnance est indifférent au regard de l'obligation d'indemnisation des intimées, étant observé que l'article 8.9.1 réserve, s'agissant de la définition du caractère exécutoire, la possibilité d'une décision assortie de l'exécution provisoire et que l'article 8.2.2 réserve une obligation de remboursement par Cofidis des sommes versées par les intimées, ce qui confirme l'indifférence du caractère définitif du montant réclamé. Elle ajoute qu'au surplus, l'ordonnance du 7 mai 2008 présente un caractère exécutoire comme insusceptible de recours, confirmée par une ordonnance du 2 juillet 2014, ordonnant une mesure coercitive à laquelle Créatis ne pouvait se soustraire.

Les intimées rétorquent que le cautionnement pénal est une simple mesure conservatoire (articles 142-2 et 142-3 du code de procédure pénale), que l'ordonnance du juge d'instruction n'a pas autorité de chose jugée au civil comme étant révocable, que la portée des engagements découlant d'une garantie d'actif et de passif est d'interprétation stricte dans les termes de l'article 1162 du code civil. Elles ajoutent que la restitution de la somme cautionnée corrobore le caractère conservatoire de l'ordonnance du juge d'instruction et l'absence de décision exécutoire au sens de la garantie.

* * *

L'article 8.5 est intitulé 'Exclusions'.

L'article 8.5.1 dispose : 'Aucune demande d'indemnisation ne pourra être faite par le Cessionnaire à l'encontre de l'un quelconque des Cédants et par conséquent, aucune indemnisation ne sera due par le Cédant:

(I) si le Cessionnaire décide de faire droit à une demande d'un Tiers dans le cadre d'une Réclamation de Tiers en l'absence de Décision Exécutoire rendue à l'encontre de la Société et alors que les Cédants n'auraient pas consenti à cette décision ...' .

L'article 8.9 est intitulé 'Exigibilié'.

L'article 8.9.1 dispose : 'Toute somme réclamée par le Cessionnaire aux cédants dans le respect des dispositions de l'article 8 deviendra exigible:

(...)

(ii) pour les Réclamations de Tiers, dans un délai de quarante-cinq (45) Jours Ouvrés suivant la date à laquelle la Société sera tenue de payer ladite somme par Décision Exécutoire ou après transaction...'.

(...)

Dans l'hypothèse où la somme réclamée par le Cessionnaire et devenue exigible correspondrait à une somme décaissée ou devant être décaissée par la Société, le paiement dû par les Cédants ne pourra intervenir qu'après le décaissement effectif par la Société de ladite somme, la date de ce décaissement étant alors réputée être la Date d'Exigibilité'.

Le contrat fait la loi des parties.

Il soumet toute demande d'indemnisation résultant d'une demande de tiers à une décision exécutoire, laquelle est définie par l'article 1 du contrat, comme signifiant 'une décision susceptible d'exécution soit définitive au sens de l'article 500 du Nouveau Code de Procédure Civile, soit provisoire par décision du tribunal statuant en première instance en application de l'article 515 du NCPC et après rejet de toute demande de suspension de l'exécution provisoire présentée devant le premier président de la Cour d'appel en application de l'article 524 du NCPC'.

Selon l'article 500 du code de procédure civile, 'A force de chose jugée, le jugement qui n'est susceptible d'aucune recours suspensif d'exécution'.

En l'espèce, l'ordonnance du juge d'instruction fixant un cautionnement, constitue une mesure conservatoire, dépourvue d'autorité de chose jugée au sens des dispositions précitées et de l'article L 142-2 et L 142-3 du code de procédure pénale. En effet, seules les décisions des juridictions pénales statuant au fond sur l'action publique et devenues irrévocables sont revêtues de l'autorité de la chose jugée.

La demande de Cofidis tendant notamment à voir reconnaître l'ordonnance du juge d'instruction comme constituant une 'Décision Exécutoire' en ce qu'elle aurait un caractère exécutoire au regard de son caractère coercitif, ne peut être admise au regard des stipulations contractuelles et de l'interprétation stricte de la portée des engagements découlant d'une garantie de passif.

Dès lors, la demande de principe de Cofidis portant sur le cautionnement pénal est rejetée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

- Sur les frais financiers afférents au cautionnement pénal

Cofidis sollicite l'infirmation du jugement sur ce point et la condamnation des intimées à lui verser les frais financiers qu'elle a encourus à raison du financement intragroupe du paiement du cautionnement pénal, minoré des intérêts reçus par Créatis à l'occasion de la déconsignation opérée par la CDC, soit la somme de 280.043,52 euros.

Elle dit qu'il s'agit d'une charge encourue par elle sur le fondement de l'article 8.8.1 en conséquence d'un passif non comptabilisé trouvant sa cause dans le dossier Panorimmo et de la procédure pénale à laquelle elle s'est trouvée partie.

Les intimées s'y opposent, motifs pris de ce que Cofidis ;

- n'a pas respecté les modalités contractuelles en matière de réclamation en ne produisant pas les justificatifs,

- est défaillante dans l'administration de la preuve,

- ne démontre pas l'existence d'un préjudice.

***

L'article 8.8.2 du contrat dispose :'Dans le cas où la Réclamation de Tiers pourrait donner lieu, immédiatement ou à terme, à une indemnisation au titre du Dossier Panorimmo, le Cessionnaire devra, dès qu'il en aura eu connaissance, en informer par écrit les Représentants des Cédants dans les délais prévus à l'article 8.6.2 ci-dessus. A défaut, le Cessionnaire sera déchu de son droit à indemnisation dans les conditions prévues par l'article 8.5.3 ci-dessous.

(...)'.

Selon l'article 8.6.2 ,' le cessionnaire devra notifier à chacun des Représentants des Cédants toute réclamation au titre du présent article 8 selon les formes prévues à l'article 13 ci-après et selon les modalités prévues à l'article 8.6.3 ci-dessous...', l'article 8.6.3 précise que la 'Réclamation devra contenir (a) une description précise de la nature de la Réclamation, (b) le montant de la Réclamation (ou une estimation prévisionnelle si la Réclamation ne peut pas être chiffrée avec exactitude au jour de la Réclamation), (c) l'identité de la personne dont émane la Réclamation, (d) l'indication que cette Réclamation est fondée ou non sur une Réclamation de Tiers et (e) les fondements en vertu desquels l'obligation d'indemnisation des cédants est mise en jeu. Cette Réclamation s'accompagnera d'une copie des justificatifs pertinents dont dispose le Cessionnaire ou la Société à l'appui de la Réclamation. (...)' .

Même à admettre, ainsi que le soutiennent les intimées, qu'il résulte de ces dispositions l'obligation du cessionnaire de joindre les justificatifs pertinents accompagnant la réclamation, dans les délais impartis à peine de déchéance, il n'en demeure pas moins que l'article 8.5.3 prévoit une telle déchéance 'sous réserve que les cédants aient subi un préjudice dû à ce retard'.

Or, si la réclamation portant sur les frais financiers relatifs au décaissement de la somme de 3 millions d'euros formée par lettre du 13 février 2013 n'était assortie d'aucun justificatif à cet égard, les intimées ne démontrent pas avoir subi un préjudice dû à ce retard, la seule obligation de payer étant insuffisante à cet égard.

Dès lors, il convient de débouter les intimées de leur demande tendant à ce qu'il soit constaté la déchéance du droit aux intérêts de Cofidis.

Sur la défaillance de Cofidis dans l'administration de la preuve et l'absence de préjudice, les intimées disent que Cofidis ne peut se constituer de preuve à elle-même, que les frais de financement intragroupe de la caution sont un accessoire d'une charge principale non couvert par la garantie de passif et un passif non garanti par la convention. Elles ajoutent, à titre subsidiaire que Cofidis a été indemnisée par la Caisse des dépôts et consignations qui lui a versé une rémunération au titre de la consignation opérée et qu'il n'est pas justifié de l'existence d'un préjudice.

Contrairement à ce que soutiennent les intimées, le préjudice invoqué par Cofidis est indemnisable sur le fondement de l'article 8.8.1 comme constituant une charge supportée en conséquence de la procédure pénale qui a donné lieu au versement d'un cautionnement de trois millions d'euros.

Cofidis rapporte la preuve du préjudice qu'elle subit, du fait de la nécessité dans laquelle elle s'est trouvée d'emprunter la somme de trois millions d'euros pour permettre à Créatis de s'acquitter du cautionnement pénal lui incombant. Ce préjudice est constitué des intérêts de refinancement intragroupe dus sur les trois versements de 1 million d'euros versés respectivement les 7 juillet, 6 août et 5 septembre 2008 calculés au taux de financement moyen annuel résultant de ce financement. Il est justifié par le'Tableau de calcul des intérêts financiers relatifs au Cautionnement pénal' (pièce 24), par ses comptes sociaux certifiés par les commissaires aux comptes au titre des exercices 2008 à 2014 (pièce 26), par le 'tableau complémentaire relatif au calcul des intérêts financiers relatifs au Cautionnement pénal' (pièce 27) et le tableau actualisé de calcul des intérêts financiers actualisés au 31 décembre 2016 (pièce 34). Il résulte de ces éléments que Créatis connaît sur l'ensemble de la période considérée un endettement structurel, que les taux de refinancement moyens annuels correspondent pour chaque exercice au montant total des frais financiers supportés par Créatis au cours de l'exercice tels qu'ils résultent des annexes aux comptes sociaux produits, rapporté au solde moyen journalier emprunteur de Créatis au titre de cet exercice.

En conséquence, les intimées doivent être condamnées à s'acquitter entre les mains de Cofidis de la somme de 280.043,52 euros, déduction faite des intérêts servis par la Caisse des dépôts et consignations, montant des frais financiers restés à sa charge au titre du financement intragroupe du paiement du cautionnement pénal, et de l'économie d'impôt forfaitairement arrêtée à un pourcentage de 34,30 %,. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2017. Le jugement qui a alloué les frais financiers sur la base du taux contractuel (EONIA au jour le jour + 200 points) est infirmé.

- Sur les frais de conseils et d'avocats dans le cadre de la procédure pénale

Cofidis fonde cette demande sur l'indemnisation de la garantie spécifique prévue à l'article 8.8.1 du contrat à laquelle les intimées opposent la déchéance du droit à indemnisation de Cofidis, faute de mise en oeuvre dans les formes et délais de l'article 8.6.2.

Elles disent que Cofidis a communiqué le 20 mai 2011 des factures datant du 30 avril 2008 au 30 avril 2011 et que, contrairement à ce que celle-ci soutient, elles subissent un préjudice, n'ayant pas pu discuter le bien fondé de cette somme de 846 688 euros au titre d'honoraires d'avocat en dépit de l'obligation d'information pesant sur le cessionnaire.

S'agissant des informations et réclamations adressées aux intimées, Cofidis se prévaut d'une notification dans les formes et délais contractuels ( articles 8.7.1, 8.8.2, 8.6.2 et 8.5.3). Elle dit que le délai de 45 jours ouvrés à compter de la connaissance par elle du fait ou du préjudice donnant lieu à réclamation ne s'applique qu'aux obligations d'information d'une Réclamation de Tiers et non à la demande effective d'indemnisation, laquelle suit le régime de l'article 8.4 (ii) soit une notification dans un délai de 5 ans à compter de la date de réalisation et de 7 ans pour des réclamations relatives à des poursuites pénales à l'encontre de Créatis dans le cadre du dossier Panorimmo.

Elle soutient avoir respecté les délais imposés.

Cofidis se prévaut également des dispositions de l'article 8.5.3, article auquel renvoie l'article 8.6.2.

Cofidis a régulièrement tenu informé les intimées de l'évolution de la procédure pénale.

Les demandes d'indemnisation présentées au titre des frais d'avocat dans le cadre de la procédure pénale sont intervenus dans les délais de l'article 8.4 (ii) s'agissant d'une déclaration spécifique au dossier Panorimmo dans le cadre d'une procédure pénale.

En tout état de cause, l'article 8.5.3 prévoit la déchéance du droit à indemnisation du cessionnaire qui ne respecte pas les délais de notification prévus aux articles 8.6, 8.7 et 8.8 'sous réserve que les cédants aient subi un préjudice dû à ce retard'.

Or les intimées ne justifient d'aucun préjudice dû à ce retard, se bornant à invoquer le préjudice que leur causerait le paiement d'une somme aussi exorbitante dont elle n'ont pas pu discuter du bien-fondé. A cet égard, il sera en tout état de cause observé que des notes d'honoraires détaillées ont été produites.

Dès lors, la déchéance invoquée ne peut être retenue.

Il convient de condamner les intimées à verser la somme de 556 274,02 euros (pièces 35 et 39 de Cofidis) au titre des frais nets de conseils et d'avocats dans le cadre de la procédure pénale sur le fondement de l'article 8.8.1 du contrat, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 21 février 2014 sur la somme de 275 554,34 euros et à compter du 21 février 2017 sur le surplus.

- Sur les frais d'avocats dans le cadre des procédures civiles ainsi que dans le cadre des procédures civiles en cours de désistement et des dommages-intérêts acquittés dans le cadre des procédures civiles

Cofidis fonde ses prétentions sur l'indemnisation de la garantie spécifique de l'article 8.8.1 du contrat. Elle demande l'infirmation du jugement qui l'a déboutée de ses demandes au titre de ses frais hors procédure transactionnelle et s'agissant des frais engagés dans le cadre de la procédure transactionnelle, l'infirmation partielle du jugement de ce chef en ce qu'il a déduit deux fois les économies d'impôt.

Elle dit que le contrat permet à la fois de soustraire les coûts de recouvrement de la formule de calcul du complément de prix prévu par l'article 3.3.1 et de les réclamer au titre de la garantie de passif.

Les intimées opposent le caractère irrecevable et mal fondé de ces demandes.

S'agissant des coûts accessoires de recouvrement des créances, elles disent que le contrat ne prévoit rien à et égard, ne s'agissant pas d'un passif. Elles font valoir que l'article 8.8 ne prévoit aucune garantie d'actif lié au dossier Panorimmo.

S'agissant de l'article 3 qui prévoit un complément de prix à leur bénéfice, elles font valoir que Cofidis ne peut à la fois soustraire les frais de recouvrement afin de ne pas les leur verser et les leur réclamer au titre de la garantie spécifique de l'article 8.8, que Cofidis confond ainsi complément de prix et garantie due en cas de réclamation de tiers. Elles ajoutent qu'en tout état de cause Cofidis est déchue de son droit à indemnisation en raison de la tardiveté de la demande sur le fondement de l'article 8.4 (iii), comme intervenue au delà du délai de deux ans à compter de la date de réalisation, et n'a jamais répondu à leur demande d'un audit des créances en vertu de l'article 8.8.3 ce qui leur cause grief.

L'article 8.8.1 dispose :

(...)'.

Les intimées soutiennent à bon droit que cet article constitue une garantie de passif et ne couvre pas les frais et charges pouvant découler des procédures liées au recouvrement des créances.

A cet égard, il est observé que la procédure de complément de prix de cession prévue à l'article 3 permet la déduction du montant des créances recouvrées les frais de recouvrement exposés et que Cofidis a mis en oeuvre cette procédure entre le 1er octobre 2005 et le 31 décembre 2010 en déduisant du montant des créances recouvrées les frais de recouvrement exposés au titre de cette même période, conformément aux dispositions de l'article 3.3.2 du contrat.

Au surplus, Cofidis ne peut à la fois déduire les frais de recouvrement pour ne pas s'acquitter d'un complément de prix et en demander le remboursement au titre de la garantie spécifique de l'article 8.8, étant observé que l'article 8.5.4 dispose que: 'un même préjudice net ne pourra, en aucune manière, donner lieu à une double indemnisation au titre d'un même fait, événement ou acte, même si ledit fait, événement ou acte est couvert par plusieurs des déclarations et garanties visées au titre du contrat'.

Dès lors, ces demandes de Cofidis du chef des frais engagés dans le cadre des procédures civiles de recouvrement (frais d'avocats et frais externes) hors procédure transactionnelle, des dommages-intérêts payés dans le cadre des procédures civiles ne peuvent qu'être rejetées. Il en est de même de la demande présentée au titre des frais d'avocats s'agissant des procédures civiles en cours de désistement.

Le jugement est confirmé de ce chef.

- Sur les frais d'avocats et frais externes engagés par Cofidis au titre de la procédure transactionnelle

Ces demandes ne relèvent pas davantage, pour les mêmes motifs, de l'article 8.8.1du contrat.

Elles sont donc rejetées et le jugement est infirmé de ce chef.

- Sur l'indemnité transactionnelle de 1 825 000 euros et ses conséquences sur le calcul du préjudice net

Cofidis soutient en premier lieu que les dispositions de l'article 8.2.1 du contrat relatives à l'impossibilité d'une double indemnisation en ce que les sommes réclamées aux intimées ne peuvent avoir déjà été remboursées par des tiers, ne trouvent à s'appliquer ni à des sommes recouvrées par ailleurs, à titre principal dans les procédures judiciaires qui sont distinctes des frais engagés, ni à l'indemnité transactionnelle versée par les assureurs de Créatis le 5 février 2009 au titre d'une concession réciproque des assureurs en échange du désistement de Créatis d'instances judiciaires en cours.

Elle conteste en second lieu la déduction opérée par le tribunal alors que les conditions de la déduction conventionnelle de l'article 8.2.1 ne sont pas réunies.

Elle en conclut qu'il n'y a pas lieu de déduire du préjudice net la somme de 1.825 000 euros et d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que le préjudice net était inexistant.

Les intimées soutiennent qu'il y a lieu de prendre en compte cette indemnité transactionnelle dans le cadre de la garantie de passif en vertu de l'article 8.2.1 qui définit le préjudice net, le paiement de l'indemnité de 1.825.000 euros perçue par Cofidis dans le cadre du protocole du 5 février 2009 représentant le paiement par un tiers d'une indemnité d'assurance répondant à la définition contractuelle donnée.

Sur le calcul du préjudice net, les intimées invoquent les articles 8.8.1 et 8.8.2 pour soutenir que la convention impose la déduction des sommes déjà versées à Créatis singulièrement par une assurance du montant du préjudice pouvant donner lieu à indemnisation.

Elles contestent toute distinction en fonction de l'emprunteur concerné, le paiement en question et la nature du paiement intervenu au regard des disposions contractuelles (8.2.1et définition du dossier Panorimmo) . Elles soutiennent que la garantie s'applique à toute procédure contentieuse en cours, sans aucune distinction, dès lors qu'elle est en lien avec le dossier Panorimmo et que la garantie concerne tout paiement fait par un tiers en lien avec ce dossier.

Elles font valoir qu'après déduction de la somme de 1 825.000 euros , le préjudice net de Codifis est inexistant alors que le dépassement du seuil de déclenchement de la garantie de passif est fixé à 200.000 euros.

Contrairement à ce que soutiennent les intimées, l'indemnité transactionnelle de 1 825 000 euros ne peut entrer dans le détermination du préjudice net de l'article 8.2.1 lequel dispose :

' Le Préjudice Net est défini comme le montant du préjudice effectivement subi par le Cessionnaire et/ou la Société après prise en compte des éléments suivants :

(a) Si l'événement qui constitue le fondement d'une demande en indemnisation a donné lieu au paiement par un tiers d'une somme (telle que notamment indemnité d'assurance ou autre paiement reçu de tiers) à la Société ou au Cessionnaire, le montant du Préjudice Net pouvant faire l'objet d'une indemnisation sera calculée déduction faite de ladite somme. (...)'.

En effet, l'indemnité transactionnelle versée par les assureurs à Créatis le 5 février 2009 en échange du désistement de celle-ci des procédures judiciaires en cours à leur encontre au titre des prêts concédés par les clients Panorimmo ayant souscrits une garantie 'satisfait ou remboursé' est distincte des sommes réclamées en vertu de la garantie contractuelle spécifique au titre des frais financiers générés par le cautionnement pénal et les frais d'avocat dans le cadre de la procédure pénale.

Dès lors, le moyen pris d'un préjudice net de Cofidis inférieur au seuil de déclenchement de la garantie de passif fixé à 200.000 euros manque en fait.

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu au remboursement des frais en application du mécanise de calcul contractuellement prévu et de dire que les intimées s'acquitteront au prorata de la répartition prévue à l'article 8.9.3 du contrat des sommes mises à leur charge, outre intérêts.

Il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts dus pour une année entière dans les termes de l'article 1153 ancien du code civil.

- Sur l'article 700 du code de procédure civile

Les intimées qui succombent partiellement, seront déboutées de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement qui a mis à la charge de Cofidis une somme sur ce fondement est infirmé sur ce point et les intimées sont condamnées aux dépens et à verser la somme de 30 000 euros selon la répartition de l'article 8.9.3.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a débouté Cofidis Participations de sa demande de prise en charge au titre du cautionnement pénal, des frais d'avocats et frais externes hors procédure transactionnelle, des dommages-intérêts payés dans le cadre de procédure à hauteur de 577.036,88 euros, ainsi que des frais d'avocats s'agissant des procédures civiles en cours ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la Caisse du Crédit Municipal de Lille, Dexia Crédit Local, et Belfius Banque SA à payer à Cofidis Participations les sommes suivantes, à hauteur respectivement de 75%, 12,5% et 12,5% :

- 280.043,52 euros au titre des frais financiers restés à sa charge au titre du financement intragroupe du paiement du cautionnement pénal avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2017,

- 556 274,02 euros au titre des frais de conseils et d'avocats dans le cadre de la procédure pénale avec intérêts au taux légal à compter du 21 février 2014 sur la somme de 275 554,34 euros et à compter du 21 février 2017 sur le surplus ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière dans les termes de l'article 1153 (ancien) du code civil ;

Déboute Cofidis Participations de sa demande en paiement de la somme de 88 475,66 euros au titre des frais d'avocats engagés au titre de la procédure transactionnelle ;

Déboute la Caisse du Crédit Municipal de Lille, Dexia Crédit Local, et Belfius Banque SA de leurs demandes plus amples ou contraires, notamment au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Caisse du Crédit Municipal de Lille, Dexia Crédit Local, et Belfius Banque SA à hauteur respectivement de 75%, 12,5% et 12,5% , aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à Cofidis Participations la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande.

Le greffierLe président

V. RoelofsML. Dallery

| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 2, 11 octobre 2018, 16/06984

Synthèse

Références :

Origine de la décision