République Française
Au nom du Peuple Français
C O U R D ' A P P E L D E D O U A I
RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT
ORDONNANCE DU 7 JUIN 2022
N° de Minute : 54/22
N° RG 22/00054 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UILP
DEMANDERESSE :
S.C.I. SOCIETE DU [Adresse 5]
dont le siège social est [Adresse 3]
[Localité 4]
représentée par Me Marie-Hélène LAURENT, avocat au barreau de Douai
DÉFENDERESSE :
S.A.S.U. FIB NC 7
dont le siège social est [Adresse 1]
[Localité 2]
représentée par Me Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de Douai
PRÉSIDENTE :Hélène CHATEAU, première présidente de chambre désignée par ordonnance pour remplacer le Premier Président empêché
GREFFIER :Christian BERQUET
DÉBATS :à l'audience publique du 30 mai 2022
Les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe
ORDONNANCE :contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le sept juin deux mille vingt deux, date indiquée à l'issue des débats, par Hélène CHATEAU, Présidente, ayant signé la minute avec , greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire
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Exposé de la cause
Suivant acte sous seing privé du 30 septembre 20215, la SCI Société du [Adresse 5] a consenti à la société Camaieu international un bail commercial portant sur des locaux situés à [Adresse 6], pour une durée de dix années à compter du 1er mars 2016, moyennant le paiement d'un loyer annuel fixe de 181.500 euros HT et HC et une part variable basée sur le chiffre d'affaires, payable par quart et d'avance, outre provisions pour charges et versement d'un dépôt de garantie.
La SCI du [Adresse 5] a, suivant acte sous-seing privé du 27 février 2018, consenti à la société Camaieu international un bail civil, dans le même centre portant sur un local à usage de réserve.
Par décision en date du 26 mai 2020, la société Camaieu international a été placée en redressement judiciaire. Elle a fait l'objet d'un plan de cession au profit de la société financière immobilière bordelaise suivant jugement du 17 août 2020, à laquelle la société FIB NC 7 s'est substituée.
Dans le cadre de cette cession, la société FIB NC7 s'est engagée à reconstituer les dépôts de garantie.
Le 30 juin 2021, la SCI du [Adresse 5] a conclu avec la SAS FIB NC 7 un protocole valant avenant au bail du 30 septembre 2015 prévoyant notamment :
- un abattement à valoir sur le loyer de base d'un montant de 64 094 euros hors taxes, réparti à compter rétroactivement du 1er septembre 2020, pour une durée d'une année comme suit :
5341 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 3° trimestre 2020 sous la forme d'un avoir sur le prochain appel de loyer à établir par le bailleur ou son mandataire dans le mois suivant la signature du protocole,
16 023 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 4° trimestre 2020 sous la forme d'un avoir sur le prochain appel de loyer à établir par le bailleur ou son mandataire dans le mois suivant la signature du protocole,
16023 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 1° trimestre 2021 sous la forme d'un avoir sur le prochain appel de loyer à établir par le bailleur ou son mandataire dans le mois suivant la signature du protocole,
16023 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 2° trimestre 2021 sous la forme d'un avoir sur le prochain appel de loyer à établir par le bailleur ou son mandataire dans le mois suivant la signature du protocole,
10 682 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 3° trimestre 2021 sous la forme d'un avoir sur le prochain appel de loyer à établir par le bailleur ou son mandataire dans le mois suivant la signature du protocole,
- un abattement à valoir sur le loyer de base d'un montant de 32 047 euros hors taxes, réparti à compter rétroactivement du 1er septembre 2021, pour une durée d'une année comme suit :
2671 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 3° trimestre 2021 sous la forme d'un avoir sur le prochain appel de loyer à établir par le bailleur ou son mandataire dans le mois suivant la signature du protocole,
8012 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 4° trimestre 2021,
8012 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 1° trimestre 2022,
8012 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 2° trimestre 2022,
5342 € HT imputés sur le loyer facturé au titre de l'échéance du 3° trimestre 2022.
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Ce protocole prévoyait le règlement de la somme de 29 806,07 euros par le preneur correspondant aux sommes dues au 31 janvier 2021.
Procédure
Exposant que les dépôts de garantie n'avaient pas été reconstitués et que la dette ne cessait de s'accroître, la société FIB NC 7 s'acquittant partiellement du paiement des loyers, la SCI du [Adresse 5] a, par acte du 9 septembre 2021, fait assigner la société FIB NC 7 SAS devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille aux fins d'obtenir sa condamnation au paiement des sommes dues aux titres des baux précités.
Par ordonnance en date du 18 janvier 2022, le président du tribunal judiciaire de Lille, statuant en référé a :
- rejeté la demande de désignation d'un médiateur,
- condamné la société FIB NC 7 SAS à payer à la SCI du [Adresse 5], à titre provisionnel, au titre de l'arriéré locatif suivant décompte arrêté au 22 novembre 2021, la somme de 263 297,03 € au titre du bail commercial du 30 septembre 2015 et celle de 2 401,89€ au titre du bail civil du 27 février 2018,
- dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'assignation en date du 9 septembre 2021,
- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes provisionnelles au titre des indemnités forfaitaires,
- rejeté la demande de délais de paiement formée par la société FIB NC 7 SAS,
- débouté la société FIB NC 7 de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive,
- condamné la société FIB NC 7 SAS à payer à la SCI du [Adresse 5] la somme de 2 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société FIB NC 7 SAS aux dépens,
- rappelé que la présente décision est exécutoire par provision.
Par déclaration en date du 9 février 2022, la SASU FIB NC 7 a interjeté appel de la décision rendue en première instance.
Par acte en date du 2 mai 2022, la SCI Société du [Adresse 5] a fait assigner en référé devant le premier président de la cour d'appel de Douai au visa de l'article 524 du code de procédure civile la SASU FIB NC 7 afin d'ordonner la radiation de l'affaire du rôle de la cour et la condamnation de la SAS FIB NC 7 au paiement de la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au motif que la société FIB NC 7 ne justifiait pas avoir exécuté, même partiellement, les causes de l'ordonnance dont appel, exécutoire de plein droit.
Cette instance a été enregistré sous le numéro de RG 22.54
Par acte en date du 7 mai 2022, la société FIB NC 7 a fait assigner en référé devant le premier président de la cour d'appel de Douai la SCI société du [Adresse 5] au visa de l'article 514-3 du code de procédure civile afin d'obtenir l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de Lille le 18 janvier 2022, voir condamner la société Triangles des gares à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
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Cette instance a été enregistré sous le numéro de RG 22.62
A l'audience du 30 mai 2022 à laquelle les deux affaires ont été retenues,
La société FIB NC 7 représentée par maître Levasseur sollicite du premier président qu'il
- la reçoive en ses écritures et la déclare bien fondée
- déboute la Société du [Adresse 5] de toutes ses demandes, fins et prétentions
En conséquence,
- ordonne l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de Lille le 18 janvier 2022 et portant le numéro RG 21/01009
- condamne la Société du [Adresse 5] à verser à la société FIB NC 7 une somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
- condamne la Société du [Adresse 5] aux entiers dépens
En réponse au moyen d'irrecevabilité de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire, la société FIB NC 7 soutient que le juge des référés est obligatoirement tenu d'assortir sa décision de l'exécution provisoire. Dès lors, l'obligation de formuler des observations sur l'exécution provisoire en première instance à effet de rendre recevable la demande d'arrêt de l'exécution provisoire devant le premier président est inapplicable en l'espèce et elle est donc recevable à solliciter l'arrêt de l'exécution provisoire bien qu'elle n'ait pas formulé d'observations en première instance sur l'exécution provisoire de plein droit.
A l'appui de sa demande, elle fait valoir :
1. au titre des conséquences manifestement excessives entrainées par l'exécution provisoire :
- le risque de perte du fonds de commerce, l'exécution provisoire étant de nature à lui faire perdre le bénéfice de son emplacement commercial et donc de sa clientèle, précisant qu'elle a rencontré des difficultés financières liée à la situation sanitaire liée à la COVID, qu'elle a été fragilisée par les mesures de fermeture administrative et par la cyberattaque qu'il a subie et qui a entrainé des pertes de plus de 32 millions d'euros
2. au titre des moyens sérieux de réformation résultant de la violation manifeste d'une règle de droit :
- que la saisine du premier juge, sans exécuter la clause de médiation préalable, a rendu l'action de la SCI Société du [Adresse 5] irrecevable. Il s'agit à tout le moins d'une inexécution contractuelle constituant un motif sérieux de réformation en appel l'action en recouvrement de loyers, charges et accessoires, lorsqu'elle n'est pas accompagnée d'une demande de constat d'acquisition de clause résolutoire, est nécessairement soumise à la médiation préalable et obligatoire visée par le contrat.
- le dépôt de garantie n'est pas assimilé à des loyers et à des charges. Or le bailleur a également agi en paiement du dépôt de garantie. Il a donc violé la clause de médiation préalable, ce qui constitue à tout le moins un motif sérieux de réformation en cause d'appel.
- les loyers réclamés ne sont pas exigibles conformément à l'article 1722 du code civil en raison de l'impossibilité objective pour le locataire de jouir de la chose louée conformément à sa destination, eu égard aux mesures de fermeture administrative ou encore aux jauges et couvre-
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feu imposés (en ce sens, cour d'appel de Colmar 29 aout 1995 RG n°93/04547 ; cour d'appel de Paris pôle 1 chambre 3 29 septembre 2021 n°21/00544).
La SCI Société du [Adresse 5] représentée par Maître Laurent sollicite du premier président,
De première part, qu'il déclare la société FIB NC 7 irrecevable en sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire
Subsidiairement, déboute la société FIB NC 7 de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire
De seconde part, constate que la société FIB NC 7 n'a pas exécuté la décision dont elle a interjeté appel
En conséquence, ordonne la radiation de l'affaire du rôle de la cour
En tout état de cause,
- qu'il condamne la société FIB NC 7 à payer à la Société du [Adresse 5] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- qu'il condamne la société FIB NC 7 aux dépens des incidents de radiation et d'arrêt de l'exécution provisoire
Au soutien de ses prétentions, la Société du [Adresse 5] soutient :
1) que la radiation de l'affaire doit être prononcée au regard de l'inexécution par la société FIB NC 7 de l'ordonnance de référés frappée d'appel qui est exécutoire de droit à titre provisoire
2) que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire est irrecevable dès lors que la société FIB NC 7 n'a pas fait valoir en première instance d'observations sur l'exécution provisoire et qu'elle n'établit pas que l'exécution provisoire risque d'entrainer des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance, les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 514-3 du code de procédure civile étant applicables même lorsque le premier juge a statué en référé et ne pouvait donc pas écarter l'exécution provisoire (voir en ce sens cour d'appel de Pau 2 juillet 2021 n°21/01528)
3) l'absence de conséquences manifestement excessives
- les circonstances invoquées par la société FIB NC 7 ne revêtent aucun caractère définitif et se sont révélées antérieurement à l'ordonnance du 18 janvier 2022,
- le risque de perte du fonds de commerce est inexistant puisque la société du [Adresse 5] ne poursuit pas la résiliation du bail,
- le risque de conséquences manifestement excessives suppose la démonstration d'un préjudice irréparable et d'une situation irréversible en cas d'infirmation. Or, en l'espèce, une telle démonstration n'est pas rapportée par la société FIB NC 7.
4) l'absence de moyen sérieux d'annulation ou de réformation de l'ordonnance
- l'action de la Société du [Adresse 5] est recevable nonobstant la clause de médiation préalable, dont l'application est écartée pour les différends portant sur le recouvrement des loyers, charges et accessoires du bail. Cette clause n'a, en outre, pas de caractère contraignant.
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- les sommes réclamées sont exigibles car elles ne couvrent pas les périodes au cours desquelles la société FIB NC 7 était affectée par des mesures de fermeture administrative
- les loyers correspondant aux périodes au cours desquelles jauges et couvre-feu ont été instaurés sont exigibles car ces mesures n'ont pas fait obstacle à l'exercice par la société FIB NC 7 de son activité.
- il est incontestable que le dépôt de garantie du bail civil, d'un montant de 887,70 euros, doit être versé à la société du [Adresse 5]
- rien n'interdisait au bailleur de procéder à l'imputation du dépôt de garantie détenu au titre du bail commercial sur des loyers dus au titre d'une partie des périodes pendant lesquelles les locaux n'étaient pas accessibles au public, ces loyers demeurant exigibles (voir notamment cour d'appel de Douai 10 février 2022 RG n°21/03097 ; cour d'appel de Grenoble 5 novembre 2020 RG n°16/04533)
- l'article 1722 du code civil ne vise qu'une perte matérielle et totale de la chose louée alors qu'en l'espèce, il ne s'agit que d'un empêchement de recevoir du public en raison d'une mesure administrative. Cette disposition ne s'applique en outre qu'à la destruction définitive de la chose louée. Enfin, l'empêchement de jouissance doit résulter de la chose elle-même. Il en résulte que les loyers sont restés exigibles, le législateur s'étant d'ailleurs efforcé de permettre aux locataires de s'en acquitter notamment par la mise en place du prêt garanti par l'Etat.
MOTIFS DE LA DECISION
1° Sur la jonction des affaires
En application de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.
En l'espèce, la réponse à la demande de radiation formée par la SCI Société du [Adresse 5] dans le cadre du dossier enregistré sous le numéro de RG 22.54 nécessite qu'il soit au préalable répondu à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par la SAS FIB NC 7 dans le cadre du dossier enregistré sous le numéro de RG 22.62 de sorte qu'il est d'une bonne justice d'ordonner la jonction de ces deux instances afin qu'elle puisse être jugée ensemble.
2° Sur la recevabilité de la demande d'arrêt d'exécution provisoire
En l'espèce, la SAS FIB NC 7 ne conteste pas n'avoir formé aucune observation sur la question relative à l'exécution provisoire devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille.
Certes l'article 514-3 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.
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Toutefois, il est constant qu'en application de l'article 514-1 alinéa 2 du même code, le juge des référés ne peut jamais écarter l'exécution provisoire de plein droit de sa décision quand bien même une des parties l'aurait sollicité, de sorte que les dispositions de l'article 514-3 alinéa 2 du code de procédure civile ci-dessus rappelées ne peuvent pas trouver application en l'espèce, dès lors qu'il ne peut être fait grief à la SAS FIB NC 7 de ne pas avoir fait d'observations sur l'exécution provisoire de plein droit, laquelle ne pouvait pas être écartée par le juge des référés.
La demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par la SAS FIB NC 7 sera déclarée recevable.
3° Sur le bien-fondé de la demande d'arrêt d'exécution provisoire
Au titre des conséquences manifestement excessives, la SAS FIB NC 7 ne peut légitimement soutenir que le maintien de l'exécution provisoire de la décision de référé du 18 janvier 2022 entraînerait le risque de perte de fonds de commerce, alors même que cette décision ne porte condamnation qu'au paiement d'une provision sur loyers, et ne constate ni ne prononce une résiliation de bail.
La présente juridiction ne peut davantage retenir, au titre des conséquences manifestement excessives, les difficultés financières liées à la situation post-covid de la SAS FIB NC 7, entreprise du prêt à porter, lesquelles si elles peuvent expliquer le non-paiement des loyers, ne peuvent s'analyser comme une conséquence excessive de l'exécution provisoire prononcée sur une condamnation au paiement d'une provision sur loyers.
Enfin, de même, ne peut être davantage retenue, au titre des conséquences manifestement excessives, les difficultés liées à la cyberattaque que la SAS FIB NC 7 indique avoir subie dans la nuit du 4 au 5 juin 2021, la présente juridiction notant que la SAS FIB NC 7 a négocié avec son bailleur, postérieurement à cet incident, des abattements à valoir sur les loyers.
Dès lors que la SAS FIB NC 7 ne justifie pas de conséquences manifestement excessives au maintien de l'exécution provisoire et sans qu'il soit besoin de rechercher s'il existe des moyens sérieux d'annulation ou de réformation de la décision, les deux critères étant cumulatifs, elle sera déboutée de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire et sera prononcée la radiation de l'appel en application de l'article 524 du code de procédure civile pour défaut d'exécution de la décision de première instance
4° Sur les demandes accessoires
Partie perdante, la SAS FIB NC 7 sera condamnée aux dépens de la présente instance, conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.
Chaque partie conservera à sa charge les frais non compris dans les dépens de sorte que les demandes respectives des parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées.
PAR CES MOTIFS
Ordonne la jonction des procédures enrôlées sous les numéros de répertoire général 22.54 et 22.62 et dit qu'elle se poursuivra sous le numéro 22.54,
Déclare recevable mais mal fondée la demande d'arrêt d'exécution provisoire formée par la SAS FIB NC 7,
Déboute en conséquence la SAS FIB NC 7 de la demande d'arrêt d'exécution provisoire de la décision de référé du tribunal judiciaire de Lille du 18 janvier 2022 enregistrée sous le numéro de répertoire général 21/1009,
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Ordonne la radiation de l'affaire opposant la SAS FIB NC 7 à la SCI société du [Adresse 5] devant la chambre commerciale de la cour d'appel de Douai, chambre 2, section 1, enrôlée sous le numéro de répertoire général 22/686,
Condamne la SAS FIB NC 7 aux dépens de l'instance,
Déboute la SAS FIB NC 7 et la SCI société du [Adresse 5] de leurs demandes respectives d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile.
Le greffierLa présidente
C. BERQUETH. CHÂTEAU
