N° RG 13/04358
FP
N° Minute :
Copie exécutoire
délivrée le :
la X...
la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
CHAMBRE COMMERCIALE
ARRÊT DU JEUDI 27 SEPTEMBRE 2018
Appel d'un jugement (N° RG 09/03431)
rendu par le Tribunal de Grande Instance de GRENOBLE
en date du 16 septembre 2013
suivant déclaration d'appel du 09 Octobre 2013
APPELANTE :
SAS DU DRAC Société par actions simplifiée au capital de 10.140 euros venant aux droits de la SCI DU DRAC immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de GRENOBLE sous le numéro 333 514 347 dont le siège social se situe [...] , prise en la personne de son représentant légal dûment domicilié audit siège, ZAC de Comboire
38130 ECHIROLLES
Représentée par Me Charlotte Y... de la SCPCLEMENT-CUZIN LEYRAUD Y..., avocat au barreau de Grenoble, postulant, et par Me Yann Z..., avocat au barreau de Paris, plaidant
INTIMEE :
FLUNCH ECHIROLLES, anciennement dénommée KAROMBOIRE, Société par actions simplifiée au capital de 68.602,06 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de LILLE METROPOLE sous le numéro 345 311 765 dont le siège social se situe [...] , prise en la personne de son représentant légal dûment domicilié [...]
38130 ECHIROLLES
Représentée par Me A... B... de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de Grenoble, postulant, et par MeRégis C..., Avocat au barreau d'Avignon, plaidant
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DU DÉLIBÉRÉ:
Madame Marie-Françoise E..., Président de Chambre,
Madame Fabienne PAGES, Conseiller,
Madame Claire GADAT, Conseiller,
DÉBATS :
A l'audience publique du 27 Juin 2018
Madame Fabienne PAGES, Conseiller, qui a fait rapport et Marie-Françoise E..., Président de Chambre, assistées de MonsieurFrédéric STICKER, Greffier, ont entendu les avocats en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile.
Il en a été rendu compte à la Cour dans son délibéré et l'arrêt a été rendu ce jour.
------ 0 ------
Selon acte en date du 2 mai 2000, la SAS du DRAC anciennement dénommée la SCI du DRAC et venant aux droits de l'EURL LES BOUTIQUES DE COMBOIRE donne à bail à la SAKAROMBOIRE devenue la SAS FLUNCH ECHIROLLES exerçant sous l'enseigne commerciale FLUNCH les locaux commerciaux n° 22 à 28 situés dans la galerie commerciale ESPACE COMBOIRE à ECHIROLLES d'une superficie de 991 m2 dans lesquels le preneur exploite une activité de restauration sous l'enseigne FLUNCH, pour une durée de 9 ans, à compter du 1erfévrier 2000 moyennant le paiement d'un loyer annuel initial de 564 870 frs HT, soit 86 113,88 euros HT HC et prévoyant un dépôt de garantie de 141 217,50 euros soit représentant trois mois de loyers.
Selon un avenant n° 1 au bail entre les parties du 2 mai 2000, la SAKAROMBOIRE est autorisée à exploiter la terrasse extérieure.
Le 3 décembre 2007, la SCI du DRAC adresse à la SA KAROMBOIRE un nouveau règlement intérieur élaboré par elle et contenant une liste indicative des frais et charges et les clés de répartition.
Par acte d'huissier du 25 juillet 2008, la SAS du DRAC donne congé à la société FLUNCH ECHIROLLES avec offre de renouvellement pour le 31 janvier 2009 et avec un loyer annuel déplafonné de 313345euros HT et HC.
La SA KAROMBOIRE par acte du 1er août 2008 accepte le principe du renouvellement mais conteste le montant du loyer déplafonné.
Par jugement en date du 13 décembre 2010, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Grenoble déboute la bailleresse de sa demande de déplafonnement et fixe le loyer annuel du nouveau bail à la somme de 127 097,69 euros, décision infirmée par la présente cour par un arrêt en date du 1erfévrier2009 qui juge que le loyer sera fixé à la valeur locative et ordonne une expertise.
Suite au dépôt du rapport d'expertise de monsieur D... en date du 31 janvier 2014, par un arrêt en date du 11 décembre 2014 de cette cour, le montant du loyer du bail renouvelé est fixé à la somme de 155 000 euros HT et HC par an à compter du 1erfévrier2009.
Des travaux de rénovation et d'extension de la galerie marchande ont commencé en 2001 et y compris concernant le local donné à bail en particulier le transfert de la terrasse et de l'entrée du restaurant du FLUNCH.
La SCI du DRAC délivre à la SA KAROMBOIRE des commandements de payer en date des
- 28 octobre 2008 de 28 114,92 euros
- 17 avril 2009 de 65 032,35 euros
- 17 juillet 2009 de 20 263,08 euros
- 19 février 2010 de 79 046 euros
et le 25 juin 2009 un commandement de faire et faisant sommation de déposer l'affichage publicitaire.
Tous ces commandements font l'objet d'oppositions par assignations en dates des 10 juillet 2009, 20 juillet 2009, 15 mars 2010, 3août2010, 17 novembre 2008 et 14 mai 2009 devant le tribunal de grande instance de GRENOBLE, ces procédures ont fait l'objet de jonctions.
Suite à une autorisation du président du tribunal de commerce, la SCI du DRAC est autorisée à inscrire un nantissement judiciaire le 20avril 2010 sur le fonds de commerce exploité par la SAKAROMBOIRE pour sûreté d'une créance de 100 000 euros.
Par ordonnance du président du tribunal de commerce 10 août 2010, il est ordonné à la SA KAROMBOIRE de transférer la consignation de la somme de 89 605 euros et de consigner la somme complémentaire de 10 395 euros.
La SA KAROMBOIRE consigne la somme de 89 605 euros en juin 2010.
Selon ordonnance en date du 11 juillet 2014, la SCI du DRAC est autorisée à pratiquer différentes saisies conservatoires pour garantir une créance de 600 000 euros et pratique différentes saisies conservatoires.
Par arrêt de la présente Cour en date du 18 juillet 2016, le jugement du juge de l'exécution de Grenoble du 28 avril 2015 rejetant la demande de mainlevées est confirmé.
Suite à la conversion des saisies conservatoires, la caisse d'épargne a versé la somme de 69 803 euros le 13 avril 2015 et la société MEDÉVELOPPEMENT la somme de 220 144,39 euros.
Le jugement du tribunal de grande instance de Grenoble en date du 16 septembre 2013,
- rejette la demande de rabat de l'ordonnance de clôture
- déclare irrecevables les conclusions de la SA KAROMBOIRE transmises le 19 février 2013 ainsi que les pièces n° 66 à 70,
- dit que la SCI du DRAC ne peut répercuter les charges et taxes à l'encontre de la SA KAROMBOIRE que dans les conditions du bail du 2 mai 2000, renouvelé par exception au règlement intérieur, mais en référence à la surface actuelle du centre commercial,
- déboute la SCI du DRAC de sa demande de paiement au titre de l'arriéré de loyers, charges et régularisation du dépôt de garantie,
- annule les commandements de payer des 28 octobre 2008, 14avril2009, 25 juin 2009, 19 février 2010 et 17 juillet 2009
- déboute la SCI du DRAC de sa demande de constatation de la clause résolutoire du bail commercial la liant avec la SAKAROMBOIRE
- déboute la SCI du DRAC de sa demande d'expulsion et de fixation d'indemnité d'occupation à l'encontre de la SA KAROMBOIRE
- dit que la SCI du DRAC a manqué à son obligation de délivrance et de jouissance paisible de la SA KAROMBOIRE d'une part au titre des infiltrations d'eau en terrasse et d'autre part à raison de l'installation de bennes à ordures à proximité immédiate du restaurant
- condamne la SCI du DRAC à enlever les bennes et conteneurs à ordures mis en place depuis le 10 mai 2010 en bordure immédiate de la terrasse et du restaurant exploité par la SA KAROMBOIRE à l'enseigne FLUNCH
- condamne la SCI du DRAC à verser à la SA KAROMBOIRE la somme de 12 000 euros au titre du préjudice subi
- déboute la SA KAROMBOIRE du surplus de ses demandes d'injonction de faire sous astreinte et de nature indemnitaire au titre des autres manquements allégués de la SCI du DRAC
- déboute la SA KAROMBOIRE de sa demande d'expertise judiciaire
- condamne la SCI du DRAC à payer à la SA KAROMBOIRE la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- rejette les autres demandes
- condamne la SCI du DRAC aux entiers dépens.
La SCI du DRAC relève appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 9 octobre 2013 et intime la SA KAROMBOIRE.
Au vu de ses dernières conclusions n° 3 en date du 14 avril 2017, la SAS du DRAC venant aux droits de la SCI du DRAC demande l'infirmation du jugement sauf en ce qu'il rejette la demande d'expertise de la SA KAROMBOIRE.
Elle conclut au débouté des demandes de la SA KAROMBOIRE désormais dénommée FLUNCH ECHIROLLES et demande
- de constater que la SAS du DRAC a parfaitement satisfait à ses obligations contractuelles,
- de constater la validité des commandements visant la clause résolutoire délivrés à la partie adverse à son initiative,
- de condamner la société FLUNCH ECHIROLLES à lui régler la somme de 103 251,34 euros au titre de l'arriéré de loyers et régularisation du dépôt de garantie, provision pour charges et taxes foncières impayés, outre intérêts au taux légal majoré de 5 points à chaque échéance et jusqu'au paiement,
- de constater que les conditions d'acquisition de la clause ont été réunies le 19 mars 2010, de prononcer la résiliation du bail pour les locaux n°22 à 28 et prononcer la résiliation du contrat de bail au 19mars 2010,
-de fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par la partie adverse depuis le 19 mars 2010 à la somme de 232 500 euros HC et HT,
- de condamner la société FLUNCH ECHIROLLES à payer à la SAS du DRAC les compléments d'indemnité d'occupation dus depuis le 19mars 2010 correspondant à la différence entre le loyer effectivement payé et l'indemnité d'occupation fixée par la cour,
- de condamner la société FLUNCH ECHIROLLES en application de l'article 18 du bail à payer à la SAS du DRAC les intérêts au taux légal majoré de 5 points sur les compléments d'indemnité d'occupation dus depuis le 19 mars 2010 à compter de chaque échéance,
- d'ordonner la capitalisation des intérêts,
- de dire qu'à compter du 19 mars 2010, les occupants sont sans droit ni titre et ordonner l'expulsion de la société FLUNCH ECHIROLLES et de tous occupants de son chef, notammant la société EGRESTAURATION es qualités de locataire gérant, des locaux n°22
à 28, sous astreinte de 500 euros par jour de retard
- de dire que les meubles trouvés dans les lieux seront traités conformément aux dispositions des articles L433-1 et L433-2 du code des procédures collectives d'exécution,
à titre subsidiaire, de
- dire qu'en stricte application des clauses et conditions du bail, la créance de la SAS du DRAC à l'encontre de la société FLUNCH ECHIROLLES au titre des arriérés de loyers, régularisation du dépôt de garantie, provision sur charges et taxes foncières impayés s'élève à la somme de 294 932,10 euros TTC,
- condamner la société FLUNCH ECHIROLLES à payer à la SAS du DRAC la somme de 294 932,10 euros TTC au titre des arriérés de loyers, régularisation du dépôt de garantie, provision sur charges et taxes foncières impayés, augmentée des intérêts au taux légal majorés de cinq points à compter de chaque échéance jusqu'au parfait règlement,
En toute hypothèse, de
- condamner la société FLUNCH ECHIROLLES à payer à la SAS du DRAC la somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Elle fait valoir la validité des commandements de payer au titre de l'arriéré de charges mais aussi de loyers et de dépôt de garantie.
Elle explique que l'arriéré de charges peut être calculé en application de la clé de répartition des charges définie au règlement intérieur en vigueur depuis l'extension du centre commercial.
Elle ajoute que le montant de l'arriéré de charges calculé en fonction de la nouvelle clé de répartition contestée s'élève à la somme de 103 251,34 euros TTC alors que l'arriéré calculé avec l'ancienne clé s'élève à un montant supérieur soit la somme de 294931,44euros TTC.
Elle explique que suite aux travaux d'extension du centre commercial, elle a procédé à la modification du règlement intérieur en conformité aux dispositions contractuelles applicables entre les parties, par ailleurs notifié le 3 décembre 2007 au preneur définissant les charges et leur répartition.
Elle fait valoir un arriéré outre les charges de 103 251,35 euros, de loyers de 5456,63 euros TTC, le défaut de paiement du dépôt de garantie de 1235,90 euros, et qu'elle produit toutes les pièces justificatives des charges rendant la demande d'expertise inutile.
Elle ajoute que la partie adverse n'a pas mis en place le prélèvement automatique des loyers et charges contrairement à l'article 6 du bail, justifiant le commandement du 28 octobre 2008 et le jeu de la clause résolutoire.
Elle fait valoir que compte tenu de l'affichage publicitaire non autorisé constituant une infraction au bail, le commandement en date du 25 juin 2009 a été régulièrement délivré.
Elle fait valoir l'acquisition du jeu de la clause résolutoire, la résiliation du bail, et le paiement d'une indemnité d'occupation à compter de la résiliation à la charge du preneur.
Elle conclut au rejet de la demande de délais de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire.
Elle conclut également au rejet de la demande d'expertise non justifiée.
À titre subsidiaire, elle fait valoir une créance de charges à hauteur de la somme de 294 932,10 euros TTC.
Elle soutient qu'elle a respecté ses obligations issues du bail en sa qualité de bailleur, en particulier l'obligation de délivrance ; elle conteste les problèmes d'infiltrations suite à un défaut d'étanchéité de la toiture, les déclenchements intempestifs d'alarme, la fermeture des parkings du centre commercial, la suppression de l'accès sécurisé à la toiture et les griefs relatifs à l'emplacement de la benne à ordure, l'enseigne, la terrasse.
Elle précise qu'elle n'a pas non plus manqué à son obligation d'exclusivité en louant un emplacement dans la galerie marchande à la "brioche dorée", ne s'agissant pas d'une cafétéria.
Au vu de ses dernières conclusions n° 2 en date du 15 avril 2015 la SARL KAROMBOIRE demande la confirmation du jugement contesté en ce qu'il
- dit que les charges et taxes ne pouvaient être répercutées à l'encontre de la SA KAROMBOIRE que dans les conditions du bail
- déboute la bailleresse de sa demande en paiement au titre de l'arriéré de loyers, charges et régularisation et dépôt de garantie,
- annule les commandements de payer
- déboute la bailleresse de sa demande de constatation du jeu de la clause résolutoire du bail
- déboute la bailleresse de sa demande d'expulsion et de fixation d'indemnité d'occupation à l'encontre de la SA KAROMBOIRE.
En cas de réformation du jugement, elle demande l'infirmation du jugement en ce qu'il rejette sa demande d'expertise et sollicite une mesure d'expertise pour déterminer l'assiette des charges, leur clé de répartition lui incombant et leur montant.
Elle demande également la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que la bailleresse avait manqué à son obligation de délivrance et de jouissance paisible en raison des infiltrations d'eau en terrasse, de l'installation de la benne à ordures et la condamnation au paiement de la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts et de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée au titre des autres manquements contractuels.
Elle demande la condamnation sous astreinte de la SCI DU DRAC à réaliser les travaux nécessaires en matière d'étanchéité de la toiture des locaux, à faire cesser l'exploitation du commerce la "brioche dorée "pour violation de la clause d'exclusivité et si besoin ordonner une expertise de rétablissement de l'enseigne FLUNCH.
Elle demande la condamnation de la SAS du DRAC au paiement des sommes de 100 000 euros en réparation des manquements à l'obligation de délivrance et 30 000 euros au titre du manquement à l'obligation d'exclusivité.
À titre subsidiaire, elle sollicite des délais de paiement.
Elle demande la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que son défaut de paiement des charges résulte du défaut de détermination de l'assiette suite aux travaux, du mode de calcul des charges et de l'absence de justificatifs de charges.
Elle conteste l'opposabilité du nouveau règlement intérieur et soutient que faute de justifier de l'assiette de la demande de créance de charges et des justificatifs correspondants, la créance n'est pas certaine, liquide et exigible justifiant l'opposition aux différents commandements de payer et le rejet du jeu de la clause résolutoire.
Elle fait valoir qu'elle a réglé les sommes de 50 000 euros le 23novembre 2009, 14 389,80 euros le 30 novembre 2009, 43357,74euros le 12 janvier 2010 et la somme de 67 090,99 euros le 6 avril 2010 et a aussi consigné la somme de 100 000 euros.
Elle conteste les autres manquements : le défaut de mise en place d'un prélèvement automatique et le manquement à l'affichage publicitaire faute de stipulation en ce sens dans le bail.
Elle ajoute qu'il n'y a pas lieu à résiliation du bail compte tenu de la consignation de la somme de 100 000 euros. Elle sollicite subsidiairement la suspension des effets des commandement.
Elle fait valoir de nombreux manquements à l'obligation d'entretien et de délivrance de la bailleresse, invoquant les infiltrations compte tenu du défaut d'étanchéité, la suppression de l'accès sécurisé de la toiture, la violation de la clause d'exclusivité en autorisant dans la galerie deux concurrents directs, le trouble de jouissance par les déclenchements intempestifs des alarmes du centre commercial, par la présence de bennes à ordures à proximité de la terrasse, la disparition de l'enseigne, la disparition de l'ancienne terrasse.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur les commandements de payer :
Les différents commandements de payer en cause, visant la clause résolutoire mentionnée par le bail sont relatifs à des arriérés locatifs au titre de loyers, dépôt de garantie et provisions sur charges.
Il est constant que les charges dont le paiement est sollicité par la bailleresse au titre de ces différents commandements sont calculées en application du nouveau règlement intérieur établi suite à la réalisation des travaux dans la galerie marchande.
Le bail prévoit en son article 6 "charges" précise que "le preneur devra régler intégralement la quote-part des charges et honoraires de gestion lui incombant définitivement ou par provision, au titre des lieux loués.", et mentionne une liste non exhaustive de catégories de charges, réparties en fonction des surfaces de chaque local telles que définies à l'article 1er paragraphe 1er 1 et 2 ci-dessus, après application des coefficients de pondération suivants: surface à usage de cafétéria coefficient 0,5, catégorie 8, alinéa 3 de l'article 6 prévoit les modalités de calcul et de règlement des charges avec notamment le fait que le bailleur établit un budget global prévisionnel annuel comprenant toutes les charges à répartir, que les charges sont payables trimestriellement et d'avance, qu'interviendra un ajustement dans le trimestre suivant la fin de l'exercice qui fera l'objet d'une régularisation sur l'acompte suivant la date de l'ajustement et que le preneur s'engage à souscrire sans délai, auprès de sa banque, une demande de prélèvement automatique des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande.
Si l'article 11 du bail conclu entre les parties autorise la bailleur à modifier le règlement intérieur en cas de nécessité, il ne l'autorise cependant pas à modifier les charges ou leur répartition comme prévu au bail conclu entre les parties, soit à éventuellement accroître unilatéralement les charges dues par le preneur sans son accord, alors que le règlement intérieur initial ne mentionne aucune précision concernant les charges communes se rapportant à leur nature ou à leur répartition.
Par conséquent, la notification au preneur en date du 3décembre2007 du nouveau règlement intérieur ne le rend pas pour autant opposable à la SARL KAROMBOIRE en ce qu'il définit les charges et leur répartition, mentionne une liste indicative et non limitative de frais et charges, crée une sous catégorie de charges et une nouvelle clé de répartition.
La définition des charges et leur répartition par le bail conclu entre les parties en date du 2 mai 2000 et renouvelé sont par conséquent seules applicables entre les parties pour le calcul des charges dues par le preneur, le bail précisant qu'en cas de contradiction entre les
différents documents contractuels dont notamment le bail et le règlement intérieur, le bail ayant un numéro d'ordre plus élevé doit prévaloir.
La société KAROMBOIRE reconnaît par ailleurs devoir les charges en application des dispositions du bail, soit conformément à l'article 6 du bail déterminant les charges, leur répartition et leur règlement, soit en fonction de la surface des locaux donnés à bail 49550tantièmes en application d'un coefficient de pondération de 0,50.
Les arriérés mentionnés par les différents commandements de payer susvisés constitués pour l'essentiel d'arriérés de charges calculées en application du règlement intérieur non opposable au locataire en ce qu'il prévoit une nouvelle liste de charges et une nouvelle clé de répartition au preneur sont dès lors des créances non certaines et non exigibles.
Ces commandements de payer visant la clause résolutoire en dates des 28 octobre 2008 de 28 114,92 euros, 17 avril 2009 de 65032,35euros, 17 juillet 2009 de 20 263,08 euros et 19février2010 de 79 046euros soit pour l'essentiel des sommes visant des charges calculées selon des modalités non contradictoires, la clause résolutoire mentionnée au bail a dès lors ainsi été mise en oeuvre de mauvaise foi par la bailleresse.
Les commandements de payer des 28 octobre 2008, 17 avril 2009, 17 juillet 2009 et 19 février visant des manquements non justifiés seront par conséquent annulés.
Le jugement contesté ayant annulé ces commandements de payer, débouté la bailleresse de sa demande de constat du jeu de la clause résolutoire, débouté la bailleresse de sa demande d'expulsion sera confirmé de ces chefs de demandes.
Sur les commandements de faire :
Le commandement en date du 28 octobre 2008 vise également le manquement à l'obligation de procéder à la mise en place d'un prélèvement automatique.
L'article 6 page 8 du bail renouvelé mentionne l'obligation à la charge du preneur de mettre en place une demande auprès de sa banque d'un prélèvement automatique pour le paiement des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande.
S'il est constant que la SARL KAROMBOIRE n'a jamais mis en place ce prélèvement automatique, il convient de remarquer que la bailleresse ne l'a pas sollicité avant le commandement du 28octobre 2008 soit pendant 8 ans, que compte tenu des modalités de calcul des charges par la bailleresse à la charge de la SARL KAROMBOIRE soit de façon non contradictoire et erronée, la mise en place de ce prélèvement automatique aurait contraint le preneur à des versements de sommes indues, ne permettant dès lors pas à la SCI DU DRAC de reprocher au preneur le défaut de mise en place de ce prélèvement automatique, obligation à la charge du preneur par ailleurs non essentielle.
Ce commandement visant la clause résolutoire mentionnée au bail a par conséquent aussi été mis en oeuvre de mauvaise foi par la bailleresse.
Ce commandement visant des manquements non justifiés sera également annulé.
Le commandement du 25 juin 2009 vise également l'infraction au bail consistant à faire procéder à la mise en place d'un affichage publicitaire sur la façade extérieure est de la galerie commerciale.
L'article 26 du bail renouvelé prévoit uniquement des dispositions concernant l'enseigne lumineuse à implanter sur le toit après accord de la bailleresse mais aucune précision relative aux enseignes commerciales ainsi que l'ancien règlement intérieur.
Le nouveau règlement intérieur, applicable au preneur par application des articles 11 et 22 du bail renouvelé et à défaut par conséquent de clause du bail contraire, comporte en son article 1-14 l'obligation pour le preneur de soumettre une demande pour l'apposition d'une enseigne lumineuse sur les parties communes.
La bailleresse a fait constater les 5 et 12 juin 2009 par huissier de justice que la SARL KAROMBOIRE avait implanté sans son autorisation une enseigne lumineuse, dénoncée par le commandement susvisé.
Le preneur a pour sa part fait constater par procès verbal de constat d'huissier en date du 5 décembre 2011 l'absence d'enseigne FLUNCH, en façade est de la galerie marchande.
Il est constant que cette enseigne a été enlevée lors des travaux de rénovation et d'agrandissement de la galerie marchande.
L'obligation dont le manquement est reproché à la SARL KAROMBOIRE ne résulte que de l'application du règlement intérieur et non pas du bail, règlement élaboré à l'issue des travaux qui ont entraîné la suppression de l'enseigne lumineuse, comme préalablement expliqué.
Le reproche fait par la bailleresse exclusivement sur le fondement du règlement intérieur qui énonce cette nouvelle obligation alors que concomitamment elle procède à l'enlèvement de l'enseigne litigieuse, justifie de la mise en oeuvre de mauvaise foi de la clause résolutoire visée au bail suite au commandement susvisé.
Ce commandement visant des manquements non justifiés sera également annulé.
Le jugement contesté ayant annulé ces commandements, débouté la bailleresse de sa demande de constat du jeu de la clause résolutoire, débouté la bailleresse de sa demande d'expulsion sera confirmé de ces chefs de demandes.
Sur la demande en paiement de la SAS DU DRAC :
La SAS DU DRAC sollicite à titre subsidiaire à l'encontre de la SARL KAROMBOIRE sa quote part de charges en application des dispositions du bail définissant le calcul des charges et la clé de répartition et à hauteur de la somme de 286 716,12 euros TTC actualisée à l'année 2012.
Aucun des décomptes produits par la SAS DU DRAC, soit les pièces n° 222, 221 et 128, visées par ses conclusions à ce titre ne correspond à cette somme.
Il est par ailleurs constant que la SARL KAROMBOIRE a versé à la SCI DU DRAC les sommes de 50 000 euros le 23 novembre 2009, de 14389,80euros le 30 novembre 2009, de 43 357,54 euros le 12janvier 2010 et de 67 090,19 euros le 6 avril 2010.
Dans ces conditions, la SAS DU DRAC ne justifie toujours pas de l'existence d'une quelconque créance au titre d'un quelconque arriéré.
Elle sera par conséquent déboutée de sa demande en paiement au titre de cet arriéré.
Le jugement contesté ayant rejeté la demande en paiement de la SCI DU DRAC sera également confirmé de ce chef.
Sur les manquements de la SCI DU DRAC :
L'article 3 du bail énonce que le bailleur s'engage à ne pas louer des surfaces dépendant de la galerie marchande, dans lesquels sont situés les locaux loués aux termes des présentes, pour une activité de cafétéria, sous réserve des autorisations déjà accordées par le bailleur et définit la cafétéria comme toute activité de restauration à dominante libre service et précise que n'entre pas dans cette définition, notamment la restauration de type classique à dominante service à table, ni activité de salon de thé et similaire.
Le preneur reproche à la SCI DU DRAC l'autorisation de l'installation à proximité comme contraire à la clause susvisée du commerce de restauration de la "brioche dorée" et du commerce de restauration sous l'enseigne "o sushi".
Il convient de constater que ni l'activité de restauration de la "brioche dorée" ou de "o sushi" ne correspondent à une activité de restauration type cafétéria, seule concernée par la clause susvisée.
Ce manquement reproché à la bailleresse n'est pas par conséquent établi.
Le jugement rejetant cette demande de la SARL KAROMBOIRE sera par conséquent également confirmé de ce chef.
La SARL KAROMBOIRE reproche également à la bailleresse la suppression de l'accès sécurisé à la terrasse du bâtiment pour l'entretien normal de ses installations.
Dans un courrier en date du 29 mai 2009 de la bailleresse à la SARL KAROMBOIRE, elle fait état du fait que l'accès sécurisé de sa locataire à la toiture lui était garanti.
Par conséquent, la seule suppression et à l'occasion des travaux réalisés par la bailleresse au sein de la galerie marchande d'un accès sécurisé à la toiture et alors qu'il n'est pas démontré par la locataire qu'aucun accès n'est désormais possible ne justifie pas du manquement allégué par cette dernière.
Le jugement rejetant cette demande sera également confirmé de ce chef.
L'article 10-2b du bail renouvelé conclu entre les parties prévoit au profit du preneur une autonomie d'exploitation, lui permettant l'exploitation de son commerce le dimanche mais à ses risques et périls et en particulier à condition qu'elle assume tous les frais découlant de l'exploitation des lieux loués dans ces conditions ayant recours le cas échéant à une société de gardiennage.
Si la SARL KAROMBOIRE produit un procès verbal en date du 9juin2007 constatant la fermeture de l'accès au parking de la galerie marchande sur les trois niveaux de stationnement devant le FLUNCH, le dimanche, elle ne justifie cependant pas avoir mis en place pour les dimanches les conditions à sa charge prévues par le bail de façon à assurer une exploitation en toute sécurité.
Elle ne peut dès lors justifier du manquement allégué à l'encontre de la bailleresse.
Le jugement contesté rejetant cette demande sera confirmé également de ce chef.
Le procès verbal en date du 28 octobre 2008 constate des infiltrations d'eau suite à un défaut d'étanchéité de la terrasse.
L'article 8 du contrat de bail renouvelé met à la charge du preneur l'ensemble des réparations y compris celles de l'article 606 du code civil excepté celles résultant de la garantie décennale découlant des polices d'assurance souscrites par le bailleur.
Il est constant que les fuites telles que constatées par le procès verbal susvisé sont de la responsabilité des constructeurs intervenus lors des travaux de la galerie marchande, il est d'ailleurs produit deux décisions du juge des référés ordonnant des expertises.
La SARL KAROMBOIRE justifie par conséquent d'un manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance.
La SARL KAROMBOIRE évoque ces problèmes d'étanchéité par des courriers en date d'octobre 2007, janvier 2008 et octobre 2008 et fait état de la persistance de ces troubles par des courriers en date de juillet et septembre 2011.
Le montant de la réparation de ce manquement à la charge de la bailleresse compte tenu à la fois de son ampleur résultant du procès verbal de constat et de sa durée, étant précisé que la locataire ne justifie pas de la persistance actuelle de ce trouble, devra être évalué à la somme de 12 000 euros.
Le jugement faisant droit à la demande d'indemnisation à hauteur de cette somme sera confirmé de ce chef y compris en ce qu'il rejette la demande de condamnation à procéder à des travaux sous astreinte et la demande d'indemnisation supplémentaire devant la cour de la SARL KAROMBOIRE sera rejetée.
L'article 14 du bail énonce que le preneur renonce à tout recours à l'encontre du bailleur en cas notamment d'agissements anormaux des autres exploitants de l'ensemble immobilier, de leur personnel ou de leurs fournisseurs.
Par conséquent s'il est justifié par la SARL KAROMBOIRE du déclenchement intempestif de différentes alarmes, ce manquement imputable aux autres exploitants de la galerie marchande ne peut justifier une demande d'indemnisation de la locataire à l'encontre de son bailleur.
Le jugement contesté ayant rejeté cette demande sera confirmé de ce chef.
Par arrêt de cette cour en date du 21 février 2013, il est dit qu'à compter du mois de janvier 2012, le trouble relatif à l'emplacement des bennes à ordures a cessé.
La SARL KAROMBOIRE ne justifie pas par la production d'une pièce postérieure à cet arrêt, de la persistance de ce trouble.
Le jugement contesté ayant condamné la SCI DU DRAC à procéder à l'enlèvement des bennes et conteneurs à ordures en bordure immédiate de la terrasse sera infirmé de ce chef et la demande à ce titre de la SARL KAROMBOIRE rejetée.
Il a préalablement été expliqué que pendant les travaux de la galerie marchande, l"enseigne FLUNCH a été enlevée.
Il est par ailleurs constant que la SARL KAROMBOIRE a à nouveau installé cette enseigne.
Elle ne justifie dès lors pas du préjudice allégué.
Le jugement rejetant sa demande d'indemnisation à ce titre sera confirmé de ce chef.
Selon avenant au bail en date du 2 mai 2000, la SARL KAROMBOIRE a été autorisée par la bailleresse à exploiter une terrasse précisant que cette autorisation n'est donnée qu'à titre précaire et révocable à tout moment et échappe au statut des baux commerciaux.
Il est constant que suite aux travaux de rénovation et d'agrandissement de la galerie marchande, cette terrasse a été transférée en côté est.
La locataire revendique l'exploitation d'une autre terrasse, sans lien avec celle mentionnée sur l'avenant.
À défaut d'une quelconque autorisation de la bailleresse quant à l'exploitation de la terrasse revendiquée ; le défaut de mise à disposition de cette terrasse allégué par la locataire ne peut justifier un quelconque manquement de sa bailleresse.
Le jugement contesté rejetant cette demande sera confirmé de ce chef.
Aucune considération d'équité ne commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.
PAR CES MOTIFS,
la Cour
Statuant par décision contradictoire prononcée publiquement et par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et après avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement contesté en ce qu'il condamne la SCI DU DRAC à enlever les bennes et conteneurs à ordures mis en place depuis le 10 mai 2010 en bordure immédiate de la terrasse et du restaurant exploité par la SARL KAROMBOIRE sous l'enseigne FLUNCH.
Statuant à nouveau sur ce point,
Rejette la demande de la SARL KAROMBOIRE désormais dénommée FLUNCH ECHIROLLES tendant à la condamnation de la SCI DU DRAC à procéder à l'enlèvement des bennes et conteneurs à ordures.
Confirme le jugement contesté pour le surplus et y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la SAS DU DRAC aux entiers dépens.
SIGNE par Madame E..., Président et par MonsieurSTICKER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier Le Président
