AFFAIRE DE SÉCURITÉ SOCIALE
COLLÉGIALE
RG : 12/04863
SAS CASINO DE [Localité 5]
C/
URSSAF DE LA LOIRE
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de SAINT-ETIENNE
du 23 Avril 2012
RG : 20110472
COUR D'APPEL DE LYON
Sécurité sociale
ARRÊT DU 19 MARS 2013
APPELANTE :
SAS CASINO DE [Localité 5]
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 5]
représenté par Maître Alain RIBET, avocat au barreau de LYON
INTIMÉE :
URSSAF DE LA LOIRE
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Monsieur [K], muni d'un pouvoir
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Février 2013
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Nicole BURKEL, Président de chambre
Marie-Claude REVOL, Conseiller
Michèle JAILLET, Conseiller
Assistées pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 19 Mars 2013 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
Signé par Nicole BURKEL, Président de chambre et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
EXPOSE DU LITIGE
L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de la LOIRE a procédé à un contrôle de la S.A.S. CASINO de [Localité 5] pour les années 2005, 2006 et 2007 à l'issue duquel elle a opéré un redressement ; elle a adressé la lettre d'observations le 5 novembre 2008 ; par lettre du 19 décembre 2008, elle a mis en demeure la S.A.S. CASINO de [Localité 5] de lui payer la somme de 99.128 euros au titre des cotisations et la somme de 13.174 euros au titre des majorations de retard.
Après rejet partiel de sa contestation par la commission de recours amiable, la S.A.S. CASINO de [Localité 5] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de SAINT-ETIENNE.
Par jugement du 23 avril 2012, le tribunal des affaires de sécurité sociale a :
- déclaré le recours recevable,
- constaté que le chef de redressement n° 4 concernant la déduction forfaitaire spécifique, règles de non cumul, n'est plus contesté et confirmé le redressement opéré pour un montant en cotisations de 595 euros,
- maintenu le chef de redressement n° 1 opéré au titre des pourboires donnés par les clients des machines à sous pour les montants en cotisations de 19.479 euros au titre de l'année 2005, de 19.591 euros au titre de l'année 2006 et de 19.626 euros au titre de l'année 2007,
- maintenu le chef de redressement n° 8 opéré au titre du contrat CIRMA conclu avec [L] [F] pour les montants en cotisations de 2.529 euros au titre de l'année 2005 et de 471 euros au titre de l'année 2006,
- annulé les chefs de redressement n° 2 et 3 opérés au titre de la déduction forfaitaire spécifique pour le personnel du casino au titre des années 2005, 2006 et 2007 et pour le membre du comité de direction, [I] [B], au titre des années 2006 et 2007,
- rejeté les autres demandes.
Le jugement a été notifié le 29 mai 2012 à la S.A.S. CASINO de [Localité 5] qui a interjeté appel par lettre recommandée adressée au greffe le 21 juin 2012 ; l'appel est limité à la disposition du jugement relative au redressement afférent aux pourboires. L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de la LOIRE a interjeté un appel incident limité à la disposition du jugement relative au redressement afférent à la déduction forfaitaire spécifique.
Par conclusions visées au greffe le 12 février 2013 maintenues et soutenues oralement à l'audience, la S.A.S. CASINO de [Localité 5] :
- s'agissant des pourboires :
* admet que les pourboires sont soumis à cotisations sociales,
* explique qu'elle applique les dispositions de l'arrêté du 28 mars 1956 lesquelles permettent à l'employeur qui ignore la répartition des pourboires entre les salariés de régler des cotisations calculées sur le salaire minimum légal augmenté des majorations légales,
* affirme que les dispositions conventionnelles opèrent une distinction entre les salariés occupés dans les salles de jeux et les salariés occupés aux machines à sous,
* soutient qu'elle n'est nullement obligée de centraliser les pourboires et de tenir un registre de leur répartition en ce qui concerne les salariés employés aux machine à sous et qu'il lui est seulement interdit de retenir les pourboires,
* précise que les salariés occupés aux machines à sous gèrent les pourboires leur revenant hors la présence d'un membre du comité de direction,
* ajoute que les pourboires versés aux salariés des salles de jeux et les pourboires versés aux salariés des machines à sous sont collectés séparément,
* demande l'annulation du redressement,
- s'agissant de la déduction forfaitaire spécifique :
* sollicite le bénéfice de cette déduction pour l'ensemble du personnel exerçant dans l'enceinte de jeu et pas seulement pour le personnel affecté aux salles dites réservées,
* fait valoir que le seul texte applicable, à savoir l'arrêté du 25 juillet 2005 n'opère pas de distinction entre les salles de jeux et que la loi n°2005-1720 du 30 décembre 2005, en supprimant le droit de timbre fiscal pour l'accès aux salles de jeux, a aboli la distinction entre les salles de jeux dites réservées et les autres salles de jeux et en déduit qu'il n'existe plus qu'une enceinte de jeu dont l'entrée est contrôlée,
* soulève l'inopposabilité de la circulaire DSS n° 2005-376 du 4 août 2005 au motif qu'elle a un caractère interprétatif et non réglementaire,
* argue de la lettre ACOSS du 20 janvier 2011 qui admet la déduction forfaitaire pour cinq catégories de personnels,
* invoque le principe d'égalité devant les charges sociales,
* observe, en outre, que l'Union n'a procédé à aucun constat factuel,
* indique que le membre du comité de direction est un cadre soumis au même régime que les autres salariés,
* demande l'annulation du redressement.
Par conclusions visées au greffe le 12 février 2013 maintenues et soutenues oralement à l'audience, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de la LOIRE :
- s'agissant des pourboires :
* fait valoir que l'employeur a l'obligation légale et conventionnelle de centraliser les pourboires, de les répartir et de tenir un registre de répartition pour tous les salariés quelque soit le lieu où ils travaillent, machines à sous ou salle de jeux,
* observe que, si le casino centralise bien les pourboires, il ne tient pas de registre de répartition,
* expose que l'absence de renseignement comptable valide sa mise en oeuvre d'un forfait,
* demande le maintien du redressement,
- s'agissant de la déduction forfaitaire spécifique :
* relève que cette déduction pour frais professionnels des personnels de casino est liée à l'activité du salarié laquelle doit lui faire engager des frais de représentation et de veillée,
* prétend que les salariés qui ne sont pas affectés aux jeux ne supportent pas des frais de représentation et n'ouvrent pas droit à la déduction,
* estime que les membres du comité de direction ne sont pas visés par la déduction car ils sont indemnisés de leur frais professionnels réels sans application d'un forfait et n'exercent pas leur activité dans les salles de jeux,
* fait peser sur l'employeur la preuve de l'engagement de frais de représentation par ses salariés,
* écarte l'application de la circulaire ACOSS du 20 janvier 2011 au contrôle en litige,
* demande le maintien du redressement.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur les pourboires :
L'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale soumet les pourboires reçus des salariés à cotisations sociales.
L'article 2 § 1 de l'arrêté du 28 mars 1956 dispose :
'Dans le cas où les pourboires sont versés directement aux travailleurs ou bien lorsque les pourboires sont centralisés par l'employeur, mais répartis entre les intéressés par un préposé du personnel, le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations d'assurances sociales, d'accidents du travail et d'allocations familiales ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d'une part, du salaire minimum national interprofessionnel garanti applicable aux travailleurs intéressés, fixé en exécution de la loi du 11 février 1950 n° 50-205 et des décrets pris pour son application et, d'autre part, des indemnités, primes ou majorations s'ajoutant audit salaire minimum en vertu d'une disposition législative ou d'une disposition réglementaire prise en application de la loi précitée'.
' Toutefois, lorsque le montant de la rémunération en argent et en nature, effectivement versée par l'employeur à son personnel bénéficiaire de pourboires dans les conditions ci-dessus, est supérieur à la rémunération minimum prévue à l'alinéa précédent, les cotisations d'assurances sociales, d'accidents du travail et d'allocations familiales doivent être calculées sur la base du montant de la rémunération en argent et en nature versée par l'employeur'.
L'article 18 de l'arrêté du 23 décembre 1959 pris en application du décret n° 59-1489 du 22 décembre 1959 portant réglementation des jeux dans les casinos dispose que les pourboires doivent être immédiatement versés dans une tirelire, qu'aucun employé ne peut détenir un pourboire, que les pourboires sont comptabilisés chaque jour dans un registre, qu'un accord entre l'employeur et les employés détermine les modalités de répartition des pourboires, qu'un compte pourboires est ouvert au grand livre pour la constatation chaque jour du montant intégral des pourboires reçus et du total des sommes versées aux employés à ce titre.
L'article 93 de l'arrêté du 14 mai 2007 relatif à la réglementation des jeux dans les casinos a abrogé les articles 1er à 17 et 19 à 96 de l'arrêté du 23 décembre 1959 ; ainsi, l'article 18 précité a été maintenu.
L'article 18 de l'arrêté du 23 décembre 1959 prévaut sur l'article 2 § 1 de l'arrêté du 28 mars 1956 pour lui être postérieur et pour être spécifique aux jeux dans les casinos.
Il s'ensuit de cet article 18 que la répartition des pourboires doit résulter d'un accord entre l'employeur et les salariés et que le montant total des pourboires et les modalités de leur répartition doivent être consignés chaque jour sur un registre ; ce texte n'autorise pas un système de répartition des pourboires tel que celui pour lequel l'arrêté du 28 mars 1956 a prévu un mode de calcul des cotisations.
En conséquence, l'exception mise en oeuvre par l'article 2 de l'arrêté du 28 mars 1956 ne peut pas s'appliquer à la cause qui doit être régie par le droit commun résultant de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
Dans ces conditions les pourboires versés au personnel affecté aux machines à sous du casino de [Localité 5] est soumis à cotisations en sus des cotisations assises sur les rémunérations versées par l'employeur.
Le casino de [Localité 5] n'ayant pas acquitté de cotisations sur ces pourboires, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de la LOIRE est en droit d'opérer un redressement.
L'article R.242-5 du code de la sécurité sociale permet à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de chiffrer le redressement à partir de ses constatations en l'absence de tenue d'une comptabilité des pourboires donnés au personnel affecté aux machines à sous ; le contrôle effectué par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales révèle que 22 salariés sont concernés et que chacun perçoit chaque mois entre 100 et 150 euros de pourboires ; l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a opéré un redressement en comptant 24 salariés percevant chacun 150 euros par mois durant 12 mois par an ; le redressement n'est pas conforme au constatations de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ; cependant, ce point n'est pas soulevé par le casino de [Localité 5] qui discute uniquement le principe du redressement sans en quereller le montant.
En conséquence, le redressement au titre des pourboires perçus par les membres du personnel affectés aux machines à sous doit être maintenu.
Le jugement entrepris doit être confirmé.
Sur la déduction forfaitaire spécifique :
L'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dispose qu'il ne peut être opéré sur la rémunération servant d'assiette aux cotisations sociales de déduction au titre des frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.
L'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dispose tant dans sa rédaction initiale que dans sa rédaction issue de l'arrêté du 25 juillet 2005 que 'les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique' ; parmi les professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV figure le personnel des casinos supportant des frais de représentation, de veillée ou de double résidence.
Une instruction du 30 janvier 1981 de la direction générale des impôts a précisé que bénéficient de la déduction forfaitaire supplémentaire les personnels des casinos exerçant leur activité professionnelle dans des lieux auxquels l'accès du public est subordonné à certaines conditions.
En premier lieu, par arrêt du 21 mars 2001, le Conseil d'Etat a refusé d'annuler cette instruction mais l'a jugée non opposable faute d'avoir été publiée au Journal Officiel.
En second lieu, la loi du 30 décembre 2005 a supprimé la restriction à l'accès des salles de jeu aux personnes munies d'une carte justifiant de l'acquittement d'un droit de timbre et l'arrêté du 14 mai 2007 relatif à la réglementation des jeux dans les casinos stipule en son article 21 que 'tous les jeux autorisés peuvent être exploités dans une ou plusieurs salles de l'établissement à la seule condition que l'identité de toutes les personnes ayant pénétré dans cette ou ces salles ait été vérifiée au préalable'.
Il s'ensuit que la déduction forfaitaire spécifique ne peut être restreinte aux seuls membres du personnel des casinos exerçant leur activité dans des lieux auxquels l'accès du public est subordonné à certaines conditions, cette condition étant d'une part issue d'une instruction inopposable et ayant d'autre part perdu toute pertinence, mais bénéficie au personnel des casinos supportant des frais de représentation, de veillée ou de double résidence.
L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a opéré un redressement au titre des employés occupés aux machines à sous et au titre du membre de comité de direction, [I] [B], chargé de la surveillance ; elle a admis la déduction forfaitaire spécifique pour les employés affectés aux salles de jeux.
Cependant, le contrôle de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales n'a nullement permis de détecter que le personnel affecté aux machines à sous et le membre du comité de direction, [I] [B], ne travaillaient pas de nuit et ne portaient pas des tenues spécifiques comme les autres employés affectés aux salles de jeux ; en effet, sur ces points, la lettre d'observation développe la thèse de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales sans faire état de constatations.
Dès lors, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a opéré un redressement en dehors de tout constat que la condition posée à l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 précité et relative aux frais de représentation et de veillée n'était pas satisfaite.
En conséquence, le redressement au titre de la déduction forfaitaire spécifique pour le personnel du casino affecté aux machines à sous et pour [I] [B] doit être annulé.
Le jugement entrepris doit être confirmé.
Sur le droit de procédure :
La S.A.S. CASINO de [Localité 5], appelant succombant, doit être dispensée du paiement du droit prévu à l'article R. 144-10 du code de la sécurité sociale.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris,
Ajoutant,
Dispense la S.A.S. CASINO de [Localité 5], appelant succombant, du paiement du droit prévu à l'article R. 144-10 du code de la sécurité sociale.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
Malika CHINOUNE Nicole BURKEL
