| France, Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale a, 23 juin 2015, 14/03165

AFFAIRE PRUD'HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : 14/03165

[M]

C/

ASSOCIATION QUALIGAZ

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 04 Avril 2014

RG : F 13/00140

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 23 JUIN 2015

APPELANTE :

[X] [M]

née le [Date naissance 1] 1982 à [Localité 4] (74)

[Adresse 2]

[Localité 1]

comparante en personne, assistée de Me Pascale REVEL de la SCP REVEL-MAHUSSIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

ASSOCIATION QUALIGAZ

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Odile CASSIOT, avocat au barreau de PARIS

substituée par Me ROMERO Lucille, avocat au barreau de NICE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Mai 2015

Présidée par Agnès THAUNAT, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Michel BUSSIERE, président

- Agnès THAUNAT, conseiller

- Vincent NICOLAS, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Juin 2015 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Michel BUSSIERE, Président et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

Mme [X] [M] a été embauchée par l'Association QUALIGAZ, suivant un contrat à durée indéterminée du 4 mai 2009, en qualité de « chargée de clientèle, coefficient 240 position 1.4.1., statut d'employé au sens de la convention collective » à la suite d'une mission d'intérim effectuée dans la société depuis le mois de novembre 2008, avec reprise de son ancienneté « conformément à l'article L1251-38 du code du travail (pour) trois mois d'intérim », moyennant une rémunération se décomposant en deux parties : une partie fixe forfaitaire de 20.150€ brut annuel (répartis sur 13 mois) ; une partie variable dont les modalités seront définies à l'issue de la négociation prévue aux termes de l'accord collectif sur les salaires en date du 20 mars 2008 » . La salariée était affectée au site de [Localité 3].

La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseils-SYNTEC .

En juillet 2009, un rapport du CHSCT a fait état d' « un sentiment de stress important ainsi qu'une pression hiérarchique pour une majorité du personnel » opérant à [Localité 3].

Le 31 août 2009, une salariée ayant quitté l'entreprise, dénonce auprès de la médecine du travail l'attitude de Mme [R] [Y] , responsable de la plate forme téléphonique de [Localité 3], qui recruterait dans son équipe des personnes précaires et vulnérables « ayant besoin de croûter » pour limiter le turn over, pratiquerait des doubles écoutes sauvages et non enregistrées, accompagnées de remontrances pendant l'appel mais sans débriefings ultérieurs, ferait régner une compétition malsaine entre les salariés, pratiquerait des différences de traitement entre les salariés sans raison.

Le 22 décembre 2009, l'association QUALIGAZ a adressé à Mme [X] [M] un avertissement versé à son dossier, aux motifs qu'elle n'avait toujours pas reçu un justificatif de l'absence de la salariée depuis le 18 décembre 2009 , alors que l'article 8 de son contrat de travail et l'article 4 du règlement intérieur, stipulaient qu'en cas d'absence, non prévisibles, la salariée devait fournir dans les 48 heures une justification écrite de cette absence.

Mme [M] a bénéficié d'un congé formation individuelle du 27 septembre 2011 jusqu'à fin août 2012, l'employeur refusant de participer à son financement. Pendant la durée de ce congé individuel de formation et jusqu'au mois de mars 2012, Mme [X] [M] a continué à travailler à temps partiel chez l'association QUALIGAZ , deux jours par semaine ainsi que la durée des vacances universitaires.

Elle a sollicité une prolongation d'absence sous forme d'un congé sans solde d'un mois, qui lui a été accordé jusqu'au 30 septembre 2012 . Le 7 septembre 2012, elle a sollicité un nouveau congé sans solde d'une durée de trois mois jusqu'au 28 décembre 2012. Ce congé lui a été refusé par l'employeur.

Le 1er octobre 2012, Mme [X] [M] a été placée en arrêt de travail jusqu'au 5 octobre suivant ; puis du 8 octobre 2012, jusqu'au 11 octobre suivant ; puis du 12 octobre 2012 au 22 octobre suivant, pour état anxio-dépressif .

Le 15 octobre 2012 Mme [M] se plaignant de ses conditions de travail depuis 2009, a saisi l'inspection du travail .

Mme [M] a repris son travail le 23 octobre 2012 . Elle indique n'avoir pas supporté que le 25 octobre 2012, sa responsable hiérarchique Mme [Y], attribue une vente à M. [N], autre salarié alors que celle-ci avait été réalisée grâce à elle. Elle a été placée en arrêt de travail à compter du 26 octobre 2012 pour un accident du travail survenu le 25 octobre 2012. Arrêt de travail prolongé pour « anxiété réactionnelle, troubles du sommeil, suite à un malaise au sortir de sa journée de travail ; souffrance psychique nécessitant un traitement antidépresseur et anxyolitique (') important ».

Par courrier adressé l e 29 octobre 2012, au psychiatre traitant de la salariée , le médecin du travail lui a indiqué que Mme [X] [M] lui avait fait part des difficultés qu'elle rencontrait au travail avec des manifestations d'angoisse ; que la situation au travail malheureusement ne s'arrangeait pas, l'a interrogé sur l'état psychique de la patiente et lui a demandé s'il fallait la retirer définitivement de son poste de travail par le biais d'une inaptitude.

Le 31 octobre 2012, le médecin du travail a alerté l'employeur d'une montée des risques psychosociaux dans l'unité chargé de clientèle de Qualigaz Saint Priest (sic) précisant qu'il avait « reçu depuis la rentrée 2012, trois salariés en état de souffrance mentale en relation avec le travail ; (que) certains avaient bénéficié d'arrêt maladie et de traitement médicaux (qu'il avait) demandé dernièrement un avis spécialisé pour statuer sur le maintien ou non au poste de travail d'un salarié en souffrance (qu'il était) en attente de la réponse du spécialiste (qu')une inaptitude définitive au poste est à craindre ; (que) vu ce constat, il (lui) parai(ssait) essentiel que (l'entreprise) (s')interrog(e) sur l'organisation et les conditions de travail (des) salariés dans cette unité ».

Le 12 novembre 2012, la salariée a adressé un courrier au directeur commercial pour lui exposer les raisons de sa 'souffrance au travail' et solliciter son aide. Une réponse d'attente lui a été adressée le 21 novembre 2011 .

Le 21 novembre 2012, Mme [M] a reçu la visite d'un médecin contrôleur mandaté par l'entreprise. Celui-ci a confirmé que l'arrêt de travail était médicalement justifié.

Mme [X] [M] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon le 11 janvier 2013.

A la suite d'une enquête close le 9 janvier 2013, la caisse primaire d'assurance maladie a notifié le 31 janvier 2013, à la salariée un refus de prise en charge de l'accident du 25 octobre 2012, au titre des risques professionnels. La salariée a contesté cette décision auprès de la commission de recours amiable de la CPAM le 27 mars 2013, puis a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 4 juillet 2013.

Le 9 décembre 2013, Mme [X] [M] a fait une demande de reconnaissance de maladie professionnelle pour un « état anxio-dépressif lié à une souffrance au travail », depuis le 2 novembre 2009 .

A l'issue de son arrêt de travail, le 14 mars 2014, la salariée a souhaité reprendre le travail. L'employeur a organisé une visite de reprise auprès de la médecine du travail et l'a dispensé d'activité dans cette attente. Le 20 mars 2014, le médecin du travail a rendu l'avis dont le libellé suit : « inapte à tout poste. Je ne vois pas de possibilité de reclassement ou d'aménagement de poste susceptible d'être compatible avec son état de santé. A revoir dans deux semaines ».

Le conseil de prud'hommes de LYON, section activités diverses, par un jugement en date du 4 avril 2014 a :

- dit et jugé que l'association QUALIGAZ n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail.

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du jour de la notification du jugement,

En conséquence,

- dit et jugé que le licenciement de Mme [X] [M] est sans cause réelle et sérieuse,

- fixé le salaire de Mme [M] à la somme de 1.700 € bruts,

- condamné l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

- 1.700 € bruts à titre de préavis,

- 170 € bruts à titre de congés payés afférents,

- 1.700 € nets au titre de l'indemnité de licenciement;

- 11.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse y incluant les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 1.000 € nets sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire sur le fondement de l'article R.1454-28 du Code du travail,

- annulé l'avertissement prononcé à l'encontre de Mme [X] [M] le 22 décembre 2009,

- débouté les parties des autres demandes plus amples et contraires.

- condamné l'association QUALIGAZ aux entiers dépens de l'instance et éventuels frais d'exécution forcée par un huissier du présent jugement.

La salariée a de nouveau été placée en arrêt de travail le 21 mars 2014 jusqu'au 6 avril suivant (le médecin établissant un certificat de prolongation et notant un essai de reprise du travail non concluant du 14 mars au 20 mars suivant) La seconde visite du médecin du travail prévue le 7 avril 2012 a été annulée (pièce 141 de la salariée). Mme [X] [M] a été placée en arrêt de travail en prolongation du 7 avril 2014 au 7 mai suivant.

Mme [X] [M] a le 16 avril 2014 interjeté un appel général à l'encontre de ce jugement .

Le 25 avril 2014, par lettre recommandé avec avis de réception le conseil de l'association QUALIGAZ a adressé au conseil de Mme [X] [M], le bulletin de paie de Mme [X] [M] sur la période du 1er au 7 avril 2014 ; le reçu pour solde de tout compte ; le certificat de travail ; l'attestation destinée à Pole Emploi ainsi qu'un chèque de 15.625,76 € « correspondant au net à payer tel que figurant sur le bulletin de paie précité ». Le reçu pour solde de tout compte de la salariée ainsi que son certificat de travail pour la période du 4 mai 2009 au 7 avril 2014 sont datés du 7 avril 2014.

Par courrier recommandé adressé à l'association QUALIGAZ le 14 mai 2014 , Mme [X] [M] a notamment indiqué à l'association QUALIGAZ que la résiliation du contrat de travail dont l'employeur entendait se prévaloir n'était pas dans son cas définitive et qu'il était tenu de traiter les arrêts de travail qu'elle lui avait fait parvenir.

L'arrêt de travail de Mme [X] [M] a été renouvelé pour la période du 6 mai au 7 juin ; puis du 6 juin au 6 juillet 2014 .

Par courrier recommandé en date du 24 juin 2014 adressé à l'association QUALIGAZ , Mme [X] [M] a indiqué que son arrêt de travail s'achevait le 6 juillet suivant et lui a demandé de l'informer de la date et de l'heure du rendez-vous de la médecine du travail. Le 7 juillet 2014, Mme [X] [M] s'est présentée sur son lieu de travail, mais a été éconduite.

Le 7 juillet 2014, l'arrêt de travail de la salariée a été prolongé jusqu'au 15 juillet 2014, au motif d'une « rechute dépressive après une tentative de reprise professionnelle impossible admninistrativement, (...) » . 

Par courrier officiel en date du 18 juillet 2014, adressé au conseil de Mme [X] [M], le conseil de l'association QUALIGAZ lui a indiqué que suite au pron oncé de la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée le 4 avril 2014, celle-ci ne faisait plus partie des effectifs de l'entreprise et devait cesser de se présenter sur son lieu de travail qui n'était plus le sien et d'adresser des correspondances « en lien avec ses anciennes relations de travail ».

Des échanges de courriers entre les conseils des parties datés des 21 juillet 2014 et 22 et 25 juillet 2014, quant aux effets de l'appel de la salariée sur la date de résiliation du contrat de travail, sont produits aux débats.

L'arrêt de travail de Mme [X] [M] a été prolongé du 31 juillet 2014 au 30 septembre 2014 ; puis du 31 octobre 2014 au1er décembre 2014 .

Par courrier recommandé du 5 septembre 2014, Mme [X] [M] a dénoncé le solde de tout compte, rappelant l'appel général interjeté et contestant sa sortie des effectifs au 7 avril 2014 .

Le 29 septembre 2014, la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône a notifié à Mme [X] [M], que suite à l'avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, sa maladie était déclarée d'origine professionnelle (date de la maladie professionnelle le 29 novembre 2013). l'association QUALIGAZ a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale en contestation de cette décision.

Par ordonnance du 11 juin 2014, la cour avait désigné à la demande des parties un médiateur judiciaire. Celui-ci a fait connaître à la cour qu'il ne pouvait poursuivre sa mission Mme [X] [M] ayant saisi le Tribunal des affaires de sécurité sociale en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur.

Vu les conclusions développées oralement à l'audience du 4 mai 2015, par Mme [X] [M] qui demande principalement à la cour de :

- confirmer le jugement du 4 avril 2014 rendu par la conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de Mme [M],

Et statuant à nouveau,

Sur les manquements au cours de la relation contractuelle,

A titre principal,

- dire et juger que Mme [M] a été victime d'un harcèlement moral,

A titre subsidiaire,

- confirmer que l'association QUALIGAZ a violé son obligation de sécurité de résultat à l'égard de Mme [M],

En toute hypothèse,

- condamner l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] la somme de 35.000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

- condamner l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] la somme de 5.000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre du détournement des ventes de la salariée,

- condamner l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] la somme de 3.963,33 € bruts à titre de rappel de complément de salaires et indemnité de prévoyance, outre 396,33 € de congés payés afférents, pour la période du 1er mai 2009 au 30 septembre 2013,

- dire et juger non fondé l'avertissement du 22 décembre 2009,

En conséquence,

- confirmer l'annulation de l'avertissement du 22 décembre 2009,

Sur la rupture du contrat,

A titre principal,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur en raison des faits de harcèlement moral, ou, à tout le moins, en raison de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat, et ce, avec effet à la date de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon,

en conséquence,

- dire et juger que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul, ou, à tous le moins, sans cause réelle ni sérieuse,

- condamner l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] les sommes de :

- 35.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

- 4.129,19 € à titre d'indemnité de licenciement

- 5.065 € à titre de l'indemnité de préavis, outre 506,50 € de congés payés afférents

- 4.871,28 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2013 au 1er juin 2015, outre 487,13 € de prime vacances conventionnelle

- 1.154,96 € outre 115,50 € de congés payés afférents, au titre du rappel de salaire sur prime de 13ème mois pour l'année 2014

- 743,53 € outre 74,36 € de congés payés afférents, au titre du rappel de salaire sur prime de 13ème mois pour l'année 2015

A titre subsidiaire,

- dire et juger que la rupture verbale du 7 juillet 2014 est un licenciement abusif,

en conséquence,

- condamner l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] les sommes de :

- 35.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 3.400,95 € à titre d'indemnité de licenciement

- 5.065 € à titre de l'indemnité de préavis, outre 506,50 € au titre des congés payés y afférents

- 2.532,50 € de dommages et intérêts pour procédure irrégulière

- 1.000 € de dommages et intérêts pour absence de mention du DIF

- 743,53 € outre 84,36 € de congés payés afférents, au titre du rappel de salaire sur prime de 13ème mois pour l'année 2015

- condamner l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner l'association QUALIGAZ aux entiers dépens de l'instance.

Vu les conclusions développées oralement à l'audience du 4 mai 2015, par l'Association QUALIGAZ qui demande à la cour de :

- déclarer l'association QUALIGAZ recevable en ses conclusions et bien fondée en ses demandes,

- débouter Mme [M] de l'intégralité de ses demandes, fins, conclusions,

- confirmer le jugement rendu le 4 avril 2014 par le Conseil de prud'homme de Lyon en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [M],

- l'infirmer en ce qu'il a jugé que le contrat de travail de Mme [M] devait être résilié judiciairement en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'association QUALIGAZ et, partant, à jugé l'absence de cause réelle et sérieuse au licenciement,

- l'infirmer en ce qu'il a condamné l'association QUALIGAZ à verser à Mme [M] les sommes allouées au sein dudit jugement,

- condamner Mme [M] à payer à l'association QUALIGAZ la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- la condamner en tous les dépens.

SUR CE

Sur la recevabilité de l'appel

Selon l'article 546 alinéa 1 du code de procédure civile « le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé ».

En l'espèce, Mme [X] [M] avait saisi le conseil de prud'hommes de demandes tendant à voir « à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur en raison des faits de harcèlement moral ; en conséquence, dire et juger que la résiliation produit les effets d'un licenciement nul ; condamner l'association QUALIGAZ à lui payer 35.000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul  ; 3230,53€ à titre d'indemnité de licenciement et 5065€ au titre de l'indemnité de préavis outre 506,50€ au titre de congés payés afférents ».

Le conseil de prud'hommes, n'a pas retenu l'existence d'un harcèlement moral motivant le prononcé de la résiliation avec les effets d'un licenciement nul, mais a retenu l'existence d'une exécution déloyale du contrat de travail entraînant le prononcé de la résiliation du contrat avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et n'a pas retenu les calcul de la salariée quant aux calculs de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et l'évaluation des dommages-intérêts pour licenciement abusif.

Pour apprécier la recevabilité de l'appel et l'intérêt à agir de l'appel, il convient de se placer au jour où l'appel est formé.

La cour constate que l'association QUALIGAZ a exécuté le 25 avril 2014 l'intégralité du premier jugement, sans former de réserves, soit à une date postérieure à celle de l'appel interjeté par la salariée.

Dans ces conditions, quand bien même les premiers juges ont prononcé de la résiliation du contrat de travail, en ne lui donnant pas les effets que la salariée sollicitait à titre principal et en ne retenant pas ses calculs quant aux montants des indemnités compensatrice de préavis et de licenciement, ils n'ont pas fait droit à ses demandes, et l'appel général qu'elle a interjeté est recevable compte tenu de son intérêt à agir.

Sur l'avertissement délivré le 23 décembre 2009

Mme [X] [M] a reçu un avertissement versé à son dossier, daté du 22 décembre 2009, la société exposant qu'elle n'avait toujours pas reçu un justificatif de l'absence de la salariée depuis le 18 décembre 2009 , alors que l'article 8 de son contrat de travail et l'article 4 du règlement intérieur, stipulaient qu'en cas d'absence, non prévisibles, la salariée devait fournir dans les 48 heures une justification écrite de cette absence.

La salariée justifie par la pièce 116 que cet arrêt de travail du 18 décembre 2009 au 1er janvier 2010, a été renseigné le 23 décembre 2009 dans le logiciel informatique de l'employeur. Par la pièce 11, elle justifie avoir adressée le 24 décembre 2009 à 18h 19 un courriel à son employeur expliquant que le médecin contrôleur mandaté par la société était passé à son domicile le 24 décembre 2009 .

Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la salariée n'établit pas que l'arrêt de travail a bien été transmis à l'employeur dans les 48 heures, alors que l'article 8 du contrat de travail de la salariée (pièce 3 de la salariée) le stipule exprèssement, sans dérogation en cas de prolongation d'arrêt.

L'avertissement ainsi délivré n'a pas excédé les pouvoirs de l'employeur et il n'y a pas lieu de l'annuler.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les

agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné,licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, Mme [X] [M] invoque les faits suivants : une différence de traitement en matière salariale qui s'est traduite par une confirmation tardive de son contrat à durée indéterminée et par une absence de primes malgré de très bons résultats, un partage systématique de ses ventes avec d'autres salariés ; des pressions psychologiques se caractérisant par une absence de félicitations de la part de sa responsable hiérarchique, une mise sous surveillance, des « doubles écoutes » sauvages, des mises à l'écart et des remises en cause publiques ; des tracasseries administratives au cours des arrêts maladie avec un avertissement injustifié délivré le 22 décembre 2009 ; la dégradation de son état de santé à compter du mois de juin 2010 ; un suivi psychiatrique à compter du mois de mai 2012.

Pour étayer ses affirmations, la salariée produit notamment des attestations de collègues de travail, des certificats médicaux, ses bulletins de salaire , une dénonciation en 2009 par une collègue de travail du type de management de Mme [Y], sa supérieure hiérarchique auprès de l'inspection du travail, des procès verbaux du CHSCT, une dénonciation par le médecin du travail des risques psycho-sociaux dans l'entreprise , un courrier dudit médecin en date du 29 octobre 2012 adressé au psychiatre de la salariée, l'enquête menée par la CPAM suite à la contestation de l'accident du travail.

Mme [X] [M] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.

L'employeur fait valoir s'agissant de la confirmation sur le poste en contrat à durée indéterminée, que bien que la salariée ait été dispensé de période d'essai puisque embauchée après une mission d'intérim, elle n'a été confirmée dans son poste que deux mois après son embauche de mai 2009, soit le 1er juillet , « après qu'elle ait démontré ses compétences à assumer pleinement ses fonctions », que c'est ainsi que son salaire de base a été portée à la somme de 1650€ conformément au protocole d'accord avec les organisation syndicales, qu'elle a donc subi le même sort que Mme [E] [S], à laquelle elle se compare celle-ci embauchée en octobre 2009 a été confirmée dans ses fonctions le 1er décembre 2009, « ayant été soumise à une période d'essai puisqu'elle n'avait pas fait d'interim auparavant ».

La cour relève, qu'il résulte des conclusions de l'employeur que ces deux salariées n'ont obtenu le versement d'un salaire fixe mensuel de 1650€ qu'après une période de deux mois après la conclusion de leur contrat de travail à durée indéterminée, alors même que Mme [X] [M] était dispensée de période d'essai, en application de l'article L12516-38 du code du travail, le législateur ayant estimé que la période de travail accompli dans l'entreprise au titre de mission d'intérim, valait exécution d'une période d'essai, la salariée ayant au cours de ces missions démontré sa maîtrise des fonctions. Il y a donc bien eu une disparité de traitement non justifiée entre les deux salariées.

S'agissant de l'absence de primes pour une mission de formatrice interne, contrairement à une autre salariée Mme [K], l'association QUALIGAZ qui ne conteste pas les dires de la salariée indique qu'il s'agissait d'une prime bénévole, versée à sa discrétion et que Mme [X] [M] a à d'autres moment également reçu ce type de prime.

S'agissant de la prime versée à deux de ses collègues de travail Mmes [E] [S] et [L] [A] en novembre 2011, l'employeur expose qu'il s'agissait de primes bénévoles à sa discrétion, destinées à compenser l'investissement de ces deux salariées que Mme [X] [M] dans le même temps avait bénéficié à titre de récompense d'un CIF, qu'elle avait en outre perçu des rémunérations variables correspondant à son investissement professionnel, sa rémunération brute mensuelle moyenne étant de 1.655,87€ en 2009, de 2.367€ en 2010 et de 2.631,05€ en 2011 .

La cour rappelle que le caractère discrétionnaire de la décision d'octroyer une prime n'exonère pas l'employeur de respecter le principe d'égalité de traitement dans l'octroi de cette prime. Dans ces conditions, l'association QUALIGAZ ne justifie pas les raisons pour lesquelles, elle a traité différemment ces salariées placées dans la même situation, concourant ainsi à rendre délétère les relations de travail.

En ce qui concerne le partage des devis en la défaveur de la salariée, celle-ci établit ses dires par les attestations de ses collègues de travail. L'employeur conteste les dires de la salariée, plus précisément en ce qui concerne le partage du devis du 25 octobre 2012 avec M. [N]. La cour note qu'il résulte du procès verbal de synthèse de l'enquête effectuée par la caisse primaire d'assurance maladie en décembre-janvier 2013, que M. [F] [N] a reconnu que le devis avait été initié par Mme [X] [M] et qu'il s'en était occupé pendant son absence ; que Mme [Y], leur responsable, lui avait attribué la paternité du devis ; que la salariée ayant protesté, il avait proposé de lui céder la prime correspondant à ce contrat et que Mme [Y] avait avait déclaré : « je vais voir mais sans aucun doute vous vous partagerez la prime ».

La salariée établit par la communication d'un courriel en date du 28 mai 2010 retransmettant les instructions du directeur commercial relatives à la détermination de la répartition des parts variables, en cas de contact d'un client ou d'un prospect avec plusieurs salariés de Qualigaz, que soit les vendeurs respectaient les règles définies, que dans le cas contraire, « soit les vendeurs arrivent à trouver un terrain d'entente soit il n'y aura pas de part variable sur la ou les prestations concernées ».

Dans ces conditions, Mme [M] étant à l'origine du devis et de plus un accord ayant été trouvé entre les deux salariés concernés, Mme [Y], ne pouvait lui imposer un partage de la prime.

En ce qui concerne les pressions exercées par Mme [Y] et son type de management. l'association QUALIGAZ les conteste. La cour relève que le type de management de Mme [Y], responsable du plateau où travaillait Mme [X] [M] avait déjà été mis en cause en 2009, par une autre salariée. Le CHSCT avait alors dénoncé le stress des salariés.

La salariée établit par les attestations de ses collègues de travail ainsi que par des courriels versés aux débats émanant de Mme [Y] ou de son assistance prénommée [T] , que ces pratiques avaient perduré après cette date et qu'elle a été personnellement victime. Il est constant que Mme [X] [M] était une des meilleurs vendeuses du plateau . Alors même qu'elle ne travaillait plus qu'à temps partiel deux jours par semaine, en raison de son congé de formation individuel, elle parvenait malgré tout a être classée en tête des ventes, ainsi que l'établit le relevé des ventes de septembre et octobre 2011. Sa hiérarchie lui reprochait de façon récurrente la longueur de ses appels (ex : courriel lui reprochant une durée d'appel de 4mns, alors qu'elle aurait dû être de 3,30mns) ou encore des retards (ex : courriel lui reprochant un retard contestée par la salariée de 2mns).

L 'association QUALIGAZ ne peut soutenir que la situation dénoncée par la salariée avait pris fin au jour de l'audience du conseil de prud'hommes, ce qui priverait d'objet la demande de résiliation, en effet, la salariée était à cette époque en arrêt de travail depuis le 25 octobre 2012, et quelque soit la qualification donnée à l'arrêt de travail pour raison médicale, il a pour effet de suspendre le contrat de travail. Dans ces conditions, la résiliation est motivée par les manquements antérieurs à la suspension dudit contrat.

Le fait que l 'employeur ait refusé d'accorder à la salariée un congé sans solde de trois mois à compter du 1er octobre 2012, au motif que son retour était nécessaire dans l'entreprise, alors même qu'elle établit par les pièces versées aux débats que celui-ci n'avait visiblement pas été anticipé, (ex :contrairement à une autre salariée revenant d'un congé maternité elle ne figurait plus dans l'annuaire interne, sa boîte aux lettres mail n'était pas configurée) a été mal vécu par la salariée déjà fragilisée.

La synthèse de l'enquête de la CPAM datée du 9 janvier 2013, précise que Mme [G], inspectrice du travail a été entendue ; qu'elle avait enquêté au sein de cette entreprise suite à plusieurs plaintes des salariés ; qu'elle a indiqué qu'elle avait été marquée par le fort absentéisme dans cette entreprise et plus précisément dans le service où travaillait Mme [X] [M] ; qu'au sein de ce service, il y avait deux clans, et des batailles pour l'attribution des devis qui conditionne le versement de primes conséquentes ; que les conditions de travail étaient délétères ; que c'est elle-même qui avait conseillé à Mme [X] [M] de déclarer son affection au titre de accident du travail, bien consciente que cela relevait plus de la législation sur les maladies professionnelles.

L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Mme [X] [M] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est établi.

En application de l'article L.1152-3 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul.

Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour Mme [X] [M] telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies le préjudice en résultant pour Mme [X] [M] doit être réparé par l'allocation de la somme de 2.000€ à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé sur ce point.

Sur la portée du premier jugement en ce qui concerne la résiliation du contrat de travail

L'association QUALIGAZ , soutient que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de la salariée à compter du 4 avril 2014, mais doit être infirmé en ce qu'il a jugé que ce contrat devait être résilié judiciairement en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail, et en ce qu'il a condamné l'association QUALIGAZ à verser des sommes à la salariée. Mme [X] [M] soutient qu'étant restée au service de son employeur après le prononcé du jugement entrepris, le prononcé de la résiliation du contrat de travail doit être différé à la date du prononcé de l'arrêt.

Il convient de rappeler que la résiliation du contrat de travail ne peut être prononcée par le conseil de prud'hommes qu'à la demande du salarié et qu'il sanctionne les manquements de l'employeur. Il ne peut donc être prononcé qu'aux torts de l'employeur . Soit les manquements de l'employeur, relèvent d'un harcèlement moral et dans ce cas la résiliation aura les effets d'un licenciement nul, soit les manquements graves de l'employeur, ne relèvent pas d'un harcèlement moral, rendent impossible la poursuite du contrat de travail, et il produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l'espèce, les premiers juges n'ont pas reconnu l'association QUALIGAZ auteur d'un harcèlement moral au préjudice de Mme [X] [M], motivant le prononcé d'un licenciement aux torts de l'employeur, mais seulement des manquements de l'employeur suffisamment graves pour entraîner le prononcé du licenciement.

Le dispositif du jugement dont s'agit, « ordonne l'exécution provisoire sur le fondement de l'article R1454-28 du code du travail ». Ce faisant, il ne fait que rappeler que le jugement est exécutoire de plein droit par provision en ce qui concerne les créances salariales, et n'étend pas la portée de l'exécution provisoire qu'il ordonne à l'ensemble du dispositif, sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile.

Dans ces conditions, le prononcé de la résiliation du contrat de travail a été suspendu en raison de l'appel interjeté  dans la mesure où l'exécution du contrat de travail a continué à être suspendu en raison de la poursuite de l'arrêt de travail et faute de réalisation d'une deuxième visite de reprise, prévue le 7 avril mais rendue impossible du fait du nouvel arrêt de travail, du même jour.

En conséquence, le prononcé de la résiliation du contrat doit être reporté à la date du prononcé du présent arrêt.

Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat

Les dommages-intérêts alloués en cas de nullité du licenciement ne peuvent être inférieur à six mois de salaires. Compte tenu des éléments produits aux débats la cour évalue à la somme de 16.000€ leur montant.

La salariée est en droit de recevoir une indemnité compensatrice égale à deux mois de salaires. Il convient de prendre en considération non seulement le salaire brut fixe, mais également les différentes primes et commissions dont auraient bénéficié la salariée si elle avait travaillé. Dès lors, cette indemnité s'élève à la somme totale de 5065€ augmentée des congés payés afférents.

En ce qui concerne le salaire moyen servant de base au calcul des indemnités de rupture il s'entend du salaire habituel perçu par l'intéressé ; qu'il convient d'exclure de la période de référence les mois précédant la rupture pendant lesquels la salariée était en congé de maladie.

En application de l'article L1226-7 du code du travail, sont pris en compte dans le calcul de l'ancienneté les périodes de suspension du contrat de travail en raison d'un accident du travail et maladie professionnelle y compris les délais d'attente, de formation ou de rééducation qui en résultent.

En l'espèce, la cour n'est pas en mesure de déterminer , compte des procédures en cours devant le tribunal des affaires de sécurité sociales, les périodes relevant d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ; il convient de surseoir à statuer en conséquence sur le calcul de l'indemnité de licenciement.

Sur le rappel de congés payés du 1er juin 2013 au 1er juin 2015

Selon l'article L6322-13 du code de travail, les absences pour un congé individuel de formation sont considérées comme du temps de travail effectif. Selon, l'article L3141-5 5° du code du travail, il en est de même pour « les périodes, dans la limite d'une durée ininterrompue d'un an an, pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle ».

Mme [X] [M] souligne à juste titre que l'association QUALIGAZ a spontanément payé la somme de 667,75€, sous la rubrique « indemnité compensatrice congés payés année N-2 « (pièce 147 de la salariée bulletin de salaire d'avril 2014), ce qui correspond à la période de mai 2011 à juin 2012. Compte tenu des dispositions sus-rappelées, elle est bien fondée à solliciter une indemnité compensatrice de congés payés, pour le période mai 2012-au 25 octobre 2012 soit 1391,12€.

En revanche pour la période écoulée entre le 26 octobre 2012 et le 25 octobre 2012 , la cour observe que la CPAM n'a pas reconnu fondé le motif « accident du travail » donné à l'arrêt de travail ; qu'un recours paraît avoir été exercé par la salariée devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, sans que cette juridiction se soit à ce jour prononcée ; qu'il n'est pas établi que la reconnaissance de maladie professionnelle actuellement contesté par l'employeur devant le tribunal des affaires de sécurité sociale ait pris naissance à compter du 25 octobre 2012 , puisqu'elle semble dater du 23 novembre 2013 .

Dans ces conditions, la cour ne peut en l'état statuer sur la demande présentée au titre des congés payés, pour la période où la salariée se trouvait en arrêt de travail pour accident du travail ou pour maladie professionnelle ; qu'il y a lieu de surseoir à statuer sur ce point, jusqu'à la production des décisions définitives sur ces points.

Sur le treizième mois

Selon le contrat de travail de la salariée, sa rémunération était versée sur treize mois. En conséquence quelque soit la qualification donnée à ses périodes d'arrêt de travail, elle peut prétendre au paiement de cette prime de treizième mois pour l'année 2014 soit 1154,96€ et un prorata de prime pour 2015 soit 743,36€ soit une somme totale de 1.898,49€.

Sur les demandes relatives au maintien du salaire pendant l'arrêt maladie

Mme [X] [M] conteste les conditions dans lesquelles a été pris en charge son complément de revenu lors de son arrêt de travail. C'est à juste titre que l'employeur note que la salariée effectue ses calculs en prenant en compte le fait qu'elle était placée en arrêt de travail pour accident du travail alors que ceci n'a finalement pas été reconnu par la CPAM.

La cour n'est pas en mesure de trancher cette difficulté faute de savoir si la décision de la CPAM refusant de reconnaître le caractère d'accident du travail à l'incident à l'origine de l'arrêt de travail a un caractère définitif ; que sur ce point il convient de rouvrir les débats, ainsi qu'il sera précisé au dispositif.

Les dépens sont réservés.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après en avoir délibéré, en matière sociale, publiquement, en dernier ressort, contradictoirement, par arrêt mixte,

DECLARE recevable l'appel interjeté par Mme [X] [M] ;

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail et condamné l'employeur à des dommages-intérêts, ainsi qu'au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de licenciement et à la somme de 1000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

l'INFIRME pour le surplus et statuant de nouveau,

DIT que Mme [X] [M] a été victime de faits de harcèlement moral ;

CONDAMNE l'association QUALIGAZ à lui verser la somme de 2000€ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi ;

PRONONCE la résiliation du contrat de travail aux torts de l'association QUALIGAZ à compter de ce jour et dit qu'elle aura les effets d'un licenciement nul ;

CONDAMNE l'association QUALIGAZ à payer à Mme [X] [M] les sommes de :

- 16.000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

- 5.065€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 506,50 € au titre des congés payés afférents

- 1.154,96 €, au titre du rappel de salaire sur prime de 13ème mois pour l'année 2014

- 115,50 € de congés payés afférents

- 743,53 € au titre du rappel de salaire sur prime de 13ème mois pour l'année 2015

- 74,36 € de congés payés afférents,

- 1.391,21 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, pour le période mai 2012-au 25 octobre 2012 soit 1391,12€

- 139,12 € au titre de la prime conventionnelle de vacances,

DEBOUTE Mme [X] [M] de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés pour la période postérieure au 31 mai 2013 ;

DEBOUTE Mme [X] [M] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 22 décembre 2009 ;

AVANT DIRE DROIT

SURSOIT à statuer sur les autres demandes relatives au quantum de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 26 octobre 2012 au 31 mai 2013, des compléments de salaires pendant les arrêts de travail, jusqu'au prononcé d'une décision définitive sur la nature des arrêt de travail de la salariée (accident du travail, maladie professionnelle) ;

ORDONNE la réouverture des débats sur ces demandes et renvoie l'affaire à l'audience rapporteur du mercredi 16 mars 2016 à 9 heures salle LAMOIGNON,la notification du présent arrêt valant convocation à ladite audience.

RESERVE les dépens.

Le greffierLe président

Sophie MascrierMichel Bussière