| France, Cour d'appel de Nîmes, 05 février 2008, 05/04708

ARRÊT No54

R. G : 05 / 04708

MP / CM

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D' AVIGNON
20 septembre 2005

X...

A...

C /

Y...

SA AXA FRANCE IARD
SARL LES MARRONNIERS
AVIVA ASSURANCES

COUR D' APPEL DE NIMES

CHAMBRE CIVILE
1ère Chambre A

ARRÊT DU 5 FÉVRIER 2008

APPELANTS :

Monsieur Serge X...

né le 03 Juillet 1945 à ROMANS (79)

...

84700 SORGUES

représenté par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour
assisté de la SCP TOURNIER BARNIER, avocats au barreau de NÎMES

Madame Christiane A... épouse X...

...

84700 SORGUES

représentée par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour
assistée de la SCP TOURNIER BARNIER, avocats au barreau de NÎMES

INTIMEES :

Madame Fatma Y...

...

84130 LE PONTET

représentée par la SCP P. PERICCHI, avoués à la Cour
assistée de la SCP DISDET & ASSOCIES, avocats au barreau D' AVIGNON

SA AXA FRANCE IARD
Nouvelle dénomination de la Société AXA ASSURANCES IARD,
poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social
26 rue Drouot
75009 PARIS

représentée par la SCP P. PERICCHI, avoués à la Cour
assistée de la SCP DISDET & ASSOCIES, avocats au barreau D' AVIGNON

SARL LES MARRONNIERS
poursuites et diligences de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social
ZI Le Tronquet
Vaucluse Village
84130 LE PONTET

représentée par la SCP M. TARDIEU, avoués à la Cour
assistée de Me Jacques TARTANSON, avocat au barreau D' AVIGNON

AVIVA ASSURANCES, Venant aux droits de la société ABEILLE ASSURANCES
poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social
13 quai du moulin Bailly
92271 BOIS- COLOMBES CEDES

représentée par la SCP GUIZARD- SERVAIS, avoués à la Cour
assistée de la SCP BERNARD HUGUES JEANNIN ARNAUD PETIT, avocats au barreau d' AIX EN PROVENCE

Après que l' instruction ait été clôturée par ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat en date du 02 Novembre 2007 révoquée sur le siège en raison d' une cause grave invoquée conjointement par les avoués des parties et clôturée à nouveau au jour de l' audience avant l' ouverture des débats,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Mme Muriel POLLEZ, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l' article 786 du Nouveau Code de Procédure Civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Pierre BOUYSSIC, Président
M. Serge BERTHET, Conseiller
Mme Muriel POLLEZ, Conseillère

GREFFIER :

Mme Véronique VILLALBA, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l' audience publique du 28 Novembre 2007, où l' affaire a été mise en délibéré au 5 février 2008.
Les parties ont été avisées que l' arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d' appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Pierre BOUYSSIC, Président, publiquement, le 5 février 2008, date indiquée à l' issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour.

faits, procédure et prétentions :

Serge et Christiane X... ont conclu le 16 avril 1997 avec la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. un contrat de construction de maison individuelle pour l' édification de leur maison dans un lotissement. Ils ont reçu le 19 février 1999 la notification d' un refus de conformité au motif que " les planchers ne paraissaient pas calés à 0, 10 m par rapport à la cote de la voirie au droit du lot ". En l' absence de solution proposée par le constructeur, ils ont sollicité et obtenu l' instauration d' une mesure d' instruction. L' expert a déposé son rapport le 5 septembre 2000. A la demande de Serge et Christiane X... un premier jugement est intervenu le 20 mai 2003 ordonnant un complément d' expertise et un nouveau rapport a été déposé le 28 septembre 2004.

Au vu de ces rapports, suivant jugement du 20 septembre 2005, le Tribunal de Grande Instance d' Avignon a :
- débouté Serge et Christiane X... de toutes leurs demandes sur le fondement de l' article 1792 du Code Civil et de l' article 1143 du Code Civil,
- débouté la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. de sa demande de dommages et intérêts et de celle formée au titre de l' article 700 du Code de Procédure Civile,
- débouté la Compagnie AXA et Fatma Y... ainsi que la Compagnie AVIVA de leurs demandes au titre de l' article 700 du Code de Procédure Civile et
- condamné Serge et Christiane X... aux entiers dépens.

Serge et Christiane X... en ont interjeté appel suivant déclaration enregistrée au greffe le 18 novembre 2005, sans que les parties élèvent de discussion quant à la recevabilité de l' appel ou qu' il résulte des pièces du dossier de moyen d' irrecevabilité devant être relevé d' office par la Cour.

¤ ¤ ¤

Vu les dernières écritures déposées au greffe le 26 janvier 2007 par Serge et Christiane X... qui demandent à la cour, de :
- réformer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,
- vu l' article 1184 du Code Civil, constater le défaut de construction de leur maison,
- déclarer la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. responsable de l' erreur d' implantation commise et des défauts consécutifs,

¤ à titre principal,
- juger qu' il y a lieu à démolition et reconstruction de la maison aux frais de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L,
- en conséquence, la condamner, le cas échéant solidairement avec son assureur AVIVA, à leur verser la somme de 74. 166, 45 Euros réévaluée à la date de l' arrêt à intervenir,

¤ subsidiairement,
- condamner la société LES MARRONNIERS S. A. R. L., le cas échéant solidairement avec son assureur, à leur verser au titre du préjudice subi la somme de 40. 000 Euros,

¤ en tout état de cause,
- condamner la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. solidairement avec la Compagnie AVIVA à leur payer :
- 10. 000 Euros pour les dysfonctionnements du réseau d' évacuation des eaux usées,
- 16. 200 Euros pour les travaux de finition de ce réseau,
- 14. 400 Euros pour le préjudice d' agrément
- 10. 000 Euros en réparation de leur préjudice moral,
- condamner accessoirement à la démolition reconstruction de la maison la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. à leur payer la somme de 3. 000 Euros au titre des frais de déménagement et celle de 7. 000 Euros au titre du préjudice de jouissance,
- condamner la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. ou tout succombant à leur payer la somme de 2. 000 Euros en application des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens dont les frais d' expertise sous le bénéfice des dispositions de l' article 699 du Code de Procédure Civile.

Vu les dernières conclusions déposées au greffe le 6 novembre 2007 par la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. qui sollicite de la Cour qu' elle :
- confirme la décision entreprise en ce qu' elle a débouté Serge et Christiane X... de l' ensemble de leurs demandes sur le fondement des dispositions de l' article 1792 du Code Civil et 1143 du Code Civil,
- déboute Serge et Christiane X... en constatant que la maison est conforme aux règles du Plan d' Occupation des Sols et qu' il s' agit dans le cas d' espèce, d' un simple problème d' aménagement ou de modification du cahier des charges du lotissement qui au demeurant à ce jour est devenu obsolète et n' a plus force de droit,
- en conséquence, rejette toutes les demandes de Serge et Christiane X... formées à son encontre,

¤ subsidiairement,
- condamne la Compagnie ABEILLE à la garantir de tout désordre à caractère décennal ou de toute demande de préjudice principal et annexe au niveau d' une éventuelle responsabilité civile sollicitée par Serge et Christiane X...,
- rejette l' ensemble des contestations ou limitations de garantie évoquées abusivement par la Compagnie AVIVA,

¤ subsidiairement,
- condamne solidairement Fatma Y... et la Compagnie AXA à la relever et garantir de toute condamnation prononcée à son endroit,

- condamne Serge et Christiane X... à lui payer la somme de 5. 000 Euros en application des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens sous le bénéfice des dispositions de l' article 699 du Code de Procédure Civile.

Vu les dernières conclusions déposées au greffe le 2 novembre 2007 par la Compagnie AVIVA venant aux droits de la Compagnie ABEILLE ASSURANCES qui demande à la Cour, au visa des articles 1792, 1147 du Code Civil et A 243- 1, L 112- 6, L 112- 4 et L 112- 5 du Code des Assurances, de :
¤ à titre principal,
- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance en ce qu' il a jugé que les dommages allégués par Serge et Christiane X... n' étaient pas actuels et n' étaient pas de la nature de ceux visés à l' article 1792 du Code Civil et débouter Serge et Christiane X... de toutes leurs demandes,
- juger que Serge et Christiane X... ne rapportent pas la preuve de l' existence d' un risque inondation,
- dire que le défaut de non- conformité ne constitue pas un dommage à caractère décennal,
- prononcer sa mise hors de cause,
- dire qu' en tout état de cause le défaut altimétrique allégué constitue un vice apparent non réservé à la réception,
- dans ces conditions, débouter Serge et Christiane X... de leurs demandes,

¤ subsidiairement,
- juger que la garantie " erreur d' implantation " ne peut être mobilisée en application de l' article 3 alinéa 21 du titre II des conditions générales de la police en l' absence d' intervention d' un géomètre- expert,
- en tout état de cause, dire que le plafond de cette garantie est limité à la somme de 45. 734, 71 Euros et
- prononcer sa mise hors de cause,
- déduire de toute condamnation prononcée de ce chef le montant de la franchise qui s' élève à la somme de 1. 524, 49 Euros,
- dire qu' aucune condamnation ne pourra intervenir à son encontre au titre du volet responsabilité civile en application de l' article 3. 8 du titre II des conditions générales,

¤ à titre très subsidiaire,
- juger que la demande démolition- reconstruction formulée par Serge et Christiane X... apparaît injustifiée et ne correspond pas à la stricte réparation des dommages à laquelle elle peut être seule tenue,
- dire qu' en cas de condamnation à son encontre, elle ne pourra excéder la somme de 18. 255 Euros HT avec une TVA à 5, 5 %,
- juger que leur demande de dommages et intérêts formulée à titre subsidiaire au titre du défaut d' implantation altimétrique est mal fondée et devra en tout état de cause être réduite à de plus justes proportions,
- les débouter de leur demande de dommages et intérêts au titre d' un préjudice d' agrément ou moral,
- déclarer la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. mal fondée en sa demande de garantie dirigée contre elle,
- déduire de toute condamnation prononcée au titre des dommages et intérêts le montant de la franchise,
- condamner la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. à lui payer la somme de 2. 286, 74 Euros en remboursement de sa franchise, si une quelconque condamnation intervenait au titre du volet responsabilité civile décennale,
- vu l' article 1147 du Code Civil, déclarer Fatma Y... responsable des dommages allégués par Serge et Christiane X...,
- condamner Fatma Y... et la société AXA ASSURANCES à la relever et garantir de toute condamnation qu' elle supporterait au profit des époux X...,
- condamner tout succombant à lui payer la somme de 5. 000 Euros en application des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens sous le bénéfice des dispositions de l' article 699 du Code de Procédure Civile.

Vu les dernières écritures déposées au greffe le 14 juin 2007 par Fatma Y... et son assureur la société AXA FRANCE IARD, nouvelle dénomination de la société AXA ASSURANCES IARD, qui demandent à la Cour de :
- confirmer le jugement en ce qu' il a débouté les époux X... de leurs demandes dans le cadre de l' instance principale,

¤ subsidiairement sur l' appel en garantie,
- constater qu' aucune faute ne peut être mise à la charge de Fatma Y..., les désordres invoqués relevant de la carence exclusive de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L.,
- constater que la garantie de la Compagnie AXA ne peut être engagée du chef de désordres imputés à la responsabilité contractuelle de droit commun de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L.,
- débouter la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. et la Compagnie AVIVA de leur demandes dirigées contre elles,
- condamner Serge et Christiane X..., la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. et la Compagnie AVIVA à leur payer la somme de 1. 500 Euros en application des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens sous le bénéfice des dispositions de l' article 699 du Code de Procédure Civile.

* *

Motifs :

Sur l' action principale dirigée par Serge et Christiane X... à l' encontre de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. :

Serge et Christiane X... ont été déboutés par le tribunal de l' ensemble de leurs demandes sur le fondement des dispositions des articles 1792 et 1143 du Code Civil, motifs donnés que l' immeuble construit ne présentent pas de dommages de la nature physique de ceux couverts par le premier texte et qu' en application du second les maîtres de l' ouvrage ne démontrent pareillement pas une faute en relation avec le préjudice invoqué résultant de l' erreur d' implantation et qui justifierait à titre de réparation la démolition- reconstruction de l' ouvrage.

En conséquence, devant la Cour, ils formulent une demande identique mais au visa de l' article 1184 du Code Civil qui prévoit que la condition résolutoire est toujours sous- entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l' une des deux parties ne satisferait point à son engagement et que, dans ce cas, le contrat n' est pas résolu de plein droit, la partie envers laquelle l' engagement n' a pas été exécuté ayant le choix ou de forcer l' autre à l' exécution de la convention lorsqu' elle est possible ou d' en demander la résolution avec dommages et intérêts.

Ainsi, il est de principe acquis qu' un maître de l' ouvrage envers lequel l' engagement n' a pas été exécuté par le constructeur peut forcer celui- ci à y procéder, y compris en exigeant la démolition- reconstruction de l' ouvrage, si elle est possible, dès lors qu' est constatée la non- conformité de la construction aux stipulations contractuelles.

Au cas d' espèce cette non- conformité en litige est un défaut d' implantation altimétrique de la maison dont la hauteur de plancher fini serait inférieure aux prescriptions du contrat lesquelles impliqueraient un respect des servitudes et règles d' urbanisme édictées dans le lotissement dont dépend la maison objet de la convention.

Aux termes de la convention liant les parties, la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. avait l' obligation d' édifier la maison conformément à ses plans établis et à la notice descriptive annexée au contrat. Etait donc compris dans sa mission (comme mentionné au contrat page 1) une construction conforme aux règles de construction prescrites par le Code de la Construction et de l' habitation, à celles prescrites par le Code de l' Urbanisme et définie par un plan de la construction à édifier comportant les travaux d' adaptation au sol, les coupes et élévations, les cotes utiles. Le constructeur de maisons individuelles avait également l' obligation, dans le cadre de son mandat, d' accomplir les démarches et formalités nécessaires à l' obtention du permis de construire. Selon la notice descriptive obligatoire le constructeur avait en charge l' intégralité des travaux, dont l' implantation et les raccordements.

En définitive, conformément aux contrats de construction de maison individuelle avec fournitures de plan habituels, la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. était chargée de livrer aux maîtres de l' ouvrage une maison " prête à finir " (peintures et finitions) assumant l' intégralité des opérations de la construction dont son implantation horizontale et altimétrique en conformité avec l' ensemble des prescriptions d' urbanisme ou contractuelles édictées pour la réalisation de l' ouvrage.

Au cas d' espèce, il appartenait donc à la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. de réaliser l' ouvrage en respectant les cotes édictées par le Plan d' Occupation des Sols et, si elles étaient plus restrictives, celles du règlement du lotissement et du cahier des charges s' y référant.

S' agissant d' une construction en lotissement, le constructeur de maisons individuelles, sans être autorisé à se rendre juge de la validité et de l' opportunité de ces prescriptions réglementaires et contractuelles, devait, pour exécuter son engagement conformément aux exigences résultant de la convention liant les parties, livrer un ouvrage y satisfaisant intégralement, le respect des règles édictées assurant la conformité d' exécution contractuelle.

La société LES MARRONNIERS S. A. R. L., qui n' a jamais contesté l' étendue de son obligation, en était parfaitement informée puisque le premier permis de construire déposé par ses soins avait été refusé le 4 septembre 1997 au motif explicitement exprimé que la cote des planchers d' habitation et des annexes devaient être calés à + 0, 10... par rapport à la cote de la voirie aux droits des lots, modifier les plans...
Elle devait d' ailleurs satisfaire à cette injonction administrative en déposant une nouvelle demande complétée acceptée le 20 novembre 1997.

Il incombait donc à la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. de construire la maison avec une cote du plancher d' habitation et des annexes devant satisfaire à la hauteur prescrite par les règlements applicables et conforme au permis de construire délivré en conformité.

Le 19 février 1999, Serge et Christiane X... ont reçu notification d' un refus de délivrance du certificat de non conformité au motif que les planchers ne paraissaient pas calés à 0, 10 par rapport à la cote de la voirie au droit du lot.

Les deux rapports d' expertise déposés ont établi clairement et sans contestation technique étayée de la part de l' ensemble des parties à l' instance, que le refus de conformité était fondé puisque les prescriptions réglementaires n' avaient pas été respectées.

En effet, l' expert, Monsieur E..., en suite d' investigations et d' analyses particulièrement complètes a rendu des conclusions sans aucune ambiguïté. Il met en évidence que le règlement du lotissement, qui rappelle certes l' application du Plan d' Occupation des Sols applicable à la zone concernée, prévoit que le niveau du sol fini de l' habitation et des annexes de chaque lot devra être impérativement à plus de 0, 10 m minimum du niveau du sol fini de la voie à l' entrée du lot. Il note qu' en effet la hauteur du plancher est conforme à celle édictée par le Plan d' Occupation des Sols (0, 60 m). Il fait cependant observer, à juste titre, que cette cote n' est pas celle devant être respectée par la construction des époux X... qui est celle résultant du règlement du lotissement qui pour être plus exigeante est applicable et fixe les prescriptions du permis de construire qui avait bien prévu 0, 17 m pour le plancher de l' habitation et 0, 10 m pour la dalle du garage, précisément pour rectifier le calage antérieur insuffisant qui avait motivé le refus de la première demande. Mesures effectuées, il relève qu' en définitive le plancher de la villa non seulement n' est plus de 10 cm au dessus du niveau de la voirie au droit du lot mais inférieur de 25 cm soit une différence totale de celle prévue et donc convenue de 35 cm. Il a, en outre, expressément noté que, contrairement à ce qu' affirme le constructeur, lors de la construction du lot des époux X... les travaux de voirie du lotissement étaient terminés à l' exception de quelques finitions à réaliser en fin d' opération générale de sorte que la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. n' a pas rencontré de difficulté pour se caler sur cette hauteur de référence pour définir celle du plancher de la maison.

Il s' ensuit que l' implantation altimétrique conventionnellement prévue n' a pas été respectée et que la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. n' a pas satisfait à son engagement qui n' était pas celui de respecter la hauteur prévu par le Plan d' Occupation des Sols mais celle du permis de construire conforme au prescriptions du règlement du lotissement.

Serge et Christiane X... sont donc fondés à réclamer l' exécution de l' obligation au visa de l' article 1184 du Code Civil sans avoir à considérer, comme le demandent vainement les intimés, qu' en fait il n' y aurait pas de dommage consécutif notamment au niveau des risques d' inondations de la maison dans cette zone à nappe phréatique peu profonde ou des débordements des eaux usées par rapport au réseau individuel et collectif du lotissement.

En contradiction avec ce qu' affirme la société LES MARRONNIERS S. A. R. L., Serge et Christiane X... ne sollicitent pas la résolution du contrat mais qu' il soit imposé au constructeur de réaliser une hauteur de plancher conforme au règlement du lotissement et au permis de construire en démolissant et reconstruisant la maison en suite des conclusions de l' expert et pour ce faire de condamner la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. au paiement du coût de ces travaux.

Il ne s' agit donc pas, au visa de l' article 1184 du Code Civil, comme les intimés y invitent la Cour, de rechercher si cette non- conformité contractuelle rend l' immeuble impropre à sa destination en considération des dommages allégués par les appelants en appréciant leur réalité et leur étendue pour rejeter cette prétention ou imposer un mode réparatoire propre à les faire cesser sans démolition ni reconstruction de l' ouvrage. Dès lors, la discussion ainsi instaurée quant à l' existence, la nature physique ou juridique des désordres, apparents ou pas lors de la réception, résultant du défaut d' altimétrie est inopérante puisque la responsabilité civile décennale du constructeur n' est plus recherchée en cause d' appel.

En revanche, l' exigence par les maîtres de l' ouvrage du respect de l' engagement souscrit par la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. commande de déterminer ses conditions de mise en oeuvre, question à laquelle à clairement répondu l' expert.

Il a préconisé deux solutions possibles à savoir la démolition- reconstruction complète de la construction existante soit la démolition partielle avec un différentiel de coût de 65. 000 F. TTC.

Il ne formule donc logiquement aucune autre solution que celle consistant à effectuer les travaux indispensables pour rehausser le plancher de la maison pour parvenir à la cote altimétrique contractuellement promise, les conséquences sur l' usage de la maison, les dysfonctionnements du réseau des eaux usées, les inondations du terrain par celles- ci ou par les eaux pluviales, restant sans influence sur le seul mode d' exécution qui, bien qu' onéreux, reste techniquement possible.

Demeure encore indifférente la discussion instaurée sur le caractère apparent du vice lors de la réception, l' absence de préjudice personnel directement imputable à la violation de la règle d' urbanisme, le caractère prétendument facultatif du règlement du lotissement, le fait que celui- ci sera caduc dans 10 ans, que des travaux ont été entrepris qui désormais ont réduit, voire supprimé, les risques de mise en charge des réseaux d' assainissement et d' évacuation des eaux pluviales et que Serge et Christiane X... peuvent parfaitement obtenir de l' ensemble des co- lotis que le règlement soit modifié pour permettre une hauteur de plancher équivalente à celle de la maison des appelants notamment sur la base de celle fixée par le Plan d' Occupation des Sols.

En effet et en première part, si le contrat de construction de maison individuelle prévoit que le constructeur n' est pas tenu des défauts de conformité de l' ouvrage aux conditions du contrat lorsqu' ils sont apparents à la réception, le défaut d' altimétrie au cas d' espèce ne revêt pas cette caractéristique exonératoire. Lors de la réception intervenue le 26 juin 1998 Serge et Christiane X... n' ont pas mentionné au titre des réserves l' insuffisance de hauteur des planchers et, simples profanes, ils n' étaient pas techniquement aptes à constater une différence de 35 cm par rapport à la voirie au droit de leur lot que seules des mesures précises par un homme de l' art ont permis d' établir et qu' ils n' ont constatée qu' ultérieurement notamment en suite des dysfonctionnements de leur réseau d' évacuation des eaux usées. Ils ne l' étaient pareillement pas du fait que le premier permis de construire de construire avait été refusé pour le même motif puisqu' ils n' avaient pas de raison de douter qu' en suite des modifications apportées, celles- ci seraient respectées.

A ce titre le constructeur n' est pas déchargé de cette non- conformité.

En deuxième lieu, Serge et Christiane X... ne recherchent pas la responsabilité de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. pour une violation d' une règle ou d' une servitude d' urbanisme qui leur imposerait de démontrer, comme à l' égard d' un tiers, que l' infraction leur cause un préjudice personnel. La preuve de la non- exécution de la disposition contractuelle établie, qui ne se confond pas avec la violation de la règle d' urbanisme qu' elle est destinée à faire respecter, suffit sans considération du préjudice invoqué et sans avoir égard au fait que le règlement du lotissement sera éventuellement caduc à l' expiration d' un délai de 10 ans ou mal rédigé affirmation, en aucune façon convaincante à sa seule lecture.

En troisième lieu, le constructeur qui n' a pas satisfait à son obligation d' exécuter l' ouvrage conformément aux prescriptions du permis de construire et non pas seulement au règlement du lotissement, ne saurait, afin de prétendre vainement s' exonérer de la non- conformité contractuelle, imposer aux maîtres de l' ouvrage d' obtenir des co- lotis une modification du règlement qui n' est que possible sous réserve de l' avis conforme de l' administration et qu' ils n' ont en toute hypothèse pas intérêt à demander, accroissant ainsi les risques d' inondations de leur maison par des fluides de toutes sortes.

Enfin, les travaux exécutés par la commune, propres à réduire ou supprimer les risques évoqués et dont justifie la société LES MARRONNIERS S. A. R. L, n' en ont pas pour autant pour effet de supprimer la non- conformité contractuelle démontrée par Serge et Christiane X... qui ne se prévalent pas des dispositions de l' article 1792 du Code Civil et qui ne relève pas, en elle- même et contrairement aux dommages consécutifs, de la mise en oeuvre de cette garantie.

La société LES MARRONNIERS S. A. R. L. n' offre pas d' exécuter en nature son obligation envers Serge et Christiane X... qui ne sont pas tenus de l' accepter de sorte que l' obligation de démolition- reconstruction de la maison doit se résoudre à la condamnation du constructeur à en payer le coût.

L' expert avait prévu une alternative entre démolition et reconstruction intégrale ou partielle. Les appelants réclament la première dont la mise en oeuvre n' est effectivement discutée par aucune des parties.

A ce titre, Serge et Christiane X... sont créanciers de la somme de 74. 166, 45 Euros qui sera réévaluée au jour de l' arrêt. Dans ces conditions, l' exécution de l' obligation rend sans objet la solution réparatrice du réseau d' évacuation des eaux usées pour le futur qui n' est plus nécessaire du fait du rétablissement de la bonne cote altimétrique.

L' expert a clairement et précisément analysé et mis en évidence dans ses deux rapports que l' erreur d' implantation est à l' origine des dysfonctionnements du réseau d' évacuation des eaux usées qui a perturbé l' usage qu' en pouvaient avoir les appelants conformément à la destination d' une maison d' habitation, tant à l' intérieur de celle- ci qu' à l' extérieur lorsqu' il y avait mise en charge du réseau collectif. Il a lui- même constaté les débordements du regard devant la

maison lors de sa mission et, quelles que soient les critiques élevées contre les conditions de son intervention, ses constatations conservent la valeur d' un simple témoignage de faits matériels en résultant.

En revanche, Serge et Christiane X... ne prouvent pas avoir connu aussi souvent qu' ils l' indiquent ces désagréments majeurs.

Dès lors, le trouble de jouissance ainsi subi sera fixé à la somme de 1. 000 Euros, montant réparant à suffisance ce dommage.

L' expert a également constaté que, pour remédier, au moins provisoirement, à ces dommages, Serge et Christiane X... ont procédé, eux- mêmes, à une modification du réseau sous leur maison avec agrandissement des canalisations. Il a évalué le coût de ces travaux à la somme de 650 Euros. C' est en conséquence à hauteur de ce montant qu' il convient de chiffrer ce poste de frais consécutif à l' inexécution contractuelle imputable à la société LES MARRONNIERS S. A. R. L., faute pour les appelants de démontrer les dépenses supplémentaires qu' ils allèguent à ce titre et non au rang des finitions de leur maison qui sont absorbées par l' indemnisation du coût de démolition reconstruction.

Les maîtres de l' ouvrage avancent encore le préjudice d' agrément qu' ils subissent pour ne pas avoir poursuivi dans l' aménagement de leur maison compte tenu de la démolition prochaine de celle- ci projetée. Néanmoins, ils ne versent à leur dossier aucune pièce permettant à la Cour de vérifier leur assertion alors qu' ils avaient personnellement achevé les travaux intérieurs restés à leur charge aux termes du contrat de construction et qu' à l' exception des désagréments liés au réseau d' évacuation déjà indemnisés, Serge et Christiane X... n' ont essentiellement subi qu' un dommage moral lié à l' insécurité éprouvée quant au devenir de cette maison et à la menace, abandonnée par la suite, de poursuites de l' administration pour infraction aux prescriptions d' urbanisme.

Par conséquent ce trouble qualifié, à tort, de préjudice d' agrément, constitue un préjudice moral qui sera indemnisé à hauteur de la somme de 1. 000 Euros.

Pendant les travaux à entreprendre les appelants vont devoir libérer leur maison et, dans ces conditions, trouver à se reloger avec des frais annexes de déménagement et réaménagement.

L' expert a prévu logiquement une privation de jouissance d' une durée de 6 mois (remise en étant des abords compris) et estimé la valeur locative mensuelle de la maison à la somme de 5. 000 francs.

Au regard de ces éléments et de l' évolution à la hausse du marché locatif, le montant des frais de relogement qui seront exposés sera chiffré à la somme de 900 Euros X 6 : 5. 400 Euros, somme à laquelle il convient d' ajouter celle de 3. 000 Euros demandée pour les frais de déménagement et réaménagement en réactualisant les devis de l' entreprise Davin produits aux débats.

En définitive le montant de l' indemnisation due à Serge et Christiane X... en suite de l' inexécution contractuelle de ses obligations par la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. s' élève à la somme de 74. 166, 45 Euros à réévaluer et 11. 050 Euros.

Sur l' action dirigée contre le sous- traitant et son assureur :

En vertu du contrat de sous- traitance signé le 10 janvier 1998, la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. a confié à Fatma Y... le lot gros- oeuvre, charpente et couverture. C' est en conséquence cette dernière qui a procédé à l' implantation de la maison pour son édification, souscrivant ainsi envers la première une obligation de résultat engageant sa responsabilité à l' égard du constructeur de maisons individuelles en cas d' inexécution du contrat sur le fondement de l' article 1147 du Code Civil comme elle le souligne.

Matériellement, elle a donc pu se convaincre, en cours d' édification, que les niveaux des planchers se situaient sous celui de la voirie et elle avait été destinataire au moins des plans du permis de construire, annexés au premier rapport de l' expert et qui lui permettaient de connaître l' altimétrie des planchers prévus (annexe 2. b).

L' expert a cependant, noté à juste titre, que ces plans étaient insuffisamment précis alors que les " plans d' exécution " réels ne lui ont jamais été produits et que ceux remis par l' avocat de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. s' ils portaient la mention " plans d' exécution " dépendaient d' un document précisant que le document ne pouvait être utilisé comme plan d' exécution.

Ainsi, la société LES MARRONNIERS S. A. R. L., qui était concepteur- maître d' oeuvre- constructeur et, dans ce cadre, auteur du permis de construire avait l' obligation de réaliser des documents conformes et cohérents avec l' autorisation donnée par le permis de construire en respect avec le règlement du lotissement et de les communiquer à son sous- traitant pour l' exécution. Elle ne prouve pas y avoir satisfait. De même la sous- traitance de l' exécution ne le dispensait pas de vérifier, en sa qualité de maître d' oeuvre, le respect des prescriptions spécifiques imposées relativement à l' implantation et à l' altitude de la construction, obligation dont elle s' est manifestement affranchie laissant peser sur Fatma Y..., seule, l' intégralité des charges du projet.

De son côté, le sous- traitant aurait dû exiger du constructeur de maisons individuelles qu' il lui remette les plans d' exécution complets et précis et, ultérieurement lui référer des difficultés qu' il rencontrait comme le prévoyait le contrat de sous- traitance.

Il s' ensuit que, dans leurs rapports entre elles, ces parties ont toutes deux manqué à leur obligation de sorte que le sous- traitant, bien qu' ayant personnellement et matériellement mal implanté l' ouvrage, n' est pas intégralement responsable de l' erreur commise par le constructeur plus compétent dans ce domaine spécifique et qui a failli dans sa mission de concepteur et de directeur des travaux.

Il y a donc lieu de faire droit à l' action en garantie exercée par la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. contre Fatma Y... mais seulement dans la proportion d' un tiers des conséquences de l' inexécution litigieuse.

En revanche, il n' est ni soutenu ni démontré que la Compagnie AXA accorde sa garantie hors responsabilité civile décennale de son assurée en qualité de sous- traitant de sorte qu' elle n' est pas acquise et que toute demande dirigée contre elle est donc en voie de rejet.

Sur l' action dirigée contre la Compagnie AVIVA, assureur de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. :

Tenant le fondement de l' action des maîtres de l' ouvrage, la garantie que peut leur devoir la Compagnie AVIVA ainsi qu' à son assuré résultant du contrat d' assurance " constructeur de maisons individuelles " est celle souscrite pour couvrir la responsabilité civile professionnelle du constructeur.

L' assureur conteste la devoir en application des dispositions des articles 2. 1 alinéa 2, 3 alinéa 21 et 3. 8 du titre II des conditions générales.

Ce dernier article, qui figure au rang du chapitre des exclusions propres aux risques R. C. Exploitation, après travaux et professionnelle, prévoit que : sont exclus les dommages de toute nature... atteignant... les ouvrages ou parties d' ouvrage exécutés, préfabriqués par l' assuré ou sur lesquels portent ses missions mais que toutefois cette exclusion ne s' applique pas au risque responsabilité civile professionnelle en ce que demeure couvert le coût des travaux nécessaires, en l' absence de dommages matériels, pour remédier aux conséquences de fautes, erreurs, omissions commises par l' assuré exclusivement dans l' exercice de sa mission de maître d' oeuvre et ne rendant pas l' ouvrage ou une partie d' ouvrage impropre à sa destination.

Il s' ensuit que, dans le cadre de ce volet de la police, l' assureur ne couvre le coût des travaux nécessaires qu' en l' absence de dommage matériel, ce qui n' est pas le cas dans le présent litige puisqu' il a été vu que l' expert a clairement posé en lien de causalité l' erreur commise au niveau de l' altimétrie avec les dysfonctionnements du réseau d' assainissement de la maison, premier élément qui tend déjà à exclure le bénéfice de l' assurance au détriment de la société LES MARRONNIERS S. A. R. L.

Surtout, cette clause générale trouve sa limite d' application s' il s' agit d' une erreur commise au niveau de l' implantation puisqu' une exclusion spécifique est stipulée en supplément dans cette hypothèse.

C' est vainement que la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. soutient que la difficulté ne s' analyserait pas en une erreur d' implantation du fait que celle- ci résulterait du permis de construire et non de l' exécution elle- même puisque l' expert, après avoir précisément examiné et analysé les documents et plans du permis, a affirmé la non- conformité des cotes altimétriques de l' ouvrage, non seulement aux prescriptions du règlement du lotissement, mais également à celles mentionnées au permis de construire.

Dès lors, la garantie due par l' assureur s' apprécie au regard des stipulations spécifiques édictées en matière d' erreur d' implantation que traitent les articles 2. 1 et 3. 21 de la police, le premier pour définir les conditions d' octroi de la garantie et le second pour en indiquer les exclusions.

L' article 2. 1 mentionne que l' assureur garantit l' assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber en raison de dommages... résultant d' erreur d' implantation (altimétrique et ou de position) de la construction objet du marché de l' assuré sous réserve de l' intervention d' un géomètre- expert lors du coulage des fondations.

L' article 3- 21 prévoit l' exclusion de garantie de l' ensemble des conséquences, tant vis à vis de l' assuré que du maître de l' ouvrage, de toute erreur d' implantation (altimétrique ou de position) en l' absence d' intervention d' un géomètre- expert lors du coulage des fondations.

Il s' ensuit que le contrat en première part indique dans quelles conditions la garantie est acquise en soulignant expressément (caractères gras) la nécessité de l' intervention d' un géomètre- expert et qu' immédiatement dans l' article suivant, qui traite de l' ensemble des exclusions opposables à l' assuré dans le cadre du volet responsabilité civile professionnelle, il rappelle l' exclusion de la garantie implantation à défaut de recours à un géomètre- expert dans un paragraphe particulier.

Ainsi la convention prend le soin d' informer, sans ambiguïté et de façon parfaitement lisible, son assuré d' une part à quelle condition sa garantie lui est accordée et d' autre part qu' à défaut de respect de celle- ci, elle est exclue.

Or, en considérant, comme le demande la société LES MARRONNIERS S. A. R. L., que ces deux clauses s' analysent en des exclusions indirectes et directes de la garantie accordée, elles ne sauraient être jugées nulles au visa des articles L 112- 4 et L 113- 1 du Code des Assurances qui exigent qu' elles soient mentionnées en termes très apparents et qu' elles soient formelles et limitées.

En effet, une simple lecture rapide de ces deux clauses, rédigées en caractères très apparents, permet à l' assuré de connaître immédiatement la condition posée pour l' octroi de la garantie. La portée de l' exclusion est parfaitement nette, précise et sans incertitude sur ce que réclame l' assureur à son assuré pour accorder la garantie puisque la clause ne prévoit qu' une seule exigence, donc limitée, devant être réalisée à un moment précis. Le constructeur a une parfaite connaissance qu' il doit recourir formellement à l' intervention d' un géomètre- expert au moment du coulage des fondations, c' est à dire au début du chantier, que c' est pour lui un contrôle technique spécifique dont il ne peut faire l' économie et que, compte tenu des termes employés, il n' ignore pas la qualité de l' intervenant extérieur et à quel moment il doit le requérir.

C' est, en outre, vainement que la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. prétend que cette clause devrait être réputée non écrite comme annulant les effets de la garantie spéciale accordée puisqu' elle ne retire aucunement au contrat son objet en annulant dans son intégralité la garantie stipulée dès lors que si la seule condition posée, à savoir l' intervention ponctuelle d' un géomètre- expert, est satisfaite les conséquences de l' erreur d' implantation sont effectivement couvertes sans autre exigence supplémentaire.

Cette prescription n' a pas pour effet, comme l' affirme la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. de façon inexacte, d' interdire à l' assuré d' exercer l' activité pour laquelle la garantie est accordée et de subordonner, en fait, son application à une erreur commise par un tiers et non par lui puisqu' il ne s' agit que de lui imposer, en complément et précisément dans le cadre de l' exercice de sa mission, de prendre une précaution supplémentaire, pour une technicité spécifique qui excède ses propres compétences, tendant à réduire, et non pas à supprimer, le risque qui subsiste toujours d' une implantation erronée.

Enfin, la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. prétend encore vainement que l' assureur savait nécessairement, lors de la conclusion du contrat, que les conditions de l' exclusion opposée étaient réunies au motif que les constructeurs de maisons individuelles se dispensent habituellement du recours à un géomètre- expert pour accomplir une mission qui relève parfaitement de leurs aptitudes professionnelles puisque leur qualité de " généraliste de la construction " implique au contraire leur incompétence dans une spécialité et que la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. indique elle- même avoir déjà déclaré à son assureur plusieurs sinistres " implantation ". Dans ces conditions, la prise de risque délibérée et assumée par l' assuré, dont il n' est pas prouvé que l' assureur en a reçu l' information éventuellement pour l' obtention d' une modification des conditions d' octroi de la garantie, ne signifie pas que l' assureur a, en pleine connaissance de cause, édicté une cause d' exclusion vidant de sa substance la garantie souscrite ni que, pour avoir déjà indemnisé la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. dans de telles circonstances, assertion au demeurant démontrée que pour un seul sinistre traité en 2000, il aurait, par conséquent, renoncé généralement et définitivement au bénéfice de l' exclusion stipulée lors de la conclusion du contrat.

Le contrat édictant donc en caractère très apparent une exclusion formelle et limitée qui ne réduit pas à néant l' étendue de la garantie subsistant après application de la clause litigieuse, la Compagnie AVIVA est fondée à refuser sa garantie tant à l' égard du maître de l' ouvrage que de son assuré puisque la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. n' a jamais prétendu avoir eu recours à un géomètre- expert au moment du coulage des fondations.

Toute demande dirigée contre elle est en voie de rejet, sans qu' il y ait lieu d' apprécier la validité de la clause de plafonnement de garantie discutée par le constructeur ni l' opposabilité des franchises convenues, discussion désormais sans objet en l' absence de garantie mobilisable.

Sur les prétentions annexes :

En application des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure Civile la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. sera condamnée à payer à Serge et Christiane X... la somme de 2. 000 Euros en application des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure Civile sans que les autres parties au litige puissent prétendre en leur faveur au bénéfice de ce texte.

Par principe la charge des dépens incombe à la partie qui succombe. Elle sera par conséquent supportée par la société LES MARRONNIERS laquelle sera relevée et garantie de ces chefs de condamnation à concurrence d' un tiers.

par ces motifs

La Cour,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. à payer à Serge et Christiane X... la somme de 74. 166, 45 Euros revalorisée en fonction de la variation de l' indice BT01 entre celui publié au mois de juillet 2000 et le dernier connu au jour de l' arrêt ;

Condamne la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. à payer à Serge et Christiane X... la somme supplémentaire de 11. 050 Euros ;

Condamne la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. à payer à Serge et Christiane X... la somme de 2. 000 Euros en application des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne Fatma Y... à relever et garantir la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. à hauteur d' un tiers de toutes les condamnations prononcées à son encontre ;

Déboute les parties de toutes autres demandes ;

Condamne la société LES MARRONNIERS S. A. R. L. aux entiers dépens de première instance et d' appel, dont les frais des deux expertises, qui seront recouvrés par la SCP POMIES RICHAUD VAJOU, la SCP GUIZARD SERVAIS conformément aux dispositions de l' article 699 du nouveau Code de Procédure Civile et Fatma Y... à la relever et garantir de cette condamnation dans la proportion d' un tiers.

Arrêt signé par M. BOUYSSIC, Président et par Mme VILLALBA, Greffier.