France, Cour d'appel de Nîmes, 4ème chambre commerciale, 12 avril 2023, 21/01412

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 21/01412 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IAFG

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

16 mars 2021 RG :2017J00389

Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE DU SUD

[O]

[S]

Grosse délivrée

le 12 AVRIL 2023

à Me Stéphane GOUIN

Me Bertrand BOUQUET

Me Suzanne STOPPA BOCCALEONI

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 12 AVRIL 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 16 Mars 2021, N°2017J00389

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre

Madame Claire OUGIER, Conseillère

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l'audience publique du 23 Mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Avril 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

BANQUE POPULAIRE DU SUD, Société Anonyme Coopérative de Banque Populaire à capital variable, immatriculée au RCS de PERPIGNAN sous le n° B 554 200 808,

[Adresse 6]

[Localité 7]

Représentée par Me Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉS :

Monsieur [G] [O]

né le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 10]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Bertrand BOUQUET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Monsieur [X] [S]

né le [Date naissance 3] 1973 à [Localité 11]

[Adresse 9]

[Localité 5]

Représenté par Me Suzanne STOPPA BOCCALEONI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 09 Mars 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 12 Avril 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l'appel interjeté le 8 avril 2021 par la société Coopérative Banque Populaire du Sud à l'encontre du jugement prononcé le 16 mars 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n°2017J389,

Vu l'appel interjeté le 29 juin 2021 par Monsieur [X] [S] à l'encontre du jugement prononcé le 16 mars 2021 (RG n°2017J389) par le tribunal de commerce de Nîmes,

Vu l'ordonnance du 16 septembre 2021 de jonction des procédures n° RG 21/01412 et 21/02493 sous le numéro 21/01412,

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 2 juin 2022 par la société Coopérative Banque Populaire du Sud, appelante à titre principal et intimée à titre incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 5 avril 2022 par Monsieur [G] [O], intimé et appelant incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu l'ordonnance rendue le 9 février 2022 par le conseiller de la mise en état qui a déclaré irrecevables les conclusions contenant appel incident de Monsieur [X] [S], remises par la voie électronique le 18 août 2021

Vu l'ordonnance du 2 novembre 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 9 mars 2023,

Par acte sous signature privée du 8 novembre 2012, la société Coopérative Banque Populaire du Sud a consenti à la société Ara Services un prêt de 95 000 euros avec intérêts conventionnels de 4,74%, remboursable en 60 mensualités. En garantie des sommes dues, Monsieur [O], dirigeant de droit, s'est porté caution solidaire dans la limite de 123 500 euros.

Par acte du 1er janvier 2014, Monsieur [O] a cédé à Monsieur [S] 50% des parts sociales pour la somme de 250 euros chacune. Ce dernier est donc devenu cogérant de la société.

Le 13 juillet 2016, Monsieur [O] et Monsieur [S] se sont portés cautions solidaires, chacun dans la limite de 50 000 euros, de l'ensemble des sommes dues par la société Ara Services, notamment au titre du compte courant n°09334359021 ouvert dans les livres de la banque le 24 décembre 1998.

Le 6 octobre 2016, la banque a consenti un billet à ordre à la société Ara Services pour un montant de 70 000 euros et venant à échéance le 15 décembre 2016. Ce titre a été avalisé par Messieurs [O] et [S] dans la limite de 70 000 euros.

Par jugement du 11 janvier 2017, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Ara Services et a désigné la SELARL BRMJ en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 10 mars 2017, la banque a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 mars 2017, la société Coopérative Banque Populaire du Sud a mis en demeure en vain, en qualité de cautions et d'avalistes, Monsieur [O] d'avoir, à lui régler la somme de 149 924,32 euros et Monsieur [S] la somme de 120 000 euros.

Par exploit du 23 octobre 2017, la Banque Populaire du Sud a fait assigner:

Monsieur [G] [O] en paiement de la somme de 34 107,22 euros outre intérêts conventionnels de 4,74% à compter du 11 octobre 2017 jusqu'à parfait paiement, et de la somme de 50 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017;

Monsieur [X] [S] en paiement de la somme de 50 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017 jusqu'à parfait paiement;

Monsieur [G] [O] et Monsieur [X] [S], solidairement entre eux, en paiement de la somme de 70 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017 jusqu'à parfait paiement.

Par jugement du 16 mars 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a, au visa des articles 1134 ancien, 1344-1, 2288 à 2316 du code civil, des articles L. 511-21 et L. 512-4 du code de commerce :

-Condamné Monsieur [O] à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 17 870,04 euros au titre de sa caution concernant l'emprunt de restructuration outre intérêts à parfaire au taux légal à compter du 8 novembre 2012, date de commencement de paiement de l'emprunt;

-Condamné Monsieur [O] à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 50 000 euros au titre de sa caution personnelle signée en date du 13 juillet 2016;

-Condamné Monsieur [S] à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 50 000 euros au titre de sa caution personnelle signée en date du 13 juillet 2016;

-Débouté la Banque Populaire du Sud de sa demande de condamnation de la somme de 70 000 euros concernant le billet à ordre auprès de Messieurs [O] et [S];

-Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile;

-Rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires;

-Condamné solidairement Monsieur [O] [G] et Monsieur [S] [X] aux dépens de l'instance liquidés et taxés à la somme de 100,27 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.

Le 8 avril 2021, la société Coopérative Banque Populaire du Sud a relevé appel de cette décision aux fins de la voir réformer en ce qu'elle a condamné Monsieur [O] à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 17 870,04 euros au titre de sa caution concernant l'emprunt de restructuration outre intérêts à parfaire au taux légal à compter du 8 novembre 2012, date de commencement de paiement de l'emprunt et en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 70 000 euros concernant le billet à ordre auprès de Messieurs [O] et [S].

Le 29 juin 2021, Monsieur [X] [S] a relevé appel à l'encontre du jugement prononcé le 16 mars 2021 en ce qu'il l'a condamné au paiement de la somme de 50 000 euros au titre de l'engagement de caution, en ce qu'il a rejeté sa demande au titre du caractère disproportionné du cautionnement souscrit, en ce qu'il a rejeté sa demande de dommages-intérêts pour octroi de crédits abusifs et en ce qu'il a rejeté sa demande de condamnation de la banque au paiement de la somme de 3 500 euros à titre de dommages-intérêts.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, la banque appelante demande à la cour, au visa des articles 1134 ancien, 1344-1, 2288 à 2316 du code civil, des articles L. 511-21, L. 512-4 du code de commerce, de l'article L. 650-1 du code de commerce, de :

-Accueillir son appel à l'encontre du jugement du tribunal de commerce de Nîmes du16 mars 2021

-Y faisant droit, réformer le jugement en ce qu'il a :

condamné Monsieur [O] à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 17 870,04 euros au titre de sa caution concernant l'emprunt de restructuration outre intérêts à parfaire au taux légal à compter du 8 novembre 2020, date de commencement de paiement de l'emprunt;

débouté la Banque Populaire du Sud de sa demande de condamnation de la somme de 70 000 euros concernant le billet à ordre auprès de Messieurs [O] et [S];

Statuant à nouveau,

-Condamner Monsieur [G] [O] à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 34 107,22 euros outre intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017 jusqu'à parfait paiement;

-Condamner Monsieur [G] [O] et Monsieur [X] [S], solidairement entre eux, à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 70 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017 jusqu'à parfait paiement;

Pour le surplus,

-Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 16 mars 2021;

-Débouter Monsieur [G] [O] de son appel incident, de toutes ses demandes, fins et conclusions;

-Condamner Monsieur [G] [O] et Monsieur [X] [S], solidairement entre eux, à porter et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

-Les condamner solidairement entre eux aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, la banque fait valoir que tant l'aval de Monsieur [G] [O] que celui de Monsieur [X] [S] ont été valablement consentis et que les signatures portées en qualité de gérant et d'avaliste ne sauraient se confondre.

La banque expose que l'article L.650-1 du code de commerce pose le principe de non responsabilité du fait des concours consentis sauf en cas de fraude et d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur. Il faut également que les concours consentis soient eux-mêmes fautifs. Or le concours n'est pas fautif s'il a été consenti à une entreprise en état de cessation des paiements mais uniquement s'il a été accordé en connaissance de cause de la situation irrémédiablement compromise du débiteur ou s'il est ruineux. La situation irrémédiablement compromise ne peut être confondue avec la cessation des paiements. De plus, le principe d'irresponsabilité prévu par l'article L.650-1 du code de commerce s'impose au débiteur accessoire qui ne peut avoir plus de droits que le débiteur garanti. Enfin, l'aval est un engagement cambiaire gouverné par ses propres règles et n'est pas un cautionnement. L'obligation de mise en garde au profit de la caution non avertie et l'exigence de proportionnalité du cautionnement ne sont pas applicables à l'aval d'une lettre de change ou d'un billet à ordre. L'avaliste ne peut non plus se prévaloir de l'article L.322-22 du code monétaire et financier propre à l'obligation d'information annuelle de la caution. En l'espèce, le jugement de liquidation judiciaire rendu le 11 janvier 2017 suffit à écarter l'existence d'une situation irrémédiablement compromise ou du caractère ruineux du billet à ordre au jour de sa création le 6 octobre 2016. En effet, ce jugement fixe la date de la cessation des paiements de la société Ara Services au 1er août 2015 mais surtout c'est uniquement le 15 décembre 2016 que le dirigeant lui-même a considéré que la situation irrémédiablement compromise était avérée et a sollicité la liquidation judiciaire, soit plus de deux mois après la création du billet à ordre. Mieux, suivant acte sous signature privée du 2 novembre 2016, Monsieur [X] [S] a cédé à Monsieur [G] [O] les 250 parts sociales qu'il détenait au sein de la société Ara Services. Ils ont tous deux convenu dans l'acte de cession que la société n'était pas en état de cessation des paiements. Or il ne peut y avoir de situation irrémédiablement compromise sans cessation des paiements. De plus, Monsieur [G] [O] n'aurait pas accepté d'acquérir 50 % du capital de la société si au jour de la cession, la société avait été dans une situation irrémédiablement compromise.

La banque appelante souligne que Monsieur [G] [O] et Monsieur [X] [S] étaient seuls associés et gérants au 6 octobre 2016 et il n'y avait rien qu'ils aient ignoré sur la situation de la société au jour de leurs engagements que la banque ait su dans le même temps. Il n'a jamais été établi que la banque ait connu la situation irrémédiablement compromise de la société au 6 octobre 2016. De plus, la preuve de la fraude de la banque n'est pas non plus rapportée.

S'agissant de la prétendue disproportion du cautionnement consenti le 7 novembre 2011 par Monsieur [G] [O], la banque soutient que celui-ci ne fait pas une présentation complète, sincère et véritable de sa situation financière à la date de son engagement alors qu'il résulte des éléments versés au débat qu'il disposait de revenus et biens lui permettant d'honorer ses engagements à hauteur de 123 500 euros en 2011.

La banque réfute être débitrice d'un devoir de mise en garde alors que Monsieur [G] [O] était une caution avertie et qu'il ne démontre pas, ni même d'ailleurs ne prétend que la banque aurait eu des informations sur les revenus, le patrimoine ou les capacités de remboursement de la société débitrice que, par des circonstances exceptionnelles, il aurait lui-même ignorées. En outre, il a été démontré la parfaite adaptation du montant du cautionnement aux capacités financières de Monsieur [G] [O] et le prêt garanti a été honoré durant cinq années par la société emprunteuse qui n'a été placée en liquidation judiciaire que le 11 janvier 2017.

S'agissant du quantum de la condamnation, la banque fait valoir que Monsieur [G] [O] n'a pas contesté en première instance le principal de la créance et que le montant retenu par le tribunal est d'autant moins compréhensible que le jugement ne comporte pas de motivation sur ce point.

S'agissant du cautionnement garantissant le compte courant, la banque fait observer que les difficultés ponctuelles rencontrées par Monsieur [G] [O] ne sauraient établir l'existence d'importantes difficultés financières et donc la disproportion manifeste qu'il invoque. Il est devenu seul propriétaire du bien immobilier de [Localité 13], à la suite du partage de la communauté et a consenti, à titre gratuit, un prêt à usage sur ce bien du 14 février 2019 au 30 juin 2020. Son engagement au titre du prêt du 8 novembre 2012 s'était vu considérablement diminué du fait du règlement des échéances pendant quatre années.

En ce qui concerne le prétendu soutien abusif, la banque indique que c'est uniquement le 15 décembre 2016 que le dirigeant a considéré que la situation irrémédiablement compromise était avérée. Enfin, Monsieur [G] [O] était une caution avertie puisqu'il disposait des compétences nécessaires pour apprécier l'étendue de ses engagements mais aussi ceux de sa société.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, Monsieur [G] [O] demande à la cour de :

Confirmant la disposition du jugement du tribunal de commerce de Nîmes en date du 16 mars 2021 déboutant la banque populaire du Sud de sa demande de condamnation de Messieurs [O] et [S] au paiement de la somme de 70 000 euros 'concernant le billet à ordre';

Réformant le jugement du tribunal de commerce de Nîmes en date du 16 mars pour le surplus,

Principalement,

S'agissant du cautionnement du 'crédit de restructuration',

Vu les dispositions des articles 2288 et suivants du code civil, des dispositions de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier,

-Constater que la nécessaire limitation du montant de la créance de la banque à l'égard de la caution à la somme de 17 870,04 euros;

Par ailleurs et surtout,

Vu l'article L. 332-1 du code de la consommation,

-Constater le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de Monsieur [G] [O];

En conséquence,

-Prononcer la déchéance du droit de poursuite de la Banque Populaire du Sud;

Si mieux n'aime à la cour,

Vu les articles 1346 et suivants du code civil,

-Constater la faute commise par la Banque populaire du Sud consistant en l'octroi de financement ruineux pour la société Ara Services et Aménagement;

A défaut,

-Constater la faute commise par la Banque Populaire du Sud pour manquement à son devoir de mise en garde contre le risque de l'endettement né de l'octroi du concours bancaire garanti

En conséquence,

-La condamner au paiement de dommages-intérêts à compenser avec la propre dette de Monsieur [G] [O];

S'agissant du cautionnement du 'compte professionnel',

Vu les dispositions des articles 2288 et suivants du code civil, de l'article L. 332-1 du code de la consommation,

-Constater le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de Monsieur [G] [O]

En conséquence,

-Prononcer la déchéance du droit de poursuite de la Banque Populaire du Sud

Si mieux n'aime à la cour,

Vu les articles 1346 et suivants du code civil,

-Constater la faute commise par la Banque populaire du Sud consistant en l'octroi de financement ruineux pour la société Ara Services et Aménagement;

A défaut,

-Constater la faute commise par la Banque Populaire du Sud pour manquement à son devoir de mise en garde contre le risque de l'endettement né de l'octroi du concours bancaire garanti

En conséquence,

-La condamner au paiement de dommages-intérêts à compenser avec la propre dette de Monsieur [G] [O]

S'agissant du 'billet à ordre',

Vu les dispositions des articles L. 512-1 et suivants du code de commerce,

-Constater la signature de l'aval par Monsieur [G] [O] ès qualités de co-gérant de la société Ara Services et Aménagement

En conséquence,

-Débouter la Banque Populaire du Sud de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

Si mieux n'aime à la cour,

Vu les articles 1346 et suivants du code civil,

-Constater la faute commise par la Banque populaire du Sud consistant en l'octroi de financement ruineux pour la société Ara Services et Aménagement

A défaut,

-Constater la faute commise par la Banque Populaire du Sud pour manquement à son devoir de mise en garde contre le risque de l'endettement né de l'octroi du concours bancaire garanti

En conséquence,

-La condamner au paiement de dommages-intérêts à compenser avec la propre dette de Monsieur [G] [O]

Subsidiairement,

Vu l'article 1343-5 du code civil,

-Accorder à Monsieur [G] [O] les plus larges délais de paiement pour se libérer de sa dette à l'égard de l'établissement financier

En toute hypothèse,

-Débouter la Banque Populaire du Sud de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l'encontre de Monsieur [G] [O] et de sa demande s'agissant des dépens

-Condamner la Banque Populaire du Sud à porter et payer à Monsieur [G] [O] une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

-Condamner la Banque Populaire du Sud aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, Monsieur [G] [O] fait valoir que le billet à ordre, ultime facilité de caisse consentie par la banque à la société Ara Services intervient trois mois avant le prononcé de la liquidation judiciaire et alors que le solde débiteur du compte professionnel présente un débit de 183 276,27 euros. A cette date, la situation personnelle de Monsieur [G] [O] est encore plus dégradée et elle est connue de la banque. Par ailleurs, la mention manuscrite portée sur l'aval du billet à ordre démontre de manière incontestable que Monsieur [G] [O] ne s'est pas engagé à titre personnel et qu'il n'a apposé sa signature qu'en qualité de représentant de la société Ara Services.

S'agissant du cautionnement du prêt de restructuration, Monsieur [G] [O] rétorque que le tribunal de commerce n'a fait qu'une stricte application du régime juridique attaché à l'obligation annuelle d'information à la charge de la banque. La clause de cautionnement invoquée par la banque qui est contraire aux dispositions légales d'ordre public est à écarter. La déchéance du droit aux intérêts conventionnels doit être prononcée, à défaut de justification par la banque de l'accomplissement de son obligation légale.

Monsieur [G] [O] soutient qu'il ne disposait, au jour du cautionnement, ni des revenus, ni du patrimoine suffisant pour s'engager utilement à hauteur de 123 500 euros. Son engagement était disproportionné, il l'est encore plus aujourd'hui.

La banque a consenti à la société un prêt d'un montant de 95 000 euros alors que le solde débiteur de son compte professionnel était abyssal, qu'elle avait perdu sa cliente (quasiment unique) et peinait à se restructurer. Ce prêt totalement inutile n'a jamais permis à la société de retrouver une quelconque vigueur économique.

S'agissant du cautionnement au titre du compte professionnel, Monsieur [G] [O] indique que la banque a artificiellement maintenu une société destinée à disparaître depuis plusieurs années. A la fin de l'année 2015 et plus particulièrement au cours de l'année 2016, la situation s'est dégradée encore plus pour la société Ara Services dont le découvert bancaire a dépasser les 100 000 euros. La banque a donc apporté un concours fautif en connaissance de cause de la situation irrémédiablement compromise de la débitrice.

De plus, Monsieur [G] [O] fait valoir que les dispositions de l'article L.650-1 du code de commerce sont inapplicables à l'action en responsabilité engagée contre une banque par une caution pour manquement à son devoir de mise en garde contre le risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti. Les concours bancaires étaient totalement inadaptés à la situation économique de la société. Monsieur [G] [O] a donc perdu la chance de ne pas souscrire le cautionnement.

La disproportion manifeste du cautionnement est par ailleurs démontrée. En effet, à la date de ce second cautionnement, Monsieur [G] [O] était divorcé et n'avait plus dans son patrimoine l'immeuble de [Localité 10] et devait assumer seul le remboursement du crédit consenti par la banque pour l'acquisition de l'immeuble du [Localité 12]. Il se trouvait privé de revenus suffisants en raison des difficultés de la société.

Enfin, à l'appui de sa demande subsidiaire en délai de paiement, Monsieur [G] [O] expose qu'il ne dispose, à ce jour et depuis plusieurs années, que de modestes revenus.

Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

MOTIFS

1) Sur le billet à ordre

L'article L.512-4 du code de commerce prévoit que sont applicables au billet à ordre les dispositions de l'article L. 511-21 relatives à l'aval.

L'article L. 511-21 du même code dispose que:

'Le paiement d'une lettre de change peut être garanti pour tout ou partie de son montant par un aval.

Cette garantie est fournie par un tiers ou même par un signataire de la lettre.

L'aval est donné soit sur la lettre de change ou sur une allonge, soit par un acte séparé indiquant le lieu où il est intervenu. Il est exprimé par les mots " bon pour aval " ou par toute autre formule équivalente ; il est signé par le donneur d'aval.

Il est considéré comme résultant de la seule signature du donneur d'aval apposée au recto de la lettre de change, sauf quand il s'agit de la signature du tiré ou de celle du tireur.

L'aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné. A défaut de cette indication, il est réputé donné pour le tireur. Le donneur d'aval est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant...'

En l'espèce, Monsieur [G] [O] a apposé sa signature sur le recto du billet à ordre, à la fois, dans l'espace réservé au souscripteur et dans l'espace réservé à l'avaliste. Sa signature dans l'espace réservé à l'avaliste a été portée en dessous de la mention pré-imprimée 'Bon pour aval'. Elle se suffisait donc à elle-même.

Sur le verso du billet à ordre, Monsieur [G] [O] a fait précéder sa signature de la mention 'Bon pour aval pour un montant de 70 000 € soixante dix mille euros Le co-gérant [G] [O]'.

La mention de la qualité de co-gérant de Monsieur [G] [O] de la société qui a souscrit le billet à ordre n'a toutefois pas été portée à côté de son autre signature en qualité d'avaliste au recto. Il n'a donc pu se méprendre sur le fait qu'il s'est bien engagé personnellement à garantir le paiement du billet à ordre et non pas en sa qualité de dirigeant du souscripteur.

Monsieur [X] [S] a également apposé sa signature sur le recto du billet à ordre, à la fois, dans l'espace réservé au souscripteur et dans l'espace réservé à l'avaliste. Sa signature dans l'espace réservé à l'avaliste a été portée en dessous de la mention pré-imprimée 'Bon pour aval'. Elle se suffisait donc à elle-même.

Sur le verso du billet à ordre, Monsieur [X] [S] a fait précéder sa signature de la mention 'Bon pour aval pour un montant de 70 000 € soixante dix mille euros Le co-gérant [X] [S]'. Son épouse commune en biens a également donné son consentement exprès à l'aval, ce qui confirme que Monsieur [X] [S] avait bien conscience, tout comme Monsieur [G] [O], qu'il garantissait personnellement le paiement du billet à ordre.

Monsieur [G] [O] reproche également à la banque son soutien abusif à la société qu'il dirigeait, trois mois seulement avant le prononcé de sa liquidation judiciaire.

Le tribunal a débouté la société Coopérative Banque Populaire du Sud de sa demande en paiement de la somme de 70 000 euros en considération de son agissement fautif d'avoir accepté d'établir un billet à ordre en toute connaissance de cause d'une situation dégradée qu'elle avait elle-même soulignée, à la date de signature de ce billet et que de ce fait elle avait demandé une garantie d'aval sur ce billet de manière abusive auprès de Monsieur [O] [G] et Monsieur [S] [X].

Aux termes de l'article L.650-1, alinéa 1, du code de commerce, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prise

e n contre p artie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

Ces dispositions font obstacle à la mise en oeuvre de la responsabilité de la banque en dehors des cas strictement énumérés qui ne sont pas invoqués par Monsieur [G] [O].

En effet, ce dernier se contente de faire état de la connaissance par la banque de la situation obérée de la société qui a souscrit le billet à ordre se prévaut seulement et, de manière erronée, des articles 1346 et suivants du code civil qui régissent le paiement avec subrogation.

Le tribunal de commerce a retenu un défaut de la banque d'information des garants de la gravité de la situation financière dans laquelle se trouvait la société le jour de la signature du bon pour aval.

La Cour de cassation (Com.20 avril 2017, n°15-14.812) a rappelé, que l'aval, en ce qu'il garantit le paiement d'un titre dont la régularité n'est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l'avaliste n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque bénéficiaire de l'effet de commerce pour manquement à un devoir d'information.

Le jugement déféré doit donc être infirmé en ce qu'il a retenu un manquement de la banque à l'égard des avalistes alors que ces derniers avaient une parfaite connaissance de la gravité de la situation financière dans laquelle se trouvait la société qu'ils dirigeaient et que la banque n'était tenue à aucune obligation d'information ou de mise en garde à leur égard.

De plus, Monsieur [G] [O] en tant qu'avaliste est mal fondé à invoquer sa situation financière personnelle également dégradée.

Par conséquence, les intimés seront condamnés solidairement à payer et à porter à la banque la somme de 70 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 22 mars 2017.

2) Sur le cautionnement consenti au titre du prêt de restucturation

L'ancien article L.341-4 du code de la consommation, en vigueur à la date du cautionnement litigieux, prévoit qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permettre de faire face à ses obligations.

La disproportion manifeste du cautionnement doit être évaluée lors de la conclusion du contrat, au regard du montant de l'engagement et en fonction des revenus et du patrimoine de la caution, en prenant également en considération l'endettement global de celle-ci.

Si en vertu de ces dispositions, la sanction d'une disproportion manifeste entre la situation patrimoniale de la caution au moment de son engagement et le montant de celui-ci est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir du cautionnement souscrit, il incombe à la caution de rapporter la preuve de la disproportion qu'elle allègue. Le créancier est, quant à lui, en droit de se fier aux informations qui lui ont été fournies dans la fiche de renseignements et de les opposer à la caution quand il est en possession d'une fiche certifiant exacts les renseignements donnés.

En tout état de cause, l'article L.341-4 du code de la consommation ne met pas à la charge du créancier professionnel l'obligation de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lors qu'elle invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.

En l'espèce, Monsieur [G] [O] n'a signé et certifié exacte qu'une seule fiche de renseignements le 18 mars 2009. Aucune fiche n'a été remplie, ni même demandée par la banque quand elle a pris sa garantie au titre du prêt de restructuration le 7 novembre 2011. La situation de Monsieur [G] [O] évoluait puisqu'il s'endettait à hauteur de la somme de 123 500 euros avec ce nouvel engagement. La banque ne peut donc s'appuyer sur la fiche du 18 mars 2009 et les revenus et charges de Monsieur [G] [O] doivent être examinés au vu des pièces produites à cet effet.

Monsieur [G] [O] verse au débat une attestation d'un expert comptable qui indique qu'il tire ses revenus personnels uniquement de ses fonctions dans la société emprunteuse et que ceux-ci se sont élevés à 25 000 euros en 2010 et à 3 400 euros en 2011. Son avis d'imposition sur le revenu 2010 confirme qu'il n'en a pas perçu au cours de l'année 2009.

Monsieur [G] [O] a acquis en janvier 2008 avec sa première épouse commune en biens un bien immobilier sis [Adresse 8] (30). L'opération a été évaluée à 395 000 euros et le couple a contracté auprès de la banque appelante un emprunt immobilier d'un montant de 385 000 euros qui était remboursé au delà des vingt quatre premières échéances mensuelles par des échéances postérieures de 2.211 euros, selon les indications contenues dans l'exploit introductif d'instance du 8 juin 2021 et le courrier de la banque du 2 octobre 2014. Le capital restant dû au titre de ce prêt immobilier et donc l'endettement de Monsieur [G] [O] était ainsi inférieur à 385 000 euros, peu important que le coût du crédit ait été évalué à 745 795,64 euros.

Monsieur [G] [O] conteste avoir loué ce bien immobilier qui constituait selon lui sa résidence secondaire. Toutefois, l'offre de prêt immobilier indique qu'il a pour objet de financer l'achat et les travaux d'un immeuble 'résidence principale de tiers locataire'; de plus, l'avis d'impôt sur le revenu 2010 que Monsieur [G] [O] verse au débat mentionne des revenus fonciers nets de 19 919 euros en 2009.

Monsieur [G] [O] était également propriétaire à la date de son engagement de caution de sa résidence principale à [Localité 10] (34) dont la valeur estimée était de 450 000 euros sur la fiche de 2009 et pour laquelle il ne restait à rembourser qu'un capital de prêt de 16 000 euros.

Ainsi que l'ont justement retenu les premiers juges, le patrimoine immobilier personnel de Monsieur [G] [O] permettait à lui seul de faire face en cas de besoin à son engagement financier pris à hauteur de 123 500 euros. Par conséquent, la preuve du caractère disproportionné de la caution n'est pas rapportée.

L'extrait du compte 512 de la société emprunteuse montre que le compte bancaire dont elle était titulaire auprès de la banque appelante a présenté un découvert qui a fluctué entre 30 505 euros en juillet 2011 pour atteindre 45 090 euros en septembre 2012 avant de retomber à 38 880 euros en octobre 2012, juste avant l'octroi du prêt du 8 novembre 2012. Toutefois, il pouvait s'agir de difficultés de trésorerie passagères consécutives à la perte par l'entreprise de sa cliente principale qu'était la banque et il n'est pas démontré par des pièces comptables que l'activité était structurellement déficitaire et qu'elle n'avait aucune perspective de redémarrer en trouvant une nouvelle clientèle.

C'est donc également à juste titre que le tribunal de commerce a considéré qu'il n'y avait pas de dégradation importante du solde bancaire qui aurait dû éveiller les soupçons de la banque sur une quelconque déroute de la situation financière de la société emprunteuse.

Le prêt a d'ailleurs été honoré pendant cinq années par cette dernière ce qui établit qu'il était bien adapté à sa situation financière et présentait un intérêt pour l'activité économique.

La qualité de caution avertie ne peut se déduire de sa seule qualité de dirigeant de la société débitrice.

En l'occurrence, Monsieur [G] [O] est associé et co-gérant de la SCI AJESPEISSE qui a été constituée avec son père en vue de louer un immeuble à usage d'entrepôt et de bureaux. Toutefois, le père de Monsieur [G] [O] a attesté avoir été le seul preneur de décision jusqu'à la dissolution de cette société.

Le père de Monsieur [G] [O] a également attesté avoir été le seul preneur de décision dans la SCI Soleil vert, société à caractère familial dans laquelle Monsieur [G] [O] n'était qu'associé très minoritaire.

En revanche, Monsieur [G] [O] a été le co-gérant pendant trois années avec sa soeur d'une société commerciale ayant pour objet le transport, la location avec chauffeur et la livraison, ce qui était de nature à lui conférer une certaine connaissance du monde des affaires. Il n'est pas établi que cette société ait été dirigée dans les faits exclusivement par sa soeur.

Il avait repris à la suite de son père, la direction de la société commerciale empruntrice ayant une activité dans le domaine du bâtiment, depuis quatre ans, à la date de son engagement de caution.

Il avait également déjà eu recours, à deux reprises, à titre personnel, à des emprunts immobiliers, l'un pour financer sa résidence principale, l'autre pour financer sa résidence secondaire, ce qui lui avait conféré une expérience indéniable en matière d'opérations financières de nature à lui permettre d'apprécier l'opportunité d'un crédit et d'apprécier les risques inhérents à l'opération garantie.

Monsieur [G] [O] ne peut donc, au regard de sa qualité de caution avertie, reprocher à l'établissement bancaire d'avoir manqué à son obligation de mise en garde, lors de la souscription de son engagement de garantie.

Il n'est pas non plus démontré par la caution avertie que la banque aurait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état du succès escompté de l'opération, des informations qu'elle aurait elle-même ignorées.

L'article L313-22 du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 décembre 2016, disposait :

"Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette."

La banque ne justifie pas et n'invoque d'ailleurs pas avoir satisfait à son obligation d'information annuelle de la caution. La banque ne soulève pas non plus en appel le moyen tiré de l'application de l'article 4 de l'acte de cautionnement que le tribunal a écarté en considérant que cette clause qui crée une présomption d'accomplissement de l'obligation d'information en cas d'inaction de la caution était contraire aux dispositions d'ordre public, en application des articles L.313-22 du code monétaire et financier et L. 341-6 du code de la consommation.

Il résulte de la déclaration de créance effectuée le 10 mars 2017 au passif de la liquidation judiciaire de la société Ara Services que les échéances du prêt de restructuration des mois de juillet à octobre 2016 sont restées impayées pour un montant de 7 125,88 euros. D'après le tableau d'amortissement du prêt accordé, ces échéances comprenaient des intérêts de 422,33 euros qu'il convient de déduire. La société Ara Services était ainsi débitrice de la somme de 6 703,55 euros au titre du capital amorti sur les échéances impayées et de 22 798,44 euros au titre du capital restant dû, soit de 29 501,99 euros au total.

Il convient également de soustraire aux sommes dues en capital les paiements effectués par le débiteur principal au titre des intérêts. D'après le tableau d'amortissement du prêt accordé, la société emprunteuse a payé 400,27 euros d'intérêts en 2012, 4 063,41 euros en 2013, 3 224,66 euros en 2014, 2 345,26 en 2015 et 829,62 euros de janvier à juin 2016, soit au total 10 862,95 euros d'intérêts.

L'article L.313-22 du code monétaire et financier ne prévoyait que la déchéance des intérêts conventionnels de retard et non pas celle des pénalités. La banque est donc en droit de réclamer les sommes de 670,35 et de 2 279,84 euros représentant 10% du capital des échéances impayées et du capital restant dû.

Par conséquent, Monsieur [G] [O] sera condamné à verser la somme de 21 589,23 euros à la banque.

Lorsque le créancier est déchu de son droit aux intérêts conventionnels pour inobservation de son obligation d'information annuelle de la caution, cette dernière n'est tenue à titre personnel aux intérêts au taux légal qu'à compter de sa mise en demeure ou de l'assignation qui en tient lieu (en ce sens Com. 11 Avril 2018, n°16-28.628 ).

Par conséquent, la condamnation prononcée emportera intérêts au taux légal non pas à compter du 8 novembre 2012 mais de la mise en demeure du 22 mars 2017.

3) Sur le cautionnement du compte courant

Monsieur [S] a interjeté appel du jugement prononcé le 16 mars 2021 en ce qu'il l'a condamné au paiement de la somme de 50 000 euros au titre de l'engagement de caution, en ce qu'il a rejeté sa demande au titre du caractère disproportionné du cautionnement souscrit et sa demande de dommages-intérêts pour octroi de crédits abusifs.

Monsieur [S] n'a pas conclu en qualité d'appelant principal et par ordonnance du 9 février 2022, ses conclusions notifiées le 18 août 2021 par voie électronique, en sa qualité d'intimé dans la procédure, ont été déclarées irrecevables.

En application des dispositions de l'article 954 alinéa 6 du même code, Monsieur [S] est réputé s'approprier les motifs du jugement déféré.

Sur le soutien abusif

Monsieur [G] [O] reproche à la banque son soutien abusif à la société qu'il dirigeait, quelques mois seulement avant le prononcé de sa liquidation judiciaire et ce, alors que le débit du compte bancaire dépassait 100 000 euros.

L'action en responsabilité engagée par Monsieur [G] [O] est mal fondée sur les dispositions des articles 1346 et suivants du code civil qui régissent le paiement avec subrogation. Elle se heurte également aux dispositions de l'article L.650-1, alinéa 1, du code de commerce qui prévoient que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

En l'occurrence, Monsieur [G] [O] n'invoque que la connaissance par la banque de la situation obérée de la société débitrice et ne se prévaut d'aucune manoeuvre, tromperie, contravention aux lois ou aux règlements susceptible de caractériser la fraude. Il n'est pas non plus démontré un acte positif de direction ou l'exercice d'une influence décisive sur la gestion de la débitrice traduisant une immixtion fautive de la banque. Enfin, les garanties prises en contrepartie des concours ne sont pas disproportionnées à ceux-ci.

Sur l'obligation de mise en garde à l'égard de la caution

Les dispositions de l'article L.650-1, alinéa 1, du code de commerce ne font pas obstacle à ce que les bénéficiaires des concours invoquent un manquement de la banque à son obligation de mise en garde si elle y est soumise.

Monsieur [G] [O] ne peut au regard de sa qualité de caution avertie, reprocher à l'établissement bancaire d'avoir manqué à son obligation de mise en garde, lors de la souscription de son engagement de garantie.

Sur la disproportion de l'engagement de Monsieur [G] [O]

En l'occurrence, la banque ne verse au débat aucune fiche de renseignements remplie par Monsieur [G] [O], lors de son engagement en juillet 2016. Les revenus et charges de Monsieur [G] [O] doivent donc être examinés au vu des pièces produites à cet effet.

Monsieur [G] [O] verse au débat une attestation d'un expert comptable qui indique qu'il tire ses revenus personnels uniquement de ses fonctions dans la société emprunteuse et que ceux-ci se sont élevés à 22 693 euros en 2015, soit au cours de l'année précédant le cautionnement. Il ne produit toutefois pas son avis d'imposition 2016 et ne met donc pas la cour en mesure de vérifier s'il percevait ou non des revenus locatifs, à cette époque, étant observé que ses avis d'imposition ultérieurs de 2019 et de 2020 établissent l'existence de revenus fonciers de 8 400 euros en 2018 et également 2019.

A la suite du jugement de divorce du 9 janvier 2013 homologuant le partage de la communauté entre les époux, Monsieur [G] [O] s'est vu attribuer le bien immobilier de [Localité 13], tandis que son épouse s'est vue attribuer le bien immobilier de [Localité 10].

Aux termes d'un avenant au contrat de prêt, l'épouse s'est désengagée de ses obligations d'emprunteur solidaire de sorte que Monsieur [G] [O] remboursait seul depuis le divorce les échéances du prêt immobilier qui s'élevaient à 2 212 euros par mois.

Après huit années de remboursement le capital restant dû du prêt afférent au bien attribué à l'époux était encore supérieur à 300 000 euros. Cependant, Monsieur [G] [O] ne justifie pas de la valeur vénale, lors du cautionnement en juillet 2016, de cet immeuble financé par un prêt à hauteur de 390 000 euros en 2008, puis évalué pour les besoins de l'enregistrement de l'acte de partage à seulement 270 000 euros en 2013.

Il était également engagé au titre du cautionnement du prêt de restructuration consenti à la société Ara Services mais le capital restant dû ne s'élevait plus qu'à 27 569 euros au 10 juillet 2016.

Les rejets de chèques opérés au cours de l'année 2014 sont antérieurs à presque deux années à l'acte de cautionnement et donc sans incidence sur la démonstration de la disproportion de son engagement qui incombe à la caution.

La banque n'ignorait pas les difficultés financières rencontrées par Monsieur [G] [O] du fait de la baisse de ses revenus directement liés à l'activité de l'entreprise débitrice puisqu'elle avait rejeté le 6 juillet 2016, soit une semaine avant le cautionnement, un chèque d'un montant de 299,50 euros du compte bancaire dont il était personnellement titulaire. Cependant, ce rejet d'un seul chèque d'un montant modeste en 2016 ne saurait suffire à établir que le cautionnement consenti le 13 juillet 2016 était manifestement disproportionné aux biens de Monsieur [G] [O], faute de justification par ce dernier du montant exact de son patrimoine à cette date.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a condamné à payer la somme de 50 000 euros.

4) Sur la demande de délais de paiement

Monsieur [G] [O] n'a perçu personnellement aucun revenu en 2018 et des revenus très modestes de 6 220 euros en 2019 qui ne lui permettent pas de faire une proposition sérieuse de paiement échelonné de sa dette sur une durée de deux années. Eu égard au caractère très ancien de la créance de la banque qui n'a pas perçu le moindre règlement, la demande de délai de grâce sera rejetée, sur le fondement de l'article 1343-5 du code civil.

5) Sur les frais du procès

La banque a obtenu globalement satisfaction en appel. Il convient, par conséquent, de condamner solidairement les intimés aux dépens de l'instance d'appel.

L'équité ne commande toutefois pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la banque.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'il a débouté la société Coopérative Banque Populaire du Sud de sa demande de condamnation de Monsieur [G] [O] et Monsieur [X] [S] au paiement de la somme de 70 000 euros au titre du billet à ordre et en ce qu'il a condamné Monsieur [G] [O] à payer la somme de 17 870,04 euros au titre de sa caution concernant l'emprunt de restructuration avec intérêts au taux légal à compter du 8 novembre 2012

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne solidairement Monsieur [G] [O] et Monsieur [X] [S] à payer et à porter à la société Coopérative Banque Populaire du Sud la somme de 70 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2017, au titre du billet à ordre

Condamne Monsieur [G] [O] à payer et à porter à la société Coopérative Banque Populaire du Sud la somme de 21 589,23 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2017, au titre du cautionnement du 7 novembre 2011 de l'emprunt de restructuration

Y ajoutant,

Déboute Monsieur [G] [O] de sa demande de délai de paiement

Condamne solidairement Monsieur [G] [O] et Monsieur [X] [S] aux entiers dépens d'appel,

Déboute la société Coopérative Banque Populaire du Sud de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

| France, Cour d'appel de Nîmes, 4ème chambre commerciale, 12 avril 2023, 21/01412

Synthèse

Origine de la décision