COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre - Section H
X... DU 25 JANVIER 2005
(no , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général :
2004/15106 Décision déférée à la Cour : rendue le 08 juillet 2004 par l'Autorité des Marchés Financiers ; DEMANDEUR AU RECOURS : - Monsieur Marc Y... 8 allée du Soleil Levant 34670 BAILLARGUES représenté par la SCP BOLLING-DURAND-LALLEMENT, avoués associés à la Cour assisté de Maître Isabelle MONSENEGO et Maître Gilles GAUER, avocats au barreau de Montpellier
EN PRÉSENCE DE : - AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS 17 Place la Bourse 75082 PARIS COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 Décembre 2004, en audience publique, devant la Cour composée de :
- M. CARRE-PIERRAT, Président
- M. LE DAUPHIN, Conseiller
- Mme Z..., Conseillère
qui en ont délibéré GREFFIER, lors des débats : M. TRUET-CALLU X... :
- contradictoire
- prononcé publiquement par M. CARRE-PIERRAT, président
- signé par M. CARRE-PIERRAT, président et par M. TRUET-CALLU, greffier présent lors du prononcé. * * *
Après avoir, à l'audience publique du 07 décembre 2004, entendu les conseils des parties, les observations du représentant de l'Autorité des Marchés Financiers, les conseils du requérant ayant eu la parole
les derniers ; * * *
La société MULTIMEDIA NETWORKS COMPUTER, ci-après la société MNC, appartenant à la famille Y... depuis sa création en janvier 1997, avait pour objet le développement de logiciels dans le domaine du multimédia et leur diffusion auprès du grand public .
Les actions de la société MNC ont été inscrites sur le marché libre de la bourse de Paris le 5 février 2001, sous l'égide de l'entreprise d'investissement EUROPE FINANCE ET INDUSTRIE ( EFI) et de KBL FRANCE. À cette occasion, a été réalisée une augmentation portant sur 25 % du capital et des droits de vote, ce qui a permis à la société, dont le président du conseil d'administration était Marc Y..., de lever sur le marché 15,44 ME dans le public.
Le prospectus simplifié d'inscription sur le marché libre, visé le 30 janvier 2001, faisait état, pour l'exercice en cours de réalisation (avril 2000/avril 2001 ), d'une prévision de chiffre d'affaires de 185 MF ( soit 28 ME) et d'un bénéfice de 7,66 MF ( soit 1,16 ME ). En réalité, le chiffre d'affaires de cet exercice, dont les comptes ont été approuvés par l'assemblée générale du 27 septembre 2001, n'a pas dépassé 5,46 MF ( soit 0,83 ME ), générant une perte de 35,6 MF ( soit 5,43 ME ).
Pour l'exercice suivant ( avril 2001/mars 2002), la prévision de chiffre d'affaires figurant dans le prospectus s'élevait à 866 MF ( soit 132 ME ), pour être ramenée, en septembre, 45,7 ME, puis à 14 ME en décembre 2001, alors que le chiffre d'affaires finalement réalisé, au 31 mars 2002, a seulement atteint 4,13 ME, la perte de l'exercice s'étant élevée à 9,11 ME .
Ces faits ont, le 13 mai 2002, conduit le directeur général de la commission des opérations de bourse à ouvrir une enquête sur l'information financière et le marché du titre de la société MNC, à compter du 31 décembre 2000.
Au vu des résultats de l'enquête, la commission spécialisée no3 du collège de l'Autorité des marchés financiers a, en application de l'article 18 du décret no 2003 -1109, procédé, le 13 janvier 2004, à une notification de griefs à l'encontre de Marc Y... qui en a reçu notification le 16 janvier 2004.
Après avoir retenu que Marc Y... avait, en toute connaissance de cause, d'une part, délivré au public dans le prospectus d'inscription de la société MNC sur le marché libre, le 5 février 2001, une information inexacte et trompeuse caractérisant un manquement délibéré aux articles 3, 6 et 7 du règlement COB no 98-08 et aux articles 1, 2 et 3 du règlement COB no 98-07, et, d'autre part, communiqué au marché, le 5 décembre 2001, des informations inexactes, imprécises et trompeuses, caractérisant un manquement aux articles précités du règlement COB no 98-07, la deuxième section de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a, le 8 juillet 2004, prononcé à l'encontre de Marc Y... une sanction pécuniaire de 500.000 euros et ordonné la publication de sa décision à sa revue mensuelle ainsi que sur son site Internet .
LA COUR :
Vu le recours formé par Marc Y..., le 13 septembre 2004, à l'encontre de cette décision ;
Vu le mémoire, déposé le 24 septembre 2004, par lequel Marc Y... demande à la cour :
[* à titre principal, de réformer en totalité la décision de l'Autorité des marchés financiers, de juger qu'il n'y a pas lieu à sanction,
*] à titre subsidiaire, de ramener la sanction à de plus justes proportions;
Vu les observations écrites de l'Autorité des marchés financiers, déposées le 8 novembre 2004, tendant à voir la cour apprécier si la sanction prononcée de 500.000 euros est suffisante pour des manquements commis dans de telles circonstances ;
Vu le mémoire en réponse du requérant, déposé le 24 novembre 2004, aux termes duquel il demande, en outre, d'ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans quatre journaux de son choix et aux frais de l'AMF ;
Ou', à l'audience du 7 décembre 2004, les conseils de Marc Y..., Mme la représentante de l'Autorité des marchés financiers en ses observations, les conseils du requérant ayant eu la parole en dernier ;
SUR CE ,
Considérant, en droit, que le règlement COB no 98-08 relatif à l'offre au public d'instruments financiers, applicable à l'époque des faits, dispose :
* en son article 3, l'offre au public d'instruments financiers est subordonnée à l'établissement d'un document d'information dénommé " prospectus simplifié" soumis au visa préalable de la Commission qui peut demander à faire figurer sur le prospectus simplifié un avertissement rédigé par ses soins ,
* en son article 6, le prospectus simplifié comporte l'indication du nom et de la fonction de la ou des personnes qui l'ont établi. Ces personnes attestent qu'à leur connaissance les données du prospectus sont conformes à la réalité et que celui-ci ne comporte pas d'omission de nature à en altérer la portée.
* en son article 7, le prospectus simplifié contient les renseignements nécessaires aux investisseurs pour fonder leur jugement sur le patrimoine, la situation financière, les résultats et
les perspectives de l'émetteur des instruments financiers, objet de l'offre ainsi que sur les droits attachés à ces instruments financiers. Ces renseignements sont définis par une instruction de la commission des opérations de bourse, en fonction de la nature des instruments financiers concernés et des conditions d'émission de ces derniers.
Que le règlement COB no 98-07 relatif à l'obligation d'information du public dispose :
[* en son article 1er, (...) Les dispositions du présent règlement sont également applicables aux dirigeants de l'émetteur ou de la personne morale concernée.
*] en son article 2, l'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère.
[* en son article 3, constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse. Constitue également une atteinte à la bonne information du public cette décision faite sciemment.
*] sur l'information donnée, le 5 février 2001, au public dans le prospectus d'inscription de la société MNC sur le Marché libre :
Considérant que la société MNC commercialisait essentiellement, sous l'appellation F.milynet, une station de loisirs à multiples usages qui était utilisable à partir d'un poste de télévision et permettait d'accéder à internet ;
Considérant que, dans la décision critiquée, la commission des sanctions a constaté que la prévision d'un chiffre d'affaires de 28 ME, mentionnée dans le prospectus du 5 février 2001, pour l'exercice clôturé le 31 mars 2001, soit moins de deux mois après l'établissement du prospectus simplifié, reposait sur les contrats en cours FOX COMMUNICATIONS, INFONIE, et sur les référencements des grandes et moyennes surfaces qui étaient supposés garantir la bonne
réalisation des prévisions annoncées;
Considérant , en premier lieu, que Marc Y... critique la décision contestée en ce que s'agissant du contrat FOX COMMUNICATIONS, la commission des sanctions a retenu que ce contrat n'avait aucun caractère contraignant pour son co-contractant, alors que, selon lui, il existait un contrat cadre de distribution, daté du 4 juillet 2000, qui prévoyait une exclusivité de vente de la part de la société MNC au profit de la société FOX COMMUNICATIONS, sous la seule condition qu'elle commande 120.000 produits par an; que, selon le requérant, la société FOX COMMUNICATIONS avait confirmé son accord par télécopie du 27 juillet 2000 ;
Mais considérant qu'il résulte d'une lettre datée du même jour que la société MNC avait pris l'engagement à l'égard de la société FOX COMMUNICATIONS de ne pas exiger d'elle qu'elle respecte les engagements relatifs au volume d'acquisition qu'elle avait initialement souscrits; qu'à cet égard, il convient de relever que le tribunal de commerce de Paris, saisi d'un litige entre les deux sociétés, a, par jugement en date du 22 mai 2002, fait expressément référence à cette lettre pour retenir que la société MNC s'est pour sa part engagée à ne pas exiger l'exécution par FOX COMMUNICATIONS des engagements de volume, et qu'elle n'a pas violé cet engagement ; Qu'il s'ensuit que le requérant n'est pas fondé à se prévaloir de l'existence d'une commande ferme de la société FOX COMMUNICATIONS au soutien de son affirmation selon laquelle au jour de l'introduction en bourse et à l'époque de la rédaction de la plaquette et du prospectus simplifié, les informations concernant le contrat FOX COMMUNICATIONS étaient exactes et réalisables ;
Considérant, en deuxième lieu, que s'agissant du contrat signé avec la société INFONIE, Marc Y... ne conteste pas qu'une convention
avait été conclue, le 28 septembre 2000, avec WEB TELECOM, qui portait exclusivement sur une commande de 7.000 pièces, pour un montant total de 30.940.000 F., livrable jusqu'au 1er juin 2001, sous la réserve que le client était susceptible de modifier les cadences et la quantité des produits commandés à tout moment du calendrier, de sorte que ceux-ci n'étaient pas des commandes fermes;
Considérant, en troisième lieu, que le Conseil relève pertinemment que les référencements des grandes surfaces n'étaient pas, du propre aveux de Marc Y..., des commandes fermes ;
Qu'au demeurant, le requérant a, par ailleurs, lui même admis qu'il était impossible que la société MNC réalise le chiffre d'affaires de 28 millions d'euros au 31 mars 2001 mentionné dans le prospectus visé par la COB; qu'il convient, encore, de relever la précision qu'il a apportée selon laquelle le prospectus ayant été préparé longtemps en avance, (il ne l'avait) pas mis à jour car il fallait bien arrêter les éléments chiffrés à un moment donné;
Que, pour minimiser la portée de ses déclarations, Marc Y... ne saurait invoquer, d'une part, la durée de l'audition au cours de laquelle il a reconnu cet état de fait et, d'autre part, qu'à l'époque considérée il avait l'espoir que les objectifs fixés seraient réalisés, alors qu'il est avéré que la déposition recueillie au cours de son audition est corroborée par le commissaire aux comptes qui n'avait pas certifié le compte provisionnel faisant état d'un chiffre d'affaires de 28 ME, motif pris que la société, étant en phase de démarrage, n'avait pas la maîtrise de sa croissance, et qui, le 5 septembre 2000, avait rappelé au requérant que le chiffre d'affaires mentionné devait rester le plus proche possible de la réalité ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'Autorité des marchés financiers a justement retenu qu'en diffusant,
malgré ces mises en garde et moins de 2 mois avant la clôture de l'exercice considéré, dont il pouvait alors anticiper les résultats, un prospectus faisant état d'un chiffre d'affaires prévisionnel près de 34 fois supérieur à la réalité et fondé sur des contrats dont la poursuite était aléatoire, Marc Y... a délivré au public, au sens des textes précités, une information inexacte et trompeuse ;
Considérant que le requérant ne peut utilement invoquer, pour s'exonérer de ses obligations propres, l'intervention de différents prestataires de services au stade de la rédaction du prospectus simplifié visé par la COB, ni la circonstance selon laquelle la COB avait, sur la page de garde de ce document, imposé la mention d'un avertissement à l'attention du public reprenant, notamment, les observations des commissaires aux comptes ;
Qu'il est ainsi établi que l'information donnée, le 5 février 2001, dans le prospectus d'inscription de la société MNC sur le Marché libre n'était ni exacte ni sincère et que Marc Y... a porté atteinte à l'exigence de bonne information du public ;
* sur l'information relative à la commande de 20.000 machines par la société canadienne TECH DATA mentionnée dans le communiqué de la société MNC, en date du 5 décembre 2001 :
Considérant que dans un communiqué, en date du 5 décembre 2001, Marc Y... a annoncé que la commande par la société TECH DATA de 20.000 machines F.milynet était en cours de livraison par lots de 5.000 unités, et précisé que tous les moyens étaient engagés pour pouvoir livrer la totalité du matériel avant le 31 mars 2002, date de clôture de l'exercice social;
Que, par ailleurs, le communiqué faisait état, pour le premier semestre de l'exercice (1er avril au 30 septembre 2001), d'un chiffre d'affaires de 3,76 ME, en progression de 351% par rapport aux 12 mois de l'exercice précédent, ce chiffre intégrant la somme de 2.896.550
euros correspondant au premier lot de 5.000 machines, qui avait été facturé à la filiale canadienne de la société MNC ;
Considérant que, à l'appui de son recours, Marc Y... soutient que le communiqué du 5 décembre 2001 était exact dans la mesure où les bons de commande faisaient état, en ce qui concerne les livraisons, d'un terme maximum et non de dates fixes, de sorte que, selon lui, la commande, faite par la société TECH DATA de 20.000 machines, pouvait être livrée en totalité lors de l'exercice se clôturant moins de quatre mois plus tard, le 31 mars 2002 ;
Mais considérant que, contrairement aux allégations du requérant, en premier lieu, il résulte des télécopies adressées par la société TECH DATA à la société MNC, en date des 29 et 30 août 2001, que les quatre lots de 5.000 machines devaient être livrés en octobre 2001, janvier, avril et juillet 2002, soit, pour deux d'entre eux, au-delà du 31 mars 2002 ;
Que, en deuxième lieu, l'Autorité des marchés financiers a justement relevé que la mis en oeuvre du contrat avec la société TECH DATA était subordonnée, non seulement, ainsi que l'ont relevé les commissaires aux comptes, à la nécessité pour la société MNC de disposer, pour permettre la fabrication des machines, des capacités financières ad hoc , alors que tel n'était pas le cas dès lors qu'iler, pour permettre la fabrication des machines, des capacités financières ad hoc , alors que tel n'était pas le cas dès lors qu'il n'est pas justifié de l'existence alléguée d'un contrat d'affacturage qui aurait été souscrit auprès d'une société GE CAPITAL FINANCE ( la pièce 21, versée aux débats pour en justifier, se présentant sous la simple forme d'une lettre aux termes de laquelle diverses informations étaient portées à la connaissance de cette société), mais aussi à l'obtention d'un certificat de conformité aux normes canadiennes qui, à la date du communiqué, n'avait pas été délivré par
l'autorité canadienne compétente puisque Marc Y... a, le 4 avril 2002, reçu de cette autorité un rapport d'étude l'informant de la nécessité de procéder à des modifications du matériel, ce qui a conduit la société MNC à rapatrier l'unique lot de 5.000 machines livré à la société TECH DATA qui, au demeurant, n'avait procédé à aucun règlement ;
Que, en troisième lieu, en interposant la filiale MNC CANADA, entre la société MNC et la société TECH DATA, et en lui facturant artificiellement la somme de 2.896.550 euros, au titre de ce lot de marchandises, Marc Y... a, par ce procédé, permis de faire état, dans le communiqué du 5 décembre 2001, d'un chiffre d'affaires, pour le premier semestre de 2001, surévalué de 77% par rapport à la réalité ;
Que, en quatrième lieu, le public n'a jamais été informé de la non réalisation de cette vente et de la perte du chiffre d'affaires qui était censé en résulter, alors même que, comme Marc Y... l'a indiqué lui-même, la commande TECH DATA était essentielle pour la survie de l'entreprise ;
Qu'il s'ensuit que la commission des sanctions a, à bon droit, retenu que Marc Y... avait ainsi communiqué au marché, le 5 décembre 2001, en pleine connaissance de cause, des informations inexactes, imprécises et trompeuses, caractérisant un manquement aux articles 1, 2 et 3 du règlement COB no 98-07 ;
* sur la sanction :
Considérant, en droit, que les pratiques relevées sont incriminées par l'article L.621-14 du Code monétaire et financier dans la mesure où elles ont pour effet de fausser le fonctionnement du marché ou de porter atteinte aux intérêts des investisseurs ;
Que, selon les dispositions de l'article L. 615 û 15 du Code précité, le montant de la sanction pécuniaire qui doit être fonction de la
gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements, ne peut être supérieur à 1,5 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés;
Considérant, en l'espèce, que Marc Y... critique la décision attaquée en ce que, selon lui, elle n'a pas tenu compte de sa personnalité et de sa situation particulière; qu'il soutient, non seulement, n'avoir tiré aucun avantage personnel à la suite de l'introduction de la société MNC sur le Marché libre mais que, tout au contraire, il a décidé, dès novembre 2001, de diminuer sa rémunération au vu des difficultés que rencontrait l'entreprise puis, à compter de novembre 2002, de ne plus en percevoir, alors même qu'il a financé de ses deniers propres les salaires de décembre 2002 ;
Mais considérant que le requérant ne verse aux débats aucun document de nature à justifier de ses allégations ; qu'en effet, s'agissant des salaires, la liste des salaires (pièce no23) concerne la période s'écoulant entre novembre 2001 et mars 2002; qu'en revanche, il est établi que, selon délibération du conseil d'administration de la société MNC du 9 août 2002, la rémunération de Marc Y... a été portée à la somme de 175.302 euros brut annuel et celle de son épouse à la somme de 77.800 euros brut annuel ;
Que, par ailleurs, l'introduction de la société MNC sur le Marché libre a eu pour conséquence de valoriser sa participation et celle de sa famille à près de 24 ME ;
Qu'il fait également valoir, après avoir reconnu sa responsabilité juridique, qu'il n'est toutefois pas l'auteur des comptes prévisionnels ni du prospectus entièrement rédigé et contrôlé par EFI avec l'assistance de PRICEWATERHOUSE et D'EURONEXT qui permet à la
COB d'apposer son visa et les avertissements qu'elle juge utile ;
Mais considérant, d'abord, que, ainsi qu'il l'a été précédemment indiqué, le recours à ces sociétés n'est pas de nature à l'exonérer, même pour partie, de sa responsabilité personnelle dans les manquements graves constatés, puisqu'en sa qualité de président du conseil d'administration de la société MNC, il a signé le prospectus simplifié et était responsable de l'information financière de la société; que l'avertissement mentionné sur la page de garde du prospectus simplifié, qui était une invitation à la prudence, n'est pas davantage une cause exonératoire de responsabilité;
Considérant que, s'agissant de la gravité des manquements commis, la commission des sanctions a justement relevé que les informations trompeuses, figurant dans le prospectus d'inscription sur le Marché libre, ont permis de lever la somme la plus importante qui ne l'ait jamais été sur ce marché, soit plus de 15ME;
Qu'il est, par ailleurs, avéré que Marc Y... a délibérément trompé le marché sur la situation et les perspectives de la société MNC, dont il a artificiellement majoré dans le prospectus, d'une manière exorbitante, le chiffre d'affaires prévisionnel au 31 mars 2001; que ce comportement a eu de graves conséquences pour les investisseurs puisque, le 12 septembre 2003, a été prononcée la liquidation judiciaire de la société MNC ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la commission des sanctions a justement retenu que l'extrême gravité du comportement de Marc Y..., consistant à tromper délibérément et de manière répétée les investisseurs sur la situation de la société MNC, a faussé le marché de sorte que la sanction pécuniaire de 500.000 euros prononcée à son encontre conformément au principe de proportionnalité, apparaît justifiée en l'état de ces seules constatations ;
Considérant que le recours de Marc Y... sera donc rejetée ;
PAR CES MOTIFS :
Rejette le recours de Marc Y... à l'encontre de la décision rendue le 8 juillet 2004 par la 2ème section de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers ;
Laisse à sa charge les frais et dépens . LE GREFFIER,
LE PRÉSIDENT,
