Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 4 - Chambre 6
ARRET DU 12 FEVRIER 2010
(n° , 19 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 07/13813
Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Juin 2007 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 03/04219
APPELANTES
S.A. AXA FRANCE IARD VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE AXA COURTAGE IARD
dont le siège est [Adresse 3], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU JUMEL, avoués à la Cour
assistée de Maître de GALEMBERT (LATHAM & WATKINS), avocat
S.A. FOSTER WHEELER FRANCE
dont le siège est [Adresse 13], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par Me François TEYTAUD, avoué à la Cour
assistée de Maître TANDEAU de MARSAC, avocat
S.A.S CABOT
dont le siège est [Adresse 18], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP BAUFUME-GALLAND-VIGNES, avoués à la Cour
assistée de Maître PIETRA, avocat
INTIMES
AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE, en qualité d'assureur de la société DALKIA
dont le siège est [Adresse 9], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP RIBAUT, avoués à la Cour
assistée de Maître FILLEAU-LAPORTE (SCP PREEL-HECQUET-PAYET), avocat
SOCIETE ALSTOM POWER ENERGY RECOVERY GMBH nouvelle dénomination sociale de ABB ALSTOM POWER SHG GMBH elle-même nouvelle dénomination sociale de ALSTOM ENERGY SYSTEMS GMBH elle-même nouvelle dénomination sociale de SHG SCHACK GMBH
société de droit allemand, dont le siège est [Adresse 16], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par Me Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour
assistée de Maître MUSSAT-DESHAYES, avocat
Société DALKIA FRANCE
société en commandite par actions dont le siège est [Adresse 8], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP GUIZARD, avoués à la Cour
assistée de Maître GERMANAZ, avocat
SOCIETE APAVE SUDEUROPE anciennement dénommée APAVE SUD
dont le siège est [Adresse 6], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP BOMMART-FORSTER - FROMANTIN, avoués à la Cour
assistée de Maître CRISANTI (Cab.BAFFERT), avocat (Marseille)
Maître [T] [J] mandataire liquidateur de la société LOREATT
[Adresse 5]
[Localité 11]
défaillant
SOCIETE BWT FRANCE venant aux droits de la SOCIETE AQUAFRANCE
dont le siège est [Adresse 2] ou [Adresse 12], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP NARRAT - PEYTAVI, avoués à la Cour
assistée de Maître MAULER, avocat (Cab. FIZELIER)
Société CRYSTAL VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ARMAND INTERCHAUFFAGE
dont le siège est [Adresse 19], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP MIRA - BETTAN, avoués à la Cour
assistée de Maître LACAN, avocat
Société KENNEDY & DONKIN GENERATION & INDUSTRIAL LTD
dont le siège est [Adresse 14] (Angleterre), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY, avoués à la Cour
assistée de Maître Christine EYMRI, avocat (Cab. RICHEMONT)
SOCIETE CNIM venant aux droits de BABCOCK ENTREPRISE ET DE SACOM
dont le siège est [Adresse 7], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP TAZE-BERNARD - BELFAYOL-BROQUET, avoués à la Cour
assistée de Maître MOUREU, avocat
S.A. S CTP ENVIRONNEMENT
dont le siège est [Adresse 17], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP BOMMART-FORSTER-FROMANTIN, avoués à la Cour
assistée de Maître RYCHTER, avocat
SOCIETE MUTUELLE DU MANS ASSURANCES IARD
SA dont le siège est [Adresse 1], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
représentée par la SCP GOIRAND, avoués à la Cour
assistée de Maître RODIER, avocat
Maître [T] [J] pris en sa qualité de Mandataire Liquidateur de la SOCIETE LOREATT
[Adresse 4]
[Localité 11]
défaillant
Maître Michèle LEBOSSE
demeurant [Adresse 10], ès qualités de mandataire ad hoc de la Société LORRAINE D'ETUDES ET D'APPLICATION DES TECHNIQUES LOREATT,
représentée par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour
assistée de Maître Annie CASTRIE (Cab. DUMAINE-MARTIN), avocat
COMPOSITION DE LA COUR:
Rapport ayant été fait en application de l'article 785 du CPC,
L'affaire a été débattue le 6 novembre 2009 et le 3 décembre 2009 en continuation, en audience publique devant la Cour composée de:
Monsieur MAZIERES: Président
Monsieur RICHARD: Conseiller
Madame JACOMET: Conseiller
GREFFIER:
lors des débats:
Madame [H] [C]
ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Monsieur MAZIERES, président et par Madame MONTAGNE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Société CABOT SAS produit, à l'usine de [Localité 15], du noir de carbone utilisé comme agent de renforcement dans les produits en caoutchouc, principalement les pneus. La Société CABOT est le propriétaire de cette usine et son exploitant.
Ce procédé libère des gaz pauvres en oxygène. Ces gaz sont utilisés sur place vers une chaudière de récupération thermique qui produit de la vapeur alimentant d'une part le fonctionnement de l'usine, et d'autre part produisant par un turboalternateur de l'électricité utilisée par l'usine CABOT pour une partie, et revendue à EDF pour l'autre partie.
Le 23 juillet 1987, la Société CABOT a signé un contrat avec la société ARMAND INTERCHAUFFAGE, devenue CRYSTAL, affiliée à la COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE, pour la construction de ladite centrale. Cette construction valorisant des gaz anciennement brûlés dans une torchère lui permettait de bénéficier de subventions.
Le 28 décembre 1987, la Société CABOT a passé un contrat d'exploitation et de maintenance de l'installation de récupération et valorisation avec la société COMETHERM, devenue DALKIA également filiale de la COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE. Cette dernière s'était portée caution conjointe et solidaire des engagements pris par le constructeur et l'exploitant.
La Société CABOT FRANCE avait confié une mesure d'assistance technique relative à la construction de la chaudière à la société KENNEDY & DONKIN en 1988 dont l'assureur est AXA FRANCE.
La Société ARMAND INTERCHAUFFAGE, aux droits de laquelle se trouve la Société CRYSTAL, s'est engagée à réaliser l'installation thermique. Elle est assurée auprès des MMA.
La société REKUPERATOR, devenue ALSTOM POWER BOILER GMBH, est le concepteur de la chaudière.
La Société FOSTER WEELER FRANCE avait une mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution.
La Société DALKIA avait confié à la Société LOREATT les études, la fourniture, le montage, les essais, la formation du personnel et la mise en service de la centrale. Maître [T] [J], son liquidateur, a été appelé en la cause. Cette entreprise était assurée auprès de AXA COURTAGE, anciennement UAP.
La Société LOREATT a sous-traité à la Société LOREIM la fabrication des échangeurs de la chaudière. Cette société est en liquidation. Son assureur est AXA COURTAGE;
La Société AQUAFRANCE aux droits de laquelle vient la Société BWT FRANCE avait une mission de traitement de l'eau pour le compte de DALKIA.
L'APAVE avait une mission de contrôle technique de l'installation au cours de l'exploitation.
La Société CTP est intervenue pour le nettoyage de la chaudière.
La Société CNIM, venant aux droits de la Société BABCOCK, venant elle-même aux droits de SACOM, est intervenue en juin 1999 pour effectuer des travaux de colmatage suite aux premiers désordres.
Plusieurs défectuosités sont intervenues, qui ont fait l'objet de réparations ponctuelles, puis finalement ont nécessité un arrêt de l'installation.
Le 20 mai 1998, une ordonnance de référé a ordonné une expertise. Les opérations de l'expert ont été progressivement étendues à la plupart des parties en cause. L'expert a déposé son rapport le 28 septembre 2002.
Sur assignation de la société DALKIA Le Tribunal de Grande Instance de Paris s'est ainsi prononcé :
-Dit n'y avoir lieu d'ordonner une nouvelle expertise,
-Déclare irrecevable les demandes formées contre la Société LOREIM qui n'est pas en la cause,
-Déclare les Sociétés CRYSTAL, foster WHELLER FRANCE et LOREATT responsables des sinistres survenus,
-Condamne in solidum les Sociétés CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE et LOREATT et les compagnies AXA FRANCE IARD, MMA assureur de CRYSTAL et MMA assureur de FOSTER à payer à la Société DALKIA FRANCE la somme de 5.047.555,90 € augmentée des intérêts calculés à compter du 16 août 1999 sur la somme de 3.552.301,00 € et du 30 novembre 2000 pour le surplus, avec capitalisation selon les règles de l'article 1154 du code civil,
-Condamne in solidum les Société CRYSTAL, FOSTER et LOREATT et les compagnies AXA FRANCE IARD, MMA assureur de CRYSTAL et MMA assureur de FOSTER à payer à la Société AXA CORPORATE SOLUTION la somme de 4.471.205,73 €, augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter du 17 août 2001, avec capitalisation selon les règles de l'article 1154 du code civil à compter du 16 janvier 2004,
-Dit que les assureurs ne pourront être tenus, au terme de ces condamnations, au-delà des limites contractuelles ( plafond et plancher) de leurs polices,
-Dit que dans leurs rapports internes elles seront responsables selon la proportion suivante:
*CRYSTAL : 20%
*FOSTER WHEELER FRANCE : 20%
*LOREATT : 60%
-Dit que dans leurs rapports entre elles, les parties exerceront leurs recours selon le partage de responsabilité,
-Déboute toutes parties de leurs demandes de condamnation et appels en garantie formés contre les Société ALSTOM, KENNEDY & DONKIN GENERATION AND INDUSTRIEL ltd, L'APAVE, CNIM, CTP et BWT FRANCE,
-Déboute la Société CABOT de toutes ses demandes,
-Rejette toutes demandes plus amples ou contraires,
-Ordonne l'exécution provisoire,
-Condamne in solidum les Sociétés CABOT, CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE et LOREATT et les compagnies AXA FRANCE IARD, MMA assureur de CRYSTAL et MMA assureur de FOSTER à payer aux Sociétés DALKIA, ALSTOM, KENNEDY & DONKIN, APAVE, CNIM, CTP, et BWT FRANCE la somme de 3000 € chacune, soit 21000€ au total sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-Condamne les Sociétés CABOT, CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE et LOREATT et les compagnies AXA FRANCE IARD, MMA assureur de CRYSTAL et MMA assureur de FOSTER au dépens, qui comprendront les frais des instances en référé et les honoraires de l'expert.
Vu les dernières écritures des parties
La société CRYSTAL a conclu à l'infirmation du jugement, au débouté de toute demande formée contre elle et subsidiairement à sa garantie
La Société FOSTER WHEELER FRANCE a conclu à désignation d'un médiateur, à la nullité d rapport, à son absence de faute, à l'absence de lien de causalité et donc à l'infirmation du jugement. Subsidiairement à la réformation du jugement
La MUTUELLE DU MANS ASSURANCES assureur de FOSTER WHEELER FRANCE et de CRYSTAL a conclu à l'infirmation du jugement, a dénié sa garantie à CRYSTAL, à l'absence d'imputabilité et de responsabilité de son assuré, à l'application des limites inscrites à ses contrats, en garantie contre les autres intervenants, en réduction du préjudice.
AXA FRANCE assureur de LOREATT a conclu à l'infirmation du jugement, à l'absence de responsabilité de son assurée et subsidiairement à l'inapplication de sa police, en garantie.
Me [D] pris en sa qualité d'administrateur ad hoc de la société LORRAINE D'ETUDES ET D'APPLICATION DES TECHNIQUES (LOREATT) a conclu au renvoi de l'instance et à toutes fins à l'irrecevabilité de toutes demandes de condamnations pécuniaires à son encontre
La société DALKIA FRANCE a conclu à la confirmation partielle du jugement mais à sa réformation en ce qu'il n'a pas condamné KENNEDY ET DONKIN GENERATION AND INDUSTRIAL, ALSTOM POWER ENERGIE RECOVERY.
La Compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE assureur de la société DALKIA a conclu dans le même sens : confirmation du jugement, sauf en ce qu'il a écarté la responsabilité des sociétés KENNEDY DONKIN et ALSTOM contrairement aux conclusions de l'expert
La Société KENNEDY et DONKIN GENERATION et INDUSTRIAL LTD a conclu à la confirmation du jugement et à titre subsidiaire à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté l'explication du sinistre par le défaut d'entretien imputable à DALKIA, à la réduction des préjudices, et en garantie
La Société CABOT a conclu à la réformation du jugement, à la garantie de DALKIA et CRYSTAL.
La Société ALSTOM POWXER ENERGY RECOVERY gmbh a conclu à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté toutes les parties de leur demande de condamnation à son égard et subsidiairement à l'irresponsabilité de la société RECUPERATOR aux droits de laquelle elle est censée venir, à la réduction des préjudices, à la garantie de AXA FRANCE assureur de LOREATT.
La Société APAVE SUDEUROPE a conclu à la confirmation du jugement qui l'a mise hors de cause.
La Société CTP ENVIRONNEMENT a conclu à la confirmation du jugement outre un article 700.
La Société CNIM venant aux droits de BABCOCK ENTREPRISE ET DE SACOM a conclu à la confirmation du jugement.
La Société BWT FRANCE venant aux droits D'AQUAFRANCE a conclu à la confirmation du jugement qui l'a mise hors de cause.
SUR CE
Considérant que l'affaire a été plaidée le 6 novembre 2009, puis renvoyée en continuation au 3 décembre 2009 la demande de renvoi de l'affaire n'étant pas justifiée alors qu'il n'est allégué par aucune partie qu'une déclaration de créance ait été faite et certaines parties absentes à l'audience ayant préjugé de la décision de renvoi de la Cour.
Considérant que la Cour adopte l'exposé des faits et des moyens des parties des premiers juges ainsi que leurs motifs non contraires au présent arrêt.
Considérant que la Cour renvoie à l'exposé intégral des conclusions du rapport d'expertise contenu dans l'exposé des faits du jugement entrepris.
Considérant que dans le cadre de son rapport M [U] a noté au fil des 18 réunions, dont 13 sur place, un certain nombre d'observations qui, du fait des contestations virulentes élevées par certaines parties quant à l'objectivité de l'expert et à sa compétence seront précisément rapportées :
- 'ces constatations confirment la difficulté visuelle de saisir l'ampleur des érosions mécaniques dues aux entretoises dès lors qu'elles se situaient à l'intérieur des nappes de tubes.'
- 'la nécessité de poser la question du devenir de l'ensemble et du risque que faisait courir une fissuration sur collecteur qui pouvait déboucher sur une explosion dangereuse pour les personnes et l'environnement'
- à la réunion du 24 septembre 2000 'nous avons souligné que les parties devaient formuler leurs observations si elles souhaitaient que des recherches particulières, au delà de celles qui avaient été définies, devaient être entreprises'
- 'La décision de réforme de l'ensemble de la partie de chaudière découle des études qui ont été conduites quant aux risques d'explosion en cas de réapparition de nouvelles fissurations. Elle s'est donc imposée pour une question de sécurité. Le risque n'apparaissait pas d'une grande probabilité mais s'agissant de la sécurité des personnes, il ne pouvait pas être pris'
- 'Nous avons rappelé qu'au cours de la visite du 26 mai 1998 confirmée par celles qui ont suivi nous avions pu constater que certaines entretoises étaient convenablement usinées, d'autres ne l'étaient pas. Sur une même entretoise, les alvéoles étaient déplacées dans leur position et certaines d'entre elles étaient bien usinées alors que les autres étaient mécaniquement agressives. C'est cette uniformité sur les 3 évaporateurs qui a justifié qu'avec l'accord des parties présentes, un prélèvement au hasard serait considéré comme significatif pour l'analyse de la matière'
Considérant que M [U] décrit ensuite les installations et les situe dans leur contexte industriel et commercial, décrit les 3 évaporateurs en litige, étudie les incidents successivement survenus et procède à une analyse de leurs causes éventuelles: 'nous écartons le lavage comme pouvant être à l'origine des corrosions en pieds de tube au niveau du sol...dans le principe la condensation ne nous parait pas pouvoir être retenue.' 'Au cours de notre première visite, confirmée par l'examen plus complet des éléments après démontage, il a été constaté que l'usinage des entretoises n'était pas conforme aux dimensions indiquées sur les plans, ces différences se retrouvaient sur l'ensemble des entretoises occupant les 3 évaporateurs et que, par ailleurs, dans certains cas, les découpes qui étaient faites étaient mécaniquement très agressives', 'les photos illustrent cet aspect, elles distinguent bien les différences d'usinage dans le positionnement des alvéoles et les différences d'aspect de surface avec certaines parties mécaniquement agressives par les arêtes saillantes qu'elles laissent apparaître' 'une même entretoise comporte des alvéoles bien dimensionnées et bien usinées et d'autres mal usinées et agressives'. 'Nous avons constaté qu'en N6-T37 sur l'évaporateur 3, le percement correspondait à un point agressif de l'entretoise', que l'expert conclut que l'origine des désordres de février 1998 provient ' de l'attaque avec percement au niveau de l'entretoise sur le tube N6 T37"
Considérant que l'expert s'interroge ensuite sur les incidents d'avril 1998 et considère qu'ils 'constituent l'évolution de la corrosion non jugulée totalement en février' il reproche qu'à la suite de bouchonnages intervenus en mai, il y ait eu, comme en février, remise en service sans contrôle de la pression statique de l'ensemble 'il n'y avait donc aucune certitude d'une étanchéité parfaite à la pression de fonctionnement'; la corrosion se perpétuant 'cela ne pouvait conduire qu'à d'autres percements qui sont intervenus'.
Considérant que l'expert reprend ensuite ses constatations de mai 1998 'constatations que nous avons pu faire contradictoirement et complétées par la suite par les travaux confiés au laboratoire WOLF. Au risque de nous répéter ....nous avons constaté:
- de nombreux impacts sur les tubes au niveau des entretoises, l'importance varie en fonction de la position des alvéoles et de la qualité de l'usinage de celles ci. Certaines d'entre elles, par leurs arêtes agressives se présentent comme de véritables outils qui, par frottement dû à la dilatation et aux vibrations, attaquent la tuyauterie au niveau où elle est en contact avec la partie saillante et arrivent, dans certains cas, à des perforations. Ces agressions mécaniques se retrouvent sur les trois évaporateurs avec une apparence plus accentuée au niveau de l'évaporateur N°3 .
- de nombreuses attaques par corrosion en pieds de tubes avec diminution très importante de l'épaisseur allant jusqu'à la perforation. Ce sont les premières et dernières rangées qui se trouvent les plus attaquées par la corrosion.
- la présence des dépôts de souffre, importants qui constitue un facteur corrosif très puissant.'
Considérant que l'expert observe que 'en fin d'expertise, soit plus d'un an après sa mise en cause, la société FOSTER WHEELER a mis en doute un certain nombre de constatations faites ou d'avis que nous avions émis dans nos notes aux parties ainsi que dans notre rapport technique en l'état du 14 septembre 2000", qu'il écarte certaines investigations réclamées 'il y avait dans cette demande une volonté évidente de refaire l'expertise en écartant ce que nous avions constaté' et conclut ' le désordre est né des fuites qui sont intervenues après l'attaque des entretoises à mi hauteur'. 'en février il convenait de ne pas mettre en service mais de réformer l'ensemble tubes et entretoises pour rénover le tout.' 'Les réparations fondamentales n'ont pas été prises en février 1998" mais souligne que le résultat eut été simplement la décision d'entreprendre plus tôt les travaux qu'il préconise maintenant. 'il n'est pas possible de donner crédit à l'argumentation de certains demandeurs qui ont estimé que des contraintes particulières se sont produites au niveau ces tubes bouchonnés'.
Considérant que l'expert examine ensuite le préjudice matériel et le coût des travaux, qu'il chiffre à 42.756,61 euros le préjudice matériel résultant des incidents de février 1998 et estime le préjudice matériel résultant des incidents d'avril 1998 à la somme de 1.257.084,23 euros HT et pour le préjudice immatériel, retient sept mois d'arrêt de la chaudière et fixe le préjudice de DALKIA à 1.434.126,17 euros.
Considérant que s'agissant des incidents de Juillet 1999 M [U] évalue le préjudice matériel de DALKIA à la somme 1.905.974,96 euros HT et retient pour 12 mois un préjudice de 4.101.409,85 euros.
Considérant que dans sa 'synthèse des éléments de responsabilité' et avant de conclure M [U] indique:
'il convient d'observer qu'assez spectaculairement, les constructeurs et vérificateurs :
ARMAND INTERCHAUFFAGE CRISTAL
LOREATT
LOREIM
FOSTER WHEELER
KENNEDY DONKIN
n'ont pas été en mesure de justifier par des comptes rendus d'exécution des missions qu'il avaient acceptées. Les opérations de contrôle, tout particulièrement celles dues par FOSTER WHEELER et KENNEDY DONKIN auraient dû être sanctionnées par des documents rentrant dans le dossier d'exécution des ouvrages. Cette absence prive le rapport d'appréciation sur l'action de chacun, voire les manquements plus ciblés qui pourraient appartenir aux uns et aux autres. Nous retenons donc un manquement général pour l'ensemble des constructeurs'.
- 'la responsabilité principale et essentielle nous parait appartenir à la société LOREIM qui devait assurer une fabrication convenable correspondant aux plans qui lui avaient été soumis.'
- 'la responsabilité appartient également aux autres intervenants. Le fait que la société ARMAND INTERCHAUFFAGE ( CRYSTAL) ait sous traité la fabrication à LOREATT qui elle même a sous traité à LOREIM n'exclut pas à notre avis que tant ARMAND INTERCHAUFFACHE que LOREIM ait eu à réceptionner cette partie de l'ouvrage avant de le livrer à la société CABOT. L'annexe 2 permet d'apprécier que l'état de ces entretoises était visible par une simple visite des lieux. La société FOSTER WHEELER devait également cette inspection visuelle, tout d'abord au niveau de la fabrication en usine, mais aussi sur place, ceci d'autant plus qu'au cours du montage, elle a assuré en louant du personnel la supervision, la conduite des travaux et autres.
Dans le même temps la société KENNEDY et DONKIN devait, au titre entre autres du contrôle qualité sur lequel elle était engagée, vérifier la qualité de fabrication par rapport aux plans, éventuellement la qualité du métal utilisé, que cela passe en usine ou sur place.
En cours d'exploitation, il est anormal que les intervenants APAVE et COMETHERM (DALKIA) n'aient pas également visualisé la mauvaise exécution de ces éléments. Sans apprécier l'importance mécanique agressive que représentaient certaines entretoises, ils pouvaient constater au moins sur les premières rangées, la mauvaise qualité de la fabrication et s'inquiéter à ce moment des conséquences que cela pouvait avoir.'
Considérant que l'expert a d'autre part très précisément et très longuement répondu aux dires des parties et notamment souligné:
- 'Au moment de notre visite de mai 1998, nous avons vu, et les parties présentes ont pu le faire comme nous, à condition qu'elles veuillent bien entrer à l'intérieur de la chaudière, qu'il y avait parfaite coïncidence entre l'arête agressive de l'entretoise et le percement N6-T37. Ce sont des faits incontournables, sauf à attaquer l'objectivité de l'expert.' et ' Nous avons constaté, sur les parties démontées et stockées en attente, deux autres percements au niveau des entretoises, c'est à dire à mi hauteur des tubes. La position exacte de ces percements sur les nappes n'a pas été identifiée. Ces constatations confirment la difficulté visuelle de saisir l'ampleur des érosions mécaniques dues aux entretoises dès lors qu'elles se situaient à l'intérieur des nappes de tubes'.
- 'Nous avons estimé qu'il était possible de visualiser le mauvais état de fabrication des entretoises soit à la fabrication, soit au cours des opérations d'entretien mais dans ce dernier cas seulement sur les premières rangées, ce qui permettait seulement d'alerter les constructeurs sur l'aspect mécanique agressif dû au mauvais usinage. Cela aurait conduit à l'arrêt général, à l'enlèvement des entretoises, à leur remplacement par un autre système. Il aurait pu être évité d'arriver jusqu'au percement des tubes et aux conséquences que nous avons rencontrées de travaux lourds et difficultueux.'
- 'les rapports de l'APAVE ne font pas état de phases particulières de mauvaise exécution au niveau des entretoises alors que cela apparaissait visuellement comme l'attestent les clichés annexe2.'
- 'Nous comprenons le souci de COMETHERM (DALKIA) d'avoir voulu remettre l'installation en service le plus rapidement possible après l'incident de février 1998 afin d'éviter le maximum de préjudice, nous devons toutefois redire que l'état important de corrosion constaté sur les tubes au niveau du sol réfractaire auquel s'ajoutent les deux attaques perforantes au niveau des entretoises devaient conduire inévitablement aux travaux entrepris après mais 1998 par SACOM. Rien n'excuse à ce moment l'absence d'une visualisation plus approfondie de l'attaque des entretoises....les parties étaient loin de supposer que nous aboutirions au remplacement complet à l'identique comme il s'est avéré nécessaire'
- 'il n'est pas exact de soutenir que le laboratoire WOLFF a mis en évidence une corrosion généralisée qui aurait attaqué les tubes dans leur épaisseur pour aller jusqu'au percement.'
- 'Il n'y a pas de corrosion générale de l'ensemble des tubes au delà de la zone qui entoure la partie perforée. Il n'a pas été trouvé à l'examen des tubes démontés de parties particulièrement attaquées, outre celles précitées. Nous avons dit pourquoi il paraissait que tant la condensation ou le lavage ne pouvait pas être à la l'origine de la corrosion des tubes. Dans les ceux cas, celles ci se seraient produites d'un façon générale, ce qui n'a pas été constaté. Nous nous sommes expliqué sur cette corrosion prétendue généralisée et nous devons redire qu'il convient de distinguer ce qui est une pellicule oxydée comme cela paraît sur la presque totalité et normalement après 8 ans de fonctionnement, des attaques corrosives allant jusqu'au percement comme cela a été localisé.'
Ou encore : 'nous rappelons que le processus que nous avons retenu est le suivant : agression progressive des tubes par les entretoises par usure mécanique due au mauvais usinage de celles-ci. De nombreux tubes sont marqués sur les 3 évaporateurs, toutes ces marques n'ont pas la même importance et seules quelques unes sont arrivées dans le temps à percer les tuyauteries. A partir de là, au moment des arrêts, l'écoulement d'eau au sol lié au souffre présent dans les déchets....en trois ou quatre jours les pieds des tubes ...peuvent être attaqués.'
- 'Il ne faut pas donner une importance prépondérante à la qualité du métal utilisé par les entretoises, il faut y adjoindre surtout la mauvaise fabrication, tant par la géométrie du positionnement des alvéoles que par l'agression mécanique au niveau de certains usinages. Les mêmes entretoises comportent des alvéoles bien positionnées, bien usinées, et d'autres mal positionnées, mal usinées. Pour tenir compte des observations formulées par FOSTER WHEELER, un an et demi après son arrivée dans la cause, nous avions accepté d'étendre la recherche sur d'autres éléments concernant les deux autres évaporateurs pour vérifier au moins la dureté du métal. Cette proposition a été refusée, mais nous posons la question de savoir quel était le but de la demande. Les échantillons et les pièces restantes ont été mises en caisse sous contrôle d'huissier et dirigées à l'usine. La différence de qualité acier entre la conception et l'état actuel n'était pas souhaitable mais n'aurait certainement pas eu les conséquences que nous connaissons si les alvéoles avaient été bien positionnées et surtout si l'usinage de celles ci n'avait pas été agressif.'
- 'la remise en service après février 1998 ..a simplement décalé le moment de la réfection complète. Il n'est pas permis de dire qu'il y a une relation directe entre le bouchonnage des tubes et les frottements constatés. Le bouchonnage peut être mis en cause dans son principe mais dans l'ensemble qu'il s'agisse de soudures à la construction ou au bouchonnage il n'est pas apparu d'insuffisances qui pouvaient expliquer ou être reliées aux désordres examinés'. Cet avis est répété à plusieurs reprises dans les réponses aux dires.
- 'Nous rappelons qu'ALSTHOM qui n'était pas présente aux premiers accédits ont pu visualiser l'ensemble au mois d'août au moment où nous avons fait arrêter les démontages à leur intention et puis ensuite au cours des rendez vous où tous les tubes laissés en attente ont pu être visualisés.'
- 'Il apparaît, c'est la logique de la fabrication, que LOREIM a fabriqué et posé ces entretoises au moment de la construction des éléments évaporateurs. Il n'y a pas d'intervention connue depuis la vie de cet ensemble qui nécessitait le démontage des entretoises. Il est possible que les entretoises aient été mises en place sur le chantier avant la mise en service, ce qui peut aussi expliquer les retouches ponctuelles faites au découpeur pour permettre l'installation. Tout se présente, et parce qu'il s'agit d'éléments secondaires qui sont d'ailleurs rarement mis en cause, comme ayant été négligé par le contrôle des différents intervenants. Il faut bien admettre que tous les intervenants au contrôle n'ont pas vu les anomalies de fabrication. Ils n'ont pas vu non plus les écarts hors tolérance d'un certain nombre d'alésages dans les collecteurs, pas plus que le fait que les 3 évaporateurs n'étaient pas construites de la même façon.'
- 'Visuellement les visites ne permettaient pas d'apprécier avec précision l'impact des entretoises sur les tubes mais il était possible d'observer les anomalies de fabrication tant géométriques que d'usinage. Ces anomalies apparaissaient sur les 3 évaporateurs avec des incidences différentes mais auraient dû formuler une observation entraînant une investigation plus approfondie. Les clichés en annexe 2 visualisent ce qu'il était possible de voir en visitant le volume compris entre les évaporateurs. Il est tout aussi exact que COMETHERM (DALKIA) avait les mêmes moyens d'observation. Au démontage un certain nombre d'impacts des entretoises sur les tubes ont été constaté, c'est à ce moment que deux autres percements ont été mis à jour. L'ensemble était masqué par les nappes de tubes très proches qui ne permettaient pas, au delà des deux ou trois premières rangées, d'avoir une visualisation parfaite des faits.'
- 'FOSTER WHEELER participait à l'inspection en usine et le contrat définit nommément chaudières, ballons, partie eau, partie vapeur. FOSTER WHEELER a reçu également mission d'assistance à la supervision du chantier et elle a mis à disposition un chef de chantier pour 9 mois, un surperviseur pour 6 mois, un surperviseur tuyauterie pour 5 mois, un surperviseur instrumentation pour 5 mois. La portée des engagements nous parait suffisante pour dire que par cette partie de mission, FOSTER WHEELER, comme d'ailleurs les autres intervenants, étaient bien concernés par le mauvais usinage des entretoises. Les uns et les autres étaient bien concernés par ce problème, qui de règle générale, est mineur mais a pris dans le cas qui nous occupe une importance particulière. Il appartenait aux uns et aux autres de visualiser les défauts et d'en tirer les conclusions au moment voulu. Nous nous inscrivons en faux avec force contre le dire de FOSTER WHEELER qui soutient que les entretoises sont parfaitement usinées. C'est mettre en cause ce qui a été constaté en même temps par toutes les parties présentes en début d'expertise, c'est faire litière des constatations qui peuvent encore se faire et surtout des clichés 22,23,24 du rapport N°1 WOLFF qui font apparaître clairement dans l'évaporateur 2 qui fait partie des échantillons qui avaient été prélevés, des décalages dans les alvéoles et des mauvais usinages non ordonnés.
Pour ce qui concerne les analyses et investigations complémentaires, nous rappelons que nous avions accepté l'essentiel constitué par les demandes qui avaient été faites par FOSTER WHEELER : examen de la composition sur d'autres entretoises afin de lever toute ambiguïté à cet effet, analyse chimique des plats supports d'entretoises, ce qui apparaissait sans intérêt, comparaison du métal d'apport utilisé par les soudures des entretoises.... ces essais complémentaires, bien que demandé très tardivement, ont fait l'objet d'une proposition faite par l'institut de soudure à notre demande, elles ont été refusées par ceux qui les avaient demandées.
Nous ne pouvons que regretter le vide du dossier présenté par FOSTER WHEELER destiné à préciser les rapports ( compte rendus et autres) qui auraient dû sanctionner la mission de ce bureau d'études tout au cours de son intervention. L'absence de cette partie de dossier a privé l'expertise d'informations importantes qui auraient certainement permis d'éviter le développement d'arguments divers, souvent hâtifs et contradictoires. Il est permis de se poser réellement la question de savoir ce qu'a fait, à cette époque, la société FOSTER WHEELER par rapport à son contrat. Nous ne pouvons qu'être étonné que vu la mission qui revenait à FOSTER WEELER les contrôles ou les remarques qu'aurait pu faire ce bureau d'études n'aient pas été livrés au débat.'
Considérant que la MMA a prétendu à l'irrecevabililité de DALKIA au motif que cette société ne serait pas maître d'ouvrage, qu'il résulte clairement du contrat d'exploitation du 28 décembre 1987 que le 'le client subroge l'exploitant dans ses droits et actions contre tout tiers responsable et notamment à l'encontre du constructeur ayant conçu et réalisé l'installation.', que DALKIA avait dont qualité à agir lorsqu'elle a assigné CRYSTAL en référé en mai 1998 et au font le 29 juin 1999, soit dans le délai de Dix ans.
Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté toute demande de contre expertise en renvoyant à un rapport dont les citations faites par la Cour démontre le sérieux et la pertinence apparente des raisonnements assis sur des constats non contestables, étant relevé que l'expert rappelle qu'il n'y a pas de corrosion généralisée mais une corrosion dans la zone entourant les parties perforées, qu'il explique le mécanisme de corrosion des pieds de tubes, que le calcium peut provenir de la dégradation du réfractaire, et a écarté toutes les thèses adverses avec mesures et objectivité, qu'il n'est pas possible d'écarter les constats contradictoires faits lors des premières réunions, en présence notamment D'AXA FRANCE assureur de LORREAT et de son conseil technique, des représentants de CRYSTAL, et ALSTOM, parties directement concernées par ces constats, : 'il apparaît clairement que certaines détériorations se produisent au niveau des entretoises qui sont usinées de façon précaire et irrégulière....' que contrairement à ce qui a été soutenu en fin d'expertises par certaines parties intéressées à faire mettre à néant l'expertise, l'expert n'a pas développé une thèse mais fait des constatations objectives de malfaçons expliquant le sinistre pour ensuite réfuter, avec beaucoup de patience et de retenue, - qui récusent totalement l'accusation classique de partialité formulée notamment au nom de la société FOSTER WHEELER- toutes les thèses développées par certaines parties, que c'est encore à tort que certaines parties voient des contradictions déterminantes entre les conclusions de l'expert et celles du laboratoire WOLFF d'où il résulte que le percement d'un tube au niveau des entretoises existait en février 1998.
Considérant que s'il n'est pas contestable que FOSTER WHEELER n'a été appelée dans la cause qu'en octobre 1999, ce qui n'est pas le fait de l'expert, qui a regretté cette tardiveté, mais des parties intéressées à sa mise en cause, dont CRYSTAL, il n'en demeure pas moins que toute l'expertise a permis à cette partie de prendre connaissance des réunions et notes antérieures, notamment les constats de M [U] quant aux percements qu'il a relevé tant le 26 mai que le 3 juillet 1998, constats faits contradictoirement, de développer ses argumentations, d'obtenir un nouvel examen des échantillons renvoyés par le laboratoire WOLF, de formuler en Octobre 2001 une demande d'investigations complémentaires, acceptée en partie par l'expert, mais finalement refusée par la société FOSTER WHEELER en prétendant imposer ses propres analyses et laboratoires, que la mise en cause retardée de FOSTER WHEELER ne pourrait avoir pour conséquence que l'inopposabilité à cette partie du rapport mais sûrement pas sa nullité.
Considérant que l'inopposabilité du rapport à FOSTER WHELEER n'est pas fondée alors que les contestations émises par cette partie et par les autres, notamment ALSTOM, ne portent aucunement sur la matérialité des percements constatés, et mis en cause par l'expert, mais sur l'interprétation à faire de ces percements et sur l'analyse des causes des désordres, que cette analyse a été conduite de bout en bout contradictoirement, que l'expert a rappelé que saisi d'une demande d'examen complémentaires il avait accepté d'en faire exécuter une partie, que c'est en définitive FOSTER WHEELER qui a renoncé à sa demande sans s'expliquer clairement sur les motifs qui l'amenaient à ne pas poursuivre sur sa requête.
Considérant que tout dans le rapport démontre que l'expert ne s'est aucunement forgé une opinion de manière non contradictoire et a priori pour ensuite refuser de prendre en compte les arguments contraires qui lui ont été exposés, qu'il a seulement rejeté l'idée de ne pas prendre en compte les constatations factuelles auxquelles il avait procédé et a écarté toutes les thèses développées, notamment par la société FOSTER WHEELER, mais aussi par ALSTOM au terme d'une argumentation technique complète, apparemment cohérente, que la Cour n'a aucune raison technique et juridique d'écarter, pour privilégier les thèses de parties impliquées dans le litige, même appuyées sur les observations et conclusions du rapport d'expert amiable de M [F] [V], rapport postérieur à celui judiciaire et non communiqué à l'expert, dont le ton excessivement critique, voire acerbe, n'est pas celui habituel aux experts judiciairement désignés, - contrairement au rapport de M [U] - et qui ne fait que reprendre les thèses explicitement écartées par ce dernier, sans rien apporter de nouveau, que le débat technique entre les tenants d'une cause mécanique par perforation et ceux d'une cause tenant à la corrosion sulfurique déclenchée par des opérations de lavage sans séchage, a été tranché par l'expert judiciaire dans le sens qui lui est apparu scientifiquement nécessaire, après un débat totalement contradictoire à l'égard de toutes les parties, que c'est à raison que le juge chargé du contrôle des expertises a refusé en mars 2002 le remplacement de l'expert ou à défaut la nomination d'un co-expert en constatant que M [U] remplissait correctement et impartialement sa mission, qu'en effet loin de développer une thèse simpliste, M [U] a tiré les conclusions nécessaires de ses constatations, a rejeté tout constat d'une corrosion dans la zone entourant les parties perforées, a expliqué le mécanisme de corrosion des pieds de tube, a précisé que le calcium pouvait provenir de la dégradation du réfractaire, a réfuté la thèse incriminant le lavage, que la Cour, qui n'est pas compétente techniquement, ne peut que constater qu'elle n'est aucunement en possession d'un argumentaire technique, faisant état d'explications qui n'auraient pas été aperçues par M [U], argumentaire présentant des garanties d'impartialité et de contradiction suffisamment assurées pour commander d'écarter les conclusions de l'expert judiciaire.
Considérant que les critiques formulées contre l'expert doivent aussi être appréciées au regard de ce constat que la société FOSTER WHEELER, chargée aux termes de son contrat d'une 'inspection périodique en usine et émission systématique d'un rapport de visite' et qui devait mettre à disposition dix hommes par mois pour la supervision du chantier, qui devait contrôler les pièces forgées, réaliser une visite de pré-inspection et une inspection avec élaboration d'un cahier de soudage, des documents pour contrôle non destructif, des procédures de contrôle, n'a jamais verser aux débats le moindre compte rendu des contrôles qu'elle était chargée d'effectuer et de relater, qu'il est totalement faux d'affirmer que les droits de la société FOSTER WHEELER auraient été bafoués à l'occasion des opérations d'expertise, que cette Société ne nie d'ailleurs pas les percements constatés par l'expert en présence des autres parties et révélés par les photographies -difficilement niables- mais conteste les conséquences à en tirer, que le principe du contradictoire a été parfaitement respecté l'expert ayant systématiquement et longuement répondu aux observations techniques de cette société, comme d'ailleurs de toutes les parties, que la nullité du rapport d'expertise ne se déduit pas du fait que l'expert rend des conclusions défavorables à une partie, que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les critiques formulées à l'encontre du rapport d'expertise, la demande de contre expertise, et considéré qu'il disposait 'des éléments pour considérer que les malfaçons des entretoises sont la cause du sinistre, et que les fuites occasionnées par ces défaillances, aggravées par les contraintes mécaniques rendues possibles sur les tuyères par la mauvaise adaptation des entretoises à ces éléments ont occasionné ou aggravé l'oxydation superficielle généralisée des tubes dans ce milieu à l'hostilité chimique et thermique prévisible'.
Considérant que la demande de médiation de la société FOSTER WHEELER qui n'a jamais rencontré d'écho auprès d'aucune des parties, et à ce stade de la procédure, après une aussi longue instruction, manque totalement de sérieux.
Considérant que c'est à raison, et pour les motifs exacts qu'il donne, que le Tribunal a retenu comme fondement des demandes la responsabilité contractuelle du droit commun et celle quasi délictuelle en écartant l'application des articles 1792 et suivants du Code Civil, qu'en effet les désordres n'affectent qu'un élément d'un appareil de production d'énergie et ne concernent ni un bâtiment, ni un ouvrage.
Considérant que le Tribunal a retenu les responsabilités, pour faute ou manquement à l'obligation de résultat, de la société CRYSTAL, de la société FOSTER WHEELER, de la société LOREATT , de LOREIM ( sous réserve qu'elle ne peut être condamnée car elle n'est pas dans la cause), qu'il a écarté, conformément aux avis de l'expert, la responsabilité de ALSTOM ( REKUPERATOR) , de CNIM ( BABCOCK puis SACOM), de CTP de BWT FRANCE et contrairement aux suggestions de l'expert celle de DALKIA, KENNEDY et DONKIN, d'APAVE.
Considérant qu'il n'y a peu à ajouter aux motivations du Tribunal, et aux rappels fait plus haut des observations de l'expert, en ce qui concerne la responsabilité des sociétés CRYSTAL, FOSTER WHEELER et LOREATT.
Considérant que s'agissant de CRYSTAL le Tribunal a exactement jugé que la garantie contractuelle de droit commun de l'article 1147 du Code Civil était applicable et que l'entrepreneur principal était tenu d'une obligation de résultat, que CRYSTAL anciennement ARMAND INTERCHAUFFAGE s'était engagée vis à vis du maître de l'ouvrage, la société CABOT FRANCE à réaliser clés en mains l'installation thermique.
Considérant que FOSTER WHEELER s'est vu confier par ARMAND INTERCHAUFFAGE- CRYSTAL des prestations très importantes de contrôle de conception et de fabrication de la chaudière et des alternateurs au terme de deux conventions des 6 octobre 1987 et 26 octobre 1988 pour un coût de 3 millions et 1, 6 millions de francs, que FOSTER WHEELER avait dans ses missions la vérification mécanique des appareils, la participation à l'inspection périodique en usine avec émission systématique d'un rapport de visite et pour l'assistance et la supervision du chantier la mise à disposition d'environ 10 hommes par mois comprenant pour ce qui concerne la chaudière, un chef de chantier et un surperviseur tuyauteries, que c'est à raison que CRYSTAL observe que le montant total des prestations confiées à FOSTER WHEELER représentait plus de la moitié du montant total du poste études.
Considérant que c'est par simple adoption des motifs que la décision sera confirmée en ce qui concerne la mise hors de cause des intervenants dont la responsabilité a été exclue par le Tribunal suivant en cela les propositions de l'expert (CTP, BWT et CNIM) ainsi que de DALKIA à laquelle il ne saurait être reproché de n'avoir pas saisi dès février 1998 l'opportunité d'une réparation, qu'il est clair comme l'a précisé M [U] que les causes des désordres ne sont pas dans les tentatives, même inefficaces, de réparation de DALKIA.
Considérant que s'agissant de l'APAVE c'est à juste titre que le Tribunal n'a pas suivi M [U], que toutefois le motif donné, ' que l'APAVE ne pouvait lors de ses visites, avant tout désordre, s'apercevoir des malfaçons existantes sans faire démonter les tubes, ce qui ne relevait pas de sa mission', ne parait pas pertinent, que l'APAVE, qui n'est pas maître d'oeuvre, devait un contrôle non seulement visuel mais aussi ponctuel, que l'expert a à plusieurs reprises affirmé que si le mauvais usinage des entretoises était visible, il a aussi admis que dans le cadre d'un contrôle ponctuel il pouvait être difficile d'interpréter les conséquences de ce mauvais usinage, qu'il n'est pas établi que l'APAVE n'ait pas exercé les contrôles ponctuels dont elle était redevable au moment précis où le défaut eut dû être constaté, ni qu'elle aurait manqué à ses obligations en ne vérifiant pas un point dont l'expert écrit aussi qu'à l'ordinaire il ne posait pas problème : 'il s'agit d'éléments secondaires qui sont d'ailleurs rarement mis en cause'.
Considérant que s'agissant d'ALSTOM le Tribunal a jugé qu'en tant que concepteur des chaudières sa responsabilité devait être écartée, la conception n'étant aucunement mise en cause par l'expert, que cette motivation est cependant insuffisante alors que l'article 21 de la convention passée entre la société ARMAND INTERCHAUFFAGE et LOREATT, contresignée par le représentant de la société REKUPERATOR KG Dr ING. SCHACK aux droit de laquelle pourrait venir ALSTOM, prévoyait: 'REKUPERATOR, outre l'appui technique qu'il pourra apporter à LOREATT pour la réalisation de cette opération sera conjoint et solidaire de LOREATT pour l'ensemble des engagements tant techniques que financiers, découlant de l'acceptation de la présente commande dont il est co-signataire', que c'est d'ailleurs l'existence de cette clause qui a conduit ALSTHOM à reprendre les arguments de FOSTER WEEHLER quant à l'insuffisance ou à la nullité de l'expertise.
Considérant que le débat s'est donc déplacé sur la question de la succession aux droits de REKUPERATOR, longuement débattue, mais close par une attestation du 15 octobre 2009 émanant du Registre du Commerce et des sociétés du Tribunal d'Instance de Düsseldorf ainsi rédigée (pièces19 et 20) :
' A votre demande nous attestons que
-préalablement à la dissolution et à la radiation de la société et depuis 1990, aucun retrait d'un ou plusieurs des associés enregistrés en dernier lieu.
- aucune transmission du patrimoine de la société à une autre personne physique ou morale.
- aucune fusion au sens de la loi allemande sur les transformations de sociétés,
- aucun changement de forme au sens de la loi allemande sur les transformations des sociétés n'a été enregistré au sein du registre de commerce du Tribunal d'Instance de Düsseldorf sous la dénomination sociale REKUPERATOR KOMMANDITGESELLSCHAFT DR ING SACHACK et CO' signée du 'fonctionnaire de justice, en qualité de greffier', que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a jugé qu'il n'était pas rapporté la preuve suffisante de ce que ALSTOM venait aux droits de REKUPERATOR.
Considérant que s'agissant de KENNEDY et DONKIN le Tribunal a pertinemment motivé sa décision au regard de la mission qui était celle de cette société, des limitations du contrat qui la liait : contrôle de qualité, exclusion des inspections et tests, sauf à la demande écrite du client, exclusion de la supervision sur site, exclusion de 'toute responsabilité quant à l'étude, la fabrication, l'installation et l'exécution des parties des travaux en question', en ajoutant à cette motivation une considération pratique sensée à propos du 'coût relativement modéré de la prestation de KENNEDY et DONKIN et les moyens humains limités mobilisés' par opposition au coût de la prestation de FOSTER WHEELER et au personnel employé par cette société, et en observant qu'il résultait clairement de l'expertise que 'la malfaçon n'était guère visible après montage du tout', que le jugement sera donc confirmé quant à sa décision sur les responsabilités en jeu et de même quant au partage final établi.
LOREATT : 60%
FOSTER WHEELER : 20%
CRYSTAL : 20%
Considérant que l'expert a fixé à 42.756,61 euros le préjudice matériel résultant du coût des travaux pour les désordres de février 1998, que le Tribunal a réintégré une facture de 886,37 euros écartée par l'expert , que la Cour s'en tiendra aux propositions du technicien dont la mission est précisément d'apprécier le lien entre les devis et factures proposés et le désordre ainsi que leur coût.
Considérant que pour les désordres matériels d'avril 1998 l'expert a retenu un préjudice de 1.257.084,20 euros, que le Tribunal a porté ce poste à 1.339.656,37 euros en réintégrant là aussi des factures ou devis écartés ou 'oubliés' par l'expert, que la Cour reviendra à l'estimation du technicien, que pour les désordres de juillet 1999 l'expert a évalué à la somme de 1.905.974,96 euros, somme augmentée par le Tribunal, que la Cour reviendra à l'estimation du sachant qui, comme pour le poste précédent, a fournit la liste de ses objections précises et argumentées aux demandes formulées, qu'il n'existe aucun argument technique satisfaisant pour s'écarter de l'évaluation de l'expert qui forme manifestement un tout parfaitement pesé, M [U] ayant observé que le coût d'intervention de TECHNIP pour 1.526.000 euros se situait dans la fourchette haute des prestations tout en restant acceptable, qu'il y aura lieu de déduire de ces sommes celle de 548.394,33 euros résultant de l'indemnisation D'AXA CORPORATE SOLUTIONS.
Considérant que pour juillet 1999 il y a lieu de tenir compte du fait que DALKIA a reçu D'AXA COPORATE SOLUTIONS la somme de 548.394,33 euros, que les sommes dues à DALKIA au titre du préjudice matériel de juillet 1999 seront donc fixées à 1.357.580,63 euros.
Considérant qu'il n'y a pas lieu de retenir un abattement pour vétusté, la victime devant être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, c'est à dire avec une installation en état de fonctionnement, les travaux accordés n'ayant pas d'autre but que d'assurer la remise en marche du matériel.
Considérant que sur les préjudices immatériels constitués par le montant des sommes versées à CABOT en exécution de la garantie que DALKIA devait et en raison directe des défaillances de l'installation:
- qu'il n'est rien demandé au titre de l'incident de février 1998
- que pour la période d'avril 1998 à décembre 1998 l'expert à proposé de retenir un préjudice immatériel de 1.411.855,08 euros porté par le Tribunal à 2.169.023,27 euros comme demandé par DALKIA, que pas plus que pour les préjudices matériels la Cour n'entend s'écarter des évaluations contrôlées par M [U] au terme d'une analyse de 6 pages parfaitement détaillées et qu'il convenait de critiquer dans le cadre des dires à expert, que notamment c'est tout à fait sciemment que l'expert a écarté le mois de décembre 1998 et donné à ce propos des explications qu'il ne convient pas d'écarter pour leur préférer celles de DALKIA.
Considérant que pour le préjudice immatériel résultant des désordres de juillet 1999 DALKIA demande la confirmation du jugement qui lui a accordé la somme de 115.426,77 euros correspondant à une franchise dont AXA CORPORATE ne l'a pas indemnisée, que le jugement sera confirmé sur ce point.
Considérant qu' AXA CORPORATE SOLUTIONS assureur de la société DALKIA n'est nullement prescrite en ses demandes dès lors que l'effet interruptif de la prescription de l'action du subrogeant s'étend aux assureurs subrogés dans ses droits, qu'AXA bénéficie donc de l'action engagée par son assurée la Société DALKIA qui a agi en référé en mai 1998 et au fond en Juin 1999 soit dans le délai décennal de la prescription entre commerçants, qu'elle a demandé le remboursement des sommes par elle payée à son assuré à la suite des incidents de juillet 1999, soit 4.471.205,73 euros selon quittance du 17 janvier 2001, que le Tribunal lui a accordé cette somme., que M [U] a de son côté proposé 4.101.409,08 euros, que c'est ce montant vérifié par l'expert qui sera retenu.
Considérant que le Tribunal a retenu la garantie d'AXA FRANCE assureur de LOREATT au double motif que le fait générateur du dommage était antérieur à la date de résiliation de la police et 'qu'il ne s'agissait pas d'un dommage aux biens livrés mais d'une mauvaise exécution en raison d'un défaut d'ajustement des éléments fabriqués et posés par LOREATT dans le cadre d'un contrat d'entreprise', que le premier motif fait une exacte application des faits et du droit.
Considérant cependant que la police souscrite (article 3.1.2) garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de LOREATT en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers, du fait notamment
'- d'un défaut d'un bien livré résultant soit d'un vice de matière, soit d'une erreur dans sa conception, sa préparation, sa fabrication, sa transformation, son stockage, son conditionnement, sa présentation, ses instructions d'emploi ou sa livraison
- d'un défaut dans la conception ou l'exécution des travaux ou de prestations : pose montage, installation, réparation...'
Considérant que la police, qui ne distingue pas entre contrat d'entreprise et vente, prévoit que 'sont exclus de l'assurance les dommages subis par les biens livrés par l'assuré et les frais y compris ceux de dépose, repose, rappel ou retrait entraînés par le remboursement, la réparation ou le remplacement de ces biens', que cette exclusion classique correspond à la non prise en charge par l'assureur de la responsabilité civile du risque dit d'entreprise, l'assureur ne se substituant pas à l'assuré dans l'exécution de ses obligations à l'égard du client, que la police ne garantit pas le défaut de conformité du produit livré ou de l'ouvrage réalisé, que sont donc exclus tous les dommages matériels subis par la chaudière livrée par LOREATT,
Considérant que les garanties complémentaires souscrites au titre de la sous traitance s'appliquent dans les limites des exclusions de la police principale, que c'est à tort que le Tribunal a mis à la charge D'AXA FRANCE les dommages matériels.
Considérant que la police D'AXA FRANCE exclut la garantie des dommages immatériels en ces termes: 'sont exclus de l'assurance, les dommages immatériels qui sont la conséquence d'un dommage corporel ou matériel non garanti par le présent contrat ou qui ne sont pas la conséquence d'un dommage corporel ou matériel' or en l'espèce les dommages immatériels résultent des divers arrêts de la chaudière et sont la conséquence d'un dommage matériel causé au bien livré par LOREATT, c'est à dire non garanti.
Considérant que toutefois, par dérogation à cette exclusion de garantie, la responsabilité civile de LOREATT pouvant lui incomber à raison des dommages immatériels est couverte dans la limite de 2.000.000 de F soit 304.898,03 euros, pour autant que ces dommages résultent d'un vice caché d'un bien livré par l'assuré, que si l'expert considère que les professionnels auraient dû voir le défaut d'usinage il n'a jamais opiné en ce sens, qu'avant la réception où lors de celle ci, ledit vice aurait été apparent pour le maître de l'ouvrage (CABOT) ou son subrogé DALKIA, que même pour les professionnels il admet que les conséquences du défaut d'usinage n'étaient pas facilement appréhendables, qu'il s'agit donc bien en l'espèce d'un vice caché, qu'AXA doit sa garantie au titre des dommages immatériels.
Considérant que s'agissant des MMA assureur de CRYSTAL le jugement a retenu sa garantie aux motifs que le préjudice trouve sa source dans une activité exercée avant la résiliation du contrat et que les conditions particulières prévoyaient bien la garantie 'pour l'activité en cause à savoir la construction de centrales et dans le cadre de la responsabilité de droit commun.', que les MMA demandent à ce titre la réformation du jugement.
Considérant que les MMA exposent être tenues en application de deux contrats d'assurance souscrits par CRYSTAL au titre l'un de l'activité de constructeur, l'autre de maître d'oeuvre, mais dont les garanties ne sont pas mobilisables dans le cas en litige.
Considérant que s'agissant de l'activité de constructeur l'objet de la garantie offerte par l'assureur est clairement au titre de l'article 3 des conventions spéciales la couverture du risque encouru en application de l'article 1792 du Code civil à l'exclusion de toute autre responsabilité contractuelle ou délictuelle y compris pour les activités déclarées au titre des travaux de Génie civil.
Considérant que s'agissant du contrat d'assurance de responsabilité décennale et de responsabilité civile des maîtres d'oeuvre et ingénieurs conseils la convention exclut de l'assurance responsabilité civile 'les dommages subis par les ouvrages ou travaux sur lesquels ont porté les missions de l'assuré, y compris ceux dont il serait responsable par application des articles 1792 et suivants', qu'il apparaît ainsi que la société CRYSTAL revendique à tort la garantie des MMA, que le jugement sera infirmé sur ce point.
Considérant que s'agissant des MMA assureur de FOSTER WHEELER la garantie n'est pas contestée.
Considérant que le Tribunal a exactement rappelé que s'agissant d'un régime d'assurance ne relevant pas de la garantie décennale les assureurs n'étaient tenus que dans les limites de leurs polices opposables aux tiers.
Considérant que la société CABOT a sollicité le paiement de pénalités de retard pour la période excédant 12 mois pour lesquels elle a été indemnisé, soit une somme de 584.998,54 euros, que le jugement au terme d'une motivation précise et détaillée a rejeté la demande de la société CABOT qui demande sur ce point la réformation.
Considérant que la Cour adopte les motifs du Tribunal, ajoutant seulement que le Jugement n'a pas méconnu les dispositions de l'article 1156 du Code Civil qui lui faisait obligation de rechercher quelle avait été la commune intention des parties plutôt que de s'arrêter au sens littéral du terme, que précisément le Tribunal a constaté que cette commune intention des parties n'était pas établie et qu'il fallait dès lors s'en remettre au texte de la convention, que d'autre part l'interprétation qui en a été faite prend bien en considération l'ensemble des clauses de la convention en les interprétant les unes par les autres, qu'en décidant ainsi qu'il l'a fait le Tribunal a en tout état de cause fait une exacte application de l'article 1162 du Code Civil qui stipule que 'dans le doute la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation', que le jugement sera confirmé.
Considérant qu'il n'y a évidemment pas lieu de condamner la société CABOT aux dépens comprenant les frais d'expertise, que le jugement sera réformé sur ce point et pas plus au paiement d'un article 700 du CPC, que la Cour statuera à nouveau sur l'ensemble des dépens et des articles 700 tant en première instance qu'en appel.
Considérant qu'aucune considération d'équité, ni les situations économiques respectives, ne commandent l'application de l'article 700 du CPC au profit de l'une ou l'autre des parties intervenantes hors les sociétés DALKIA et CABOT.
PAR CES MOTIFS
CONFIRME le jugement en ce qu'il a:
- DIT n'y avoir lieu d'ordonner une nouvelle expertise.
- Déclaré irrecevable les demandes formées contre la société LOREIM qui n'est pas dans la cause.
- Déclaré les sociétés CRYSTAL, FOSTER WEELER FRANCE et LOREATT responsables des sinistres survenus
- Dit que les assureurs ne pourront être tenus au delà des limites contractuelles de leurs polices.
- Dit que dans leurs rapports internes le partage entre les responsables gouvernant les appels en garantie serait ainsi fixé:
LOREATT : 60%
FOSTER WHEELER 20%
CRYSTAL 20%
- Débouté toutes parties de leurs demandes de condamnation et appels en garantie contre les sociétés ALSTOM, KENNEDY et DONKIN, l'APAVE, CNIM,CTP et BWT FRANCE
- Débouté la société CABOT des ses demandes
REFORMANT pour le surplus et AJOUTANT,
DIT n'y avoir lieu à condamnation de la société LOREATT ni à fixation de créance en l'absence de déclaration.
DIT n'y avoir lieu à garantie de la Société CRYSTAL par les MMA.
CONDAMNE in solidum les sociétés CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE, les MMA assureurs de FOSTER WHEELER à payer à la société DALKIA FRANCE les sommes de :
- 42.756,81 euros au titre des désordres matériels survenus en Février 1998
- 1.257.084,20 euros au titre des désordres matériels survenus en Avril 1998
- 1.357.580,63 euros au titre des désordres matériels survenus en Juillet 1999
avec intérêts au taux légal à compter des assignations pour les préjudices consécutifs aux désordres de février et avril 1998 et à compter des conclusions du 30 novembre 2000 pour le préjudice consécutif aux désordres de juillet 1999 et capitalisation dans les conditions prévues à l'article 1154 du Code Civil
CONDAMNE in solidum les sociétés CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE, les MMA assureurs de FOSTER WHEELER, AXA FRANCE assureur de LOREATT à payer à la société DALKIA FRANCE les sommes de :
- 1.411.855,08 euros pour les préjudices immatériels d'avril 1998 à décembre 1998
- 115.426,77 euros pour les préjudices immatériels de Juillet 1999
avec intérêts au taux légal à compter du jugement.
DIT que la garantie D'AXA FRANCE assureur de LOREATT est limitée à la somme de 304.898,03 euros.
CONDAMNE in solidum les sociétés CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE, AXA FRANCE uniquement au titre des dommages immatériels et dans la limite de son plafond de garantie, les MMA assureurs de FOSTER WHEELER à payer à AXA CORPORATE SOLUTIONS la somme de 4.101.409,08 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 aout 2001 et capitalisation selon les règles de l'article 1154 du Code Civil à compter du 16 janvier 2004.
CONDAMNE in solidum les sociétés CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE, les MMA assureurs de FOSTER WHEELER, AXA FRANCE assureur de LOREATT à payer sur le fondement de l'article 700 tant en première instance qu'en appel
1° la somme de 20.000 euros à la Société CABOT
2° la somme de 25.000 euros à la société DALKIA
REJETTE toutes autres demandes des parties.
CONDAMNE in solidum les sociétés CRYSTAL, FOSTER WHEELER FRANCE, les MMA assureurs de FOSTER WHEELER, AXA FRANCE assureur de LOREATT aux dépens de première instance comprenant les frais d'expertise et d'appel avec distraction au profit des avoués concernés.
Le Greffier Le Président
