| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 3, 11 décembre 2012, 10/09857

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2012

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/09857

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Septembre 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS section RG n° 09/05713

APPELANT

Monsieur [H] [W]

[Adresse 2]

[Localité 4]

comparant en personne

INTIMÉES

SAS RAMSAY SANTE venant aux droits de la SAS GROUPE PROCLIF

[Adresse 1]

[Localité 3]

GIE SANTE FINANCE ET PILOTAGE

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentées par Me Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 19 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente

Monsieur Guy POILÂNE, Conseiller

Mme Sophie BADIE, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Claire CHESNEAU, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

- signé par Monsieur Guy POILÂNE, Conseiller pour la Présidente empêchée et par Mademoiselle Claire CHESNEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

[H] [W] a été engagé par la société GROUPE PROCLIF SAS, le 3 avril 2006, en qualité de directeur administratif et financier avec un statut de cadre.

La société GROUPE PROCLIF SAS devient, à partir du 29 mars 2010, la société RAMSAY SANTE SAS.

Le 24 avril 2008, il est nommé membre du comité de direction de la société GROUPE PROCLIF.

[H] [W] va initier, à compter de l'été 2008, la création d'un G.I.E. 'Santé, Finance et Pilotage' ( GIE SFP ) au sein duquel il est envisagé de regrouper certains services supports dont la direction financière qu' il avait en charge. Son contrat de travail est transféré, selon l'employeur, à compter du 1er décembre 2008, vers ce GIE SFP.

Par courrier remis en main propre le 11 mars 2009, il est convoqué à un entretien préalable fixé au 20 mars 2009 ; [H] [W] conteste la validité de cette convocation en ce qu'elle lui est adressé au nom du GIE SFP dont il estime ne pas être salarié.

Une nouvelle convocation lui est adressée par courrier du 23 mars 2009 provenant à la fois du Groupe PROCLIF et du GIE SFP pour un entretien préalable fixé au 2 avril 2009, avec mise à pied conservatoire.

Suivant une lettre recommandée avec avis de réception en date du 9 avril 2009, [H] [W] est licencié pour faute grave avec des motifs ainsi énoncés :

' A la suite de notre entretien du 6 avril dernier, au cours duquel vous étiez assisté de M. [B] [E] , je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave.

Avant de reprendre chacun des griefs qui motivent pleinement votre licenciement pour faute grave, je tiens à revenir brièvement sur le déroulement de la procédure préalable au présent courrier.

Vous avez été convoqué une première fois par le GIE Santé, Finance et Pilotage ( SFP ) pour un entretien qui devait se dérouler le 20 mars 2009.

Or, vous avez refusé la tenue de cet entretien au motif que le GIE SFP n'était pas votre employeur et par courrier du 20 mars 2009, revendiqué l'existence d'un contrat de travail avec la seule société Groupe Proclif SAS.

Cette situation n'a pas manqué de me surprendre et par courrier du 23 mars 2009, je vous ai fait part de ma position tout en vous convoquant à un nouvel entretien fixé le 2 avril 2009.

Jusqu'à cette date, si j'envisageais à votre égard une sanction susceptible d'aller jusqu'à votre licenciement, je n'envisageais toutefois pas , bien que les griefs constatés puissent pourtant le justifier , votre licenciement pour faute grave.

C'est dans ce contexte que le 24 mars il m'a été remis par Monsieur [Y] [P], votre responsable hiérarchique et directeur général de la société GROUPE PROCLIF , un courrier de votre part avec copie à l'actionnaire principal dont les termes , d'une particulière violence et totalement inacceptables ne m'ont pas laissé d'autre choix que d'envisager, cette fois, votre licenciement pour faute grave, précédé d'une mise à pied à titre conservatoire.

Ce courrier rédigé en des termes pour le moins choquants ne fait finalement que confirmer les graves craintes que j'avais quant à votre comportement et éclaire parfaitement les griefs qui m'avaient conduit à initier à votre encontre une procédure susceptible de conduire à votre licenciement

Ceci étant précisé , les motifs qui justifient votre licenciement pour faute grave sont les suivants :

( .... )

C'est tout naturellement qu'il vous a été alors demandé, en Comité de Direction, de participer à l'élaboration d'un projet de cession des parts de notre actionnaire principal ' DUKE STREET CAPITAL' à compter de l'été 2008.

Ce projet a bien entendu été présenté de façon très confidentielle.

Lorsque les premiers acquéreurs potentiels se sont manifestés , vous avez pris conscience du fait que votre refus initial de devenir actionnaire de l'entreprise avait été une erreur majeure. Vous avez également fait part de vos craintes relatives à votre licenciement éventuel par l'acquéreur dont le souhait serait, selon vous, de placer ' ses hommes'.

Vous avez, en effet, demandé, dès le mois de septembre dernier 2008, des garanties en cas de rupture de votre contrat de travail ( au moyen notamment d'un 'golden parachute' ) et une prise de participation dans le capital de l'entreprise.

En septembre 2008, vous n'hésitez pas à indiquer qu'il existe une forte incertitude sur votre apparition aux réunions qui seront organisées dans les prochains jours avec les acheteurs potentiels et leurs conseils tant que votre 'position', votre 'parachute' et votre 'intéressement' n'auront pas été précisés.

Vous avez alors multiplié les pressions sur moi-même et sur l'actionnaire pour tenter d'obtenir des actions de l'entreprise.

De mon côté, j'ai toujours refusé un tel engagement dans la mesure où nous avons considéré qu'il vous appartenait en qualité de directeur administratif et financier de préparer ce projet de cession et que strictement rien ne justifiait que l'exécution de votre contrat de travail soit soumise à une contrepartie supplémentaire.

Vous vous êtes alors retourné vers l'actionnaire majoritaire DUKE STREET CAPITAL pour lui demander un tel engagement fin décembre- début janvier 2009.

Si dans un premier temps l'actionnaire acceptait d'entamer une discussion avec vous, il devait rapidement constater que vos prétentions étaient exorbitantes. Partant de ce constat, l'actionnaire ne devait pas faire suite à vos demandes et décidait alors de confier au cabinet KPMG le soin de travailler sur ce projet de cession.

L'actionnaire ne peut que constater qu'aujourd'hui vous tentez par tout moyen d'obtenir des avantages financiers de sa part y compris en exerçant des pressions inacceptables.

Ainsi, nous avons récemment été confrontés à votre refus de communiquer les informations qui vous sont demandées par le cabinet KPMG au motif que DUKE STREET CAPITAL n'aurait pas répondu à vos exigences. Vous avez retardé donc sciemment le travail de ce cabinet en ne transmettant pas les informations demandées, en ne programmant pas les rendez-vous nécessaires à l'élaboration du projet et en ne participant pas à des réunions de travail, ce qui est totalement inacceptable.

Ce comportement est inadmissible et justifie pleinement la présente mesure.

Par ailleurs , j'ai également été amené à constater que vous aviez révélé l'existence du projet de cession aux salariés du siège de l'entreprise. Vous n'avez de ce fait pas respecté votre devoir de confidentialité.

Vous avez aussi adopté un comportement inadmissible en semant un trouble important parmi les salariés du siège. Vous avez, en effet, indiqué que la cession était imminente, un acheteur ayant été identifié et que ce dernier allait rapidement notifier de nombreux licenciements.

Cette prise de position totalement infondée devait conduire à un véritable

' vent de panique' au siège, début mars dernier, se traduisant notamment par la démission d'un salarié et des entretiens d'évaluation au contenu plus que troublant.

En effet, la lecture de ces derniers permet de constater qu'une grande partie des salariés s'interroge sur le devenir de leur poste en cas de cession et leurs droits en cas de licenciement.

Face à ce constat, j'ai du intervenir pour rétablir la réalité, à savoir le fait que la cession n'était nullement effective et, surtout, insister sur l'absence de projet concomitant de licenciements des salariés du siège.

Cette intervention devait me permettre de faire revenir le salarié démissionnaire sur sa décision et finalement de constater que seuls les salariés du siège étaient concernés par cette panique collective.

Votre attitude, vous conduisant, par vos divulgations, à déstabiliser le siège de l'entreprise est inadmissible.

Ces faits fautifs prennent enfin une dimension supplémentaire à la lecture de votre courrier du 23 mars 2009 qui vient purement et simplement confirmer que toute poursuite de votre contrat de travail est strictement impossible.

En effet, les termes de votre courrier du 23 mars 2009 sont totalement inacceptables.

Vous multipliez vos attaques contre la direction du Groupe, vous n'hésitez pas à proférer des accusations particulièrement graves, allant même jusqu'à m'accuser de malversations afin de tenter, par cette manoeuvre, de me discréditer à l'égard de l'actionnaire majoritaire de la société que je dirige.

Cette démarche est condamnable et justifie pleinement la présente mesure de licenciement pour faute grave.

Je note d'ailleurs à la lecture de ce courrier que vous n'avez manifestement pas bien compris les termes de vos missions tels qu'ils ressortent de votre description de fonction. En effet, à de nombreuses reprises, vous oubliez que vous avez notamment la charge :

- des relations externes avec les actionnaires, les banques, les cabinets d'audit, les commissaires aux comptes et les avocats du groupe;

-du pilotage, du contrôle de gestion, des résultats, du cash et du BFR mais aussi de la comptabilité, de la fiscalité et du juridique ;

-de la finalisation des budgets des établissements ;

- du processus de reporting;

-de la responsabilité de l'ensemble des activités financières.

Vous ne cessez dans votre courrier de prétendre qu'en réalité sur bien des points vous n'aviez aucune responsabilité, ce qui est contradictoire tant avec ce qui précède qu'avec votre niveau de salaire mais aussi votre mandat de membre du Comité de Direction.

Vous ne pouvez légitimement et sérieusement prétendre qu'en ma qualité de président, je serais intervenu personnellement dans des dossiers comptables et financiers qui ne relèvent d'ailleurs absolument pas de mon champ d'expertise mais exclusivement du vôtre, de celui du directeur général, des experts comptables et commissaires aux comptes du groupe.

Ceci étant précisé, je relève à la lecture de ce courrier une succession de contrevérités, d'incohérences et de contradictions. Ainsi, à titre d'exemple :

- à l'inverse de ce que vous affirmez, les discussions avec un futur acquéreur se poursuivent actuellement et d'ailleurs le cabinet KPMG poursuit la mission qui lui a été confiée ;

-vous ne pouvez pas sérieusement affirmer que vous avez été dans l'incapacité de finaliser les comptes 2008 alors que ceux-ci ont été présentés le 5 mars 2009 en Conseil de Surveillance ;

-vous soulevez aujourd'hui un certain nombre de questions en prétendant avoir été trompé, alors même que jusqu'au 23 mars vous n'avez jamais abordé ces points, ni alerté les Commissaires aux comptes ou encore interrogé votre hiérarchie ;

-vous présentez de plus qu'un audit financier du Groupe ne nécessitait qu'une demi-journée de travail à KPMG ce qui témoigne de votre mauvaise foi évidente alors que KPMG est toujours dans nos locaux ;

- comment pouvez-vous parler de mauvaise ambiance au siège alors que je constate depuis votre absence maladie puis votre mise à pied à titre conservatoire un vrai changement et une amélioration notoire du climat social;

- votre volonté de me nuire et de me discréditer vis-à-vis de l'actionnaire va si loin, qu'elle vous conduit à aller d'incohérences en incohérences et à m'attribuer même des décisions du Conseil de Surveillance dont je ne suis pas membre.

Enfin, non satisfait de vous livrer à cette succession de contrevérités et de propos incohérents, vous n'hésitez pas à multiplier les attaques personnelles à mon encontre ainsi que des affirmations mensongères que je condamne avec la plus grande sévérité:

- vous m'accusez ainsi de vous avoir demandé de réaliser un business plan fictif en novembre 2008, d'annoncer des résultats 2008 supérieurs à la réalité, d'accroître fictivement la valeur du groupe, de vous pousser à produire des comptes erronés, de tromper l'actionnaire sur les prévisions, de faire pression auprès des directeurs de cliniques pour qu'ils ne communiquent pas les budgets , de ne pas respecter les obligations légales en terme de formation et de représentation.

Votre tentative de me discréditer aux yeux de DUKE STREET est inacceptable et la méthode que vous utilisez à cet effet est inqualifiable.

A la lumière de ce qui précède, il ne peut sérieusement être prétendu que j'ai cherché à monter un dossier contre vous. Au contraire, c'est votre attitude et votre comportement inadmissibles, dont votre courrier du 23 mars dernier est la meilleure illustration qui ne me laisse pas d'autre choix que de procéder à votre licenciement immédiat pour faute grave.'

Contestant le bien-fondé de ce licenciement, [H] [W] va saisir la juridiction prud'homale, le 30 avril 2009, de diverses demandes.

Par jugement contradictoire en date du 17 septembre 2010, le conseil de prud'hommes de Paris a :

Sur la demande de révocation de mandat social, dit que le conseil est incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris,

Ecarté les pièces contestées,

Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

Condamné le groupe PROCLIF SAS devenu RAMSAY et le GIE SANTE FINANCE ET PILOTAGE à verser à [H] [W] :

- 7 508 € indemnité conventionnelle de licenciement,

- 549 € au titre du DIF,

- 75 000 € préavis,

- 7 500 € congés-payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 7 mai 2009,

Ordonné la remise des documents sociaux conformes,

179,40 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Appel de cette décision a été interjeté par [H] [W] suivant déclaration faite au greffe de la cour le 5 novembre 2010.

Par des conclusions visées le 19 juin 2012 puis soutenues à l'audience, sur comparution personnelle, [H] [W] demande à la cour , à titre principal, de dire qu'il est fondé à produire les notes manuscrites du 12 février 2009, de constater, à la lecture de ces notes manuscrites :

- que l'employeur lui-même évalue que 2 000 heures supplémentaires ont été réalisées de 2006 à 2009 avec promesse de rémunérations,

- que la société a admis un risque financier de 400 000 € pour le litige prud'homal qui résulterait de ce licenciement pour faute grave,

- que le licenciement pour faute grave a été programmé 2 mois avant d'être prononcé, avec la volonté claire de piéger [H] [W] ( 's'il signe, on est coincé') ce qui démontre la préméditation et les manoeuvres destinées à construire un dossier litigieux à son encontre., de dire qu'il ressort de ces notes manuscrites mais aussi des conclusions de la société devant le tribunal de commerce que le véritable motif du licenciement est bien le processus de la vente du groupe, de conclure que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; de constater :

- que les actionnaires du groupe PROCLIF étaient demandeurs d'un travail à leur bénéfice pour la vente de leurs propres actions,

- que ce qui concerne le LBO et le travail direct pour les actionnaires n'était pas compris dans le contrat de travail avec l'employeur ; de constater :

- que les échanges avec l'employeur sur la rémunération du travail s'arrêtèrent le 15 octobre 2008, 6 mois avant le licenciement et que ces faits ( non fautifs) étaient ainsi de toutes façons prescrits en avril 2009,

- que les discussions sur la rémunération du travail supplémentaire de préparation à la vente se sont déroulées entre [H] [W] et les actionnaires ( M. [O] ),

- que ces discussions furent alors indépendantes du contrat de travail ; que l'appelant ne pouvait être sanctionné sur son contrat de travail pour ces discussions qui, en outre, ne constituent pas une faute ; en conséquence, il est demandé à la cour de dire que le premier grief de licenciement ne peut être retenu.

Il est demandé, sur le deuxième grief, portant sur une demande de négociation financière pour des 'garanties en cas de rupture du contrat de travail' après la vente du groupe de dire que cela ne constitue pas un comportement fautif, que cette demande étant antérieure de 6 mois au licenciement et étant prescrite en avril 2009 ; le jugement déféré devant être confirmé sur ce point.

Il est demandé de constater :

- que l'appelant rapporte la preuve de ses réponses à KPMG du 29 janvier au 29 mars selon le calendrier de production des comptes validé en octobre 2008 et au fur et à mesure des données de clôture,

- que c'est la révélation par M. [T] de l'offre d'un 'acheteur' le 29 mars d'après le témoignage de M.[M] , soit après l'exclusion d'[H] [W] qui a entraîné de nouvelles demandes de KPMG,

- que la société n'apporte pas la preuve d'une rétention d'information par l'appelant, sauf des pièces manifestement truquées, ce troisième grief ne pouvant être retenu, le jugement devant être réformé sur ce point.

Il est demandé de constater :

- que les 4 membres de l'équipe [W] étaient nécessairement au courant du projet de vente du groupe puisqu'y participant par leurs travaux,

- qu'au surplus, l'actionnaire approuvait une présentation par l'équipe dès le 5octobre 2008, soit 6 mois avant le licenciement ; de dire, en conséquence que le 4ème grief ne peut être retenu, le jugement étant confirmé sur ce point.

Il est demandé de constater :

- qu'en ce qui concerne la forme du courrier du 24 mars,

[H] [W] est fondé, par ses fonctions, à aborder tous les sujets cités dans ce courrier,

- qu'il a usé de sa liberté d'expression en cercle privé et restreint des instances dont il était membre et sans propos injurieux, diffamatoire ou excessif pour formuler des critiques,

- que sur le fond de ce courrier, l'appelant apporte quantité d'éléments de preuves à ses dires et démontre les irrégularités et illégalités qu'il a dénoncées par des pièces incontestables ( accords transactionnels médecins, double version de comptes sociaux, décaissement sans facture, absence de respect du code du travail...), que de telles dénonciations ne sont pas une faute grave, le doute devant profiter au salarié ; de dire, en conséquence, que ce 5ème grief n'est pas constitué, contrairement à l'analyse du premier juge.

En résumé, l'appelant soutient que l'entreprise n'observe pas la charge de la preuve qui lui incombe ; que le véritable motif du licenciement est caché ( la vente du groupe ) ; que le licenciement résulte de manoeuvres et de préméditation, le contrat de travail ayant été exécuté de manière déloyale.

En conséquence, il est demandé de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à [H] [W] les sommes suivantes :

* 75 000 € préavis,

* 7 500 € congés-payés afférents,

* 7 508 € indemnité conventionnelle de licenciement,

* 2 475 € indemnité compensatrice DIF, de réformer ce même jugement et de condamner l'employeur à payer :

* 120 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( selon estimation de M. [T] du 12/02/2009 ).

A titre principal et indépendamment des demandes qui précèdent, il est demandé de constater :

- que le procès-verbal du Conseil de Surveillance daté du 24 avril 2008 établit l'existence de l'avenant à contrat de travail signé, prévoyant le versement d'une indemnité de rupture égale à 18 mois de salaire brut,

- que l'employeur persiste dans son refus de produire l'avenant sans apporter la moindre preuve que l'avenant n'aurait pas été signé, sans démontrer qu'aucun accord ne soit intervenu comme il le prétend et, en conséquence, de dire :

- que cet engagement unilatéral de l'employeur est dû quel que soit la qualification donnée au licenciement et se cumule éventuellement avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- que la carence de l'employeur dans le versement de l'indemnité constitue une sanction pécuniaire illicite et un préjudice justifiant l'octroi de dommages et intérêts distincts des intérêts de droit pour rémunération non versée et comportement contraire à la bonne foi et, en conséquence, de condamner l'employeur à exécuter l'avenant signé et séquestré d'octobre 2008 par le versement d'une indemnité de rupture de :

* 214 500 € équivalents à 18 mois de salaire fixe brut,

* 50 000 € dommages et intérêts pour sanction illicite et manoeuvres contraires à la bonne foi.

A titre subsidiaire, de condamner l'employeur pour séquestration indue d'un avenant au contrat de travail puisque la preuve de l'existence de cet avenant est bien réelle via le Conseil de Surveillance du 24 avril 2008 par le versement de :

* 120 000 € dommages et intérêts équivalents à l'indemnité après déduction des charges sociales et impôts.

A titre principal, il est aussi demandé :

* 22 600 € complément de prime ( 4% à 20% du brut ), au motif d'une inégalité de traitement au regard des autres directeurs salariés du Groupe PROCLIF SAS et du GIE SFP.

A titre principal , il est demandé de constater :

- qu'[H] [W] était cadre supérieur et non cadre dirigeant ; qu'il était soumis aux horaires fixés par la direction, sans forfait-jour; qu'il était soumis aux instructions , sans autonomie,

- que la rémunération contractuelle ne vise que les éléments listés au contrat dont ne font pas partie ni le LBO ni les travaux pour la vente,

- qu'il y a eu accroissement des attributions et des fonctions, soit modification des conditions essentielles du contrat de travail, appelant nécessairement une rémunération supplémentaire entre 2006 et 2009,

- qu'il existait une convention de fait entre les parties pour la réalisation des travaux préparatoires à la vente constituant une activité supplémentaire via une mise à disposition auprès des actionnaires,

- que le non paiement des heures supplémentaires constitue en soi un préjudice indemnisable ; qu'en conséquence, il y a lieu de condamner l'employeur à payer :

* 264 900 € au titre des heures supplémentaires ( 2 549 heures de 2006 à 2009 ),

* 50 000 € dommages et intérêts.

A titre principal , de constater :

- qu'il n'y a eu aucun avenant à contrat de travail pour la mutation vers le GIE SFP,

- que l'article L. 1224-1 ne s'applique pas à la constitution d'un GIE, il ne peut y avoir eu transfert du contrat de travail par ce moyen,

- que la modification des bulletins de salaire s'est faite sans accord,

- que le Groupe PROCLIF SAS a prononcé le licenciement, alors que le GIE SFP a revendiqué être l'employeur ( émetteur des fiches de salaire ),

- qu'il y a eu des vices de forme volontaires et la non-remise des documents ASSEDIC ; il y a lieu, en conséquence de condamner l'employeur à payer :

* 20 000 € dommages et intérêts pour vice de forme,

* 20 000 € dommages et intérêts pour remise de documents ASSEDIC non-conformes.

Il est demandé de constater :

- que le licenciement pour faute grave crée des conditions vexatoires et préjudiciables de fin du contrat de travail,

- que la diffusion de la lettre du 24 mars est une atteinte à la dignité et constitue un préjudice distinct,

- que l'employeur a communiqué négativement sur le salarié,

- que la période de chômage a été de 22 mois ; qu'il y a eu des conséquences sur l'état de santé.

En conséquence, il est réclamé la somme de :

* 110 000 € dommages et intérêts pour un préjudice distinct de celui indemnisé légalement dans le cadre du licenciement, outre l'octroi de la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

[H] [W] demande enfin que les sommes réclamées ci-dessus fassent l'objet d'une condamnation solidaire de la société RAMSAY SANTE et du GIE et que ces condamnations soient assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes, soit le 24 avril 2009.

Par des conclusions visées le 19 juin 2012 puis soutenues oralement lors de l'audience, la société RAMSAY SANTE SA venant aux droits de la société GROUPE PROCLIF et le GIE SANTE FINANCE ET PILOTAGE demandent à la cour de constater que c'est à juste titre que les premiers juges ont écarté les pièces produites par M. [W] sous les numéros 1.6,1.7,8.3 et 8.7, de constater que le licenciement du salarié repose indiscutablement sur une faute grave, de constater qu'il n'est pas fondé à solliciter le paiement des sommes suivantes :

* 75 000 € indemnité compensatrice de préavis,

* 7 500 € congés-payés afférents,

* 7 508 € indemnité conventionnelle de lcienciement,

* 2 475 € indemnité compensatrice des droits DIF,

* 120 000 € dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 110 000 € dommages et intérêts,

* 214 500 € dommages et intérêts équivalents à six mois de rémunération fixe brute,

* 50 000 € dommages et intérêts pour sanction illicite et manoeuvres contraires à la bonne foi,

* 120 000 € dommages et intérêts pour 'séquestration indue d'un avenant à contrat de travail',

* 22 600 € paiement complémentaire au titre de la 'prime directeurs',

* 264 900 € heures supplémentaires,

* 50 000 € dommages et intérêts pour sanction pécuniaire illicite,

* 20 000 € dommages et intérêts pour vice de forme,

* 20 000 € dommages et intérêts pour remise de documents ASSEDIC non conformes,

* 110 000 € dommages et intérêts pour préjudice lié au licenciement ; il est demandé, en conséquence, d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de l'appelant ne repose pas sur une faute grave.

A titre infiniment subsidiaire, il est demandé de constater que le licenciement de M. [W] repose sur une cause réelle et sérieuse et qu'il n'est pas fondé à solliciter :

* 120 000 € dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 110 000 € dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 214 500 € équivalents à six moisde rémunération fixe brute,

* 50 000 € dommages et intérêts pour sanction illicite et manoeuvres contraires à la bonne foi,

* 120 000 € dommages et intérêts pour séquestration indue d'un avenant à un contrat de travail,

* 22 600 € de paiement complémentaire au titre de la 'prime directeurs',

* 264 900 € heures supplémentaires,

* 50 000 € dommages et intérêts pour sanction pécuniaire illicite,

* 20 000 € dommages et intérêts pour remise de documents ASSEDIC non conformes,

* 20 000 € dommages et intérêts pour vice de forme,

* 110 000 € dommages et intérêts pour préjudice lié au licenciement ; en conséquence, confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, outre l'octroi, en toute hypothèse, de la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la définition de l'employeur :

La cour constate qu'au stade de l'appel les demandes du salarié sont présentées de telle manière qu'elles font jouer la solidarité de la société GROU PE PROCLIF SA ( devenue RAMSAY SANTE SA) et du G.I.E. SANTE FRANCE ET PILOTAGE, sachant que la procédure de licenciement a été conduite finalement au nom de ces deux entités, celles-ci ayant renoncé à discuter du moyen selon lequel le GIE SANTE FRANCE ET PILOTAGE serait devenu le seul employeur d'[H] [W], ce dernier sollicitant l'application de la solidarité entre les parties désormais toutes deux intimées.

Sur le statut social d'[H] [W] et l'avenant supposé au contrat de travail 'd'octobre 2008":

Il est constant que l'appelant a été engagé en qualité de directeur administratif et financier de la société GROUPE PROCLIF SAS, le 14 mars 2006. [H] [W] sera partie prenante dans la création d'un G.I.E. destiné à réunir les services supports, notamment financiers, juridiques et sociaux nécessaires à la préparation d'une opération de cession d'actifs du GROUPE PROCLIF SAS . Le 24 avril 2008, il est nommé membre du Comité de direction de la société GROUPE PROCLIF SAS pour trois années par le Conseil de Surveillance ; le procès-verbal de cette réunion mentionne que cette fonction n'est pas rémunérée mais qu'elle s'exercera dans le cadre du contrat de travail signé le 14 mars 2006. Cette mention est cependant complétée par ces mots : ' et de son avenant en date de ce jour'. Prenant appui sur cette disposition, [H] [W] verse aux débats ( pièce 15 ) un avenant en l'état de projet stipulant le versement d'une indemnité contractuelle de licenciement correspondant à dix-huit mois de salaire. Ce document n'est pas signé par l'employeur qui soutient qu'il est l'oeuvre unilatérale d'[H] [W] , l'entreprise n'ayant eu aucunement l'intention de le finaliser .Pour sa part, le salarié soutient que l'employeur est ici de mauvaise foi et qu'il fait une rétention fautive ( qu'il dénomme 'séquestration' ) de cet avenant. Sur ce point, la cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour faire produire quelque effet que ce soit à ce projet de contrat et rejette toute indemnisation d'un préjudice ou la perception de toute somme qui l'auraient pour fondement.

Pour ce qui est de la question incidente relative à la révocation du mandat social d'[H] [W] en tant que membre du Comité de direction, force est de constater que le premier juge s'est déclaré incompétent en raison de la matière et a renvoyé l'affaire sur ce point devant le tribunal de commerce de Paris. Le jugement déféré ne statue qu'incidemment sur cette révocation du mandat social et tranche toutes les autres questions. La procédure prud'homale soumet désormais ce point à la cour par l'effet de la dévolution, y compris celle relative à la compétence. Dès lors, il doit être considéré qu'à ce titre le premier juge a fait une analyse exacte du moyen qui lui était soumis en décidant qu'il n'était pas compétent pour statuer sur la révocation du mandat social d'[H] [W] ( procès-verbal du 11 juin 2009 ) et sur d'éventuelles conséquences indemnitaires engendrées par celle-ci. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Au total, en ce qui concerne la problématique se situant autour de la nomination de l'appelant au comité de direction en tant que ' nouveau membre' par le Conseil de Surveillance et de l'avenant envisagé lors de la réunion du 24 avril 2008, il y a lieu de débouter [H] [W] de ses demandes en paiement des sommes de 214 500 € correspondant à 18 mois de salaire fixe brut ( stipulation de 'l'avenant' non finalisé d'octobre 2008 ), 50 000 € pour sanction illicite et manoeuvres contraires à la bonne foi. La demande subsidiaire ( 120 000 € ) présentée pour 'séquestration' indue d'un avenant au contrat de travail est également rejetée, dans la mesure où elle ne repose sur aucun élément objectivé.

Sur le licenciement :

Sur ce point, il est rappelé que la lettre de licenciement adressée à [H] [W] le 9 avril 2009, sur le fondement de la faute grave, fixe par les motifs qu'elle énonce les limites de ce litige. Il convient donc, après le premier juge, d'examiner les éléments de preuve que doit apporter l'employeur au soutien de la faute grave retenue ; à défaut, il sera vérifié si la rupture repose ou non sur une cause réelle et sérieuse.

Préalablement à l'examen des motifs de la rupture, la cour relève que le salarié, engagé en qualité de directeur administratif et financier le 3 avril 2006, a rempli les missions qui lui ont été confiées sans susciter le moindre reproche de la part de son employeur qui l'a chargé notamment de créer un G.I.E. pour concentrer en une entité spécifique les services supports du Groupe PROCLIF et préparer les opérations de cession de celui-ci. D'emblée, [H] [W] fait observer, mais vainement, au directeur général M. [T] que cette dernière tâche qui lui était ainsi confiée devait être considérée comme distincte de sa fonction contractuelle et générer une rémunération spécifique. Il déclare s'être aperçu au fil du temps que les actionnaires n'entendaient pas le rémunérer de manière complémentaire mais réussira à obtenir que soit prévue la conclusion d'un avenant ( fixant une indemnité contractuelle de licenciement ) à son contrat de travail lors de la réunion du Conseil de Surveillance ( 14 octobre 2008) au cours duquel il sera nommé membre du Comité de direction. La tension naît entre M.[T] et l'appelant dans la mesure où cet avenant va demeurer à l'état de projet faute de signature par l'employeur et qu'en outre des demandes de primes seront rejetées. [H] [W] considère également qu'il a été 'muté' au GIE SFP sans que cela soit formalisé, comme tous ses collègues dans ce cas, par un avenant au contrat de travail. Il constate qu'il va être licencié au moment exact où il rendra les comptes consolidés et informations nécessaires pour l'opération de LBO, que ces éléments seront transmis au cabinet-conseil KPMG mandaté par M. [T], et remis dans leur ensemble à ce dernier le 10 mars 2009, veille de sa première convocation à l'entretien préalable à son éventuel licenciement.

Le premier grief reproché à [H] [W] est de s'être montré exigeant en termes de rémunération, notamment auprès de l'actionnaire majoritaire, en contre-partie de la tâche spécifique qui lui a été conférée de mettre en place les éléments de nature à faciliter l'opération de cession du Groupe PROCLIF dans le cadre d'un LBO

( acquisition avec effet de levier ). L'employeur estime que ce comportement est contraire à l'intérêt de l'entreprise et ne saurait être admis sous la forme de sollicitations plus ou moins directe vers les actionnaires. Il explique qu'il a été fait appel à un cabinet externe ( KPMG ) pour préparer la cession du Groupe, en raison des exigences du salarié ; [H] [W] fait valoir, pour sa part, qu'il a mené à bonne fin les travaux demandés et que le cabinet KPMG s'en est emparé et a pu réaliser sa mission en un temps très inférieur à celui qui était initialement prévu. La cour relève que l'employeur n'objective pas ce reproche si ce n'est qu'il sous-entend que la revendication de l'appelant d'être payé en plus pour ses travaux sur le projet de cession était de nature à déplaire aux actionnaires, alors que cette tâche apparaît comme étant en lien direct avec la défense des intérêts de ceux-ci. Ce grief dont l'impact n'est pas objectivé ne saurait être retenu comme constituant une faute grave ; il n'est pas non plus réel et sérieux.

Il en est de même pour le deuxième grief qui est dans la même veine que le premier et qui échappe à la prescription en ce qu'il est difficilement datable , d'une part, et n'est pas exactement de nature disciplinaire d'autre part. En effet, l'employeur reproche à [H] [W] à la fois d'avoir sollicité les actionnaires pour être rémunéré quant à son travail lié au projet de cession de parts et d'avoir également sollicité le GROUPE PROCLIF, en septembre 2008, pour être nommé au Comité de direction et pour bénéficier d'une indemnité contractuelle de licenciement puis en décembre 2008 pour réclamer une généralisation de paiement de primes. La cour relève que les éléments fournis par l'employeur sur ce point ne permettent pas de considérer que le salarié a excédé le périmètre d'une défense raisonnée de ses intérêts au regard de son niveau de responsabilité et des circonstances nouvelles de son emploi, la cession envisagée revêtant pour les dirigeants et actionnaires une importance indéniable au vu des pièces versées aux débats. Ce deuxième reproche n'est pas une faute grave, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En troisième lieu, il est reproché à [H] [W] d'avoir retardé l'action du cabinet KPMG sollicité par la société GROUPE PROCLIF, en externe, pour suivre les opérations de cession de parts dans le cadre du LBO. L'appelant rappelle à ce sujet que le directeur général du Groupe ( M. [P] ) avait validé un calendrier en choisissant ( le 13 octobre 2008 )entre deux options qui lui étaient proposées pour la production des comptes 2008 ( pièce 9.1 ) sous le format 'classique' ( c'est à dire non accéléré ) de l'année antérieure pour le 15 mars 2009 et ceci dès le 24 septembre 2008. M. [P] s'exprime clairement sur ce point ( pièce 9.1 ) en préconisant 'l'approche traditionnelle' sachant que le mode accéléré ne donnerait pas d'énormes gains de temps' mais pourrait ' engendrer des ennuis'. Il convient de relever que la mission incidente d'audit externe du cabinet KPMG a commencé le 29 janvier 2009 ( pièce 9.5 ) mais que, sans tenir compte du calendrier arrêté le 13 octobre 2008 entre M. [P], directeur général, et [H] [W], les actionnaires vont prendre de court l'appelant et son équipe, dès le 2 février 2009, en sollicitant une accélération des travaux au mépris de ce calendrier. Les éléments versés aux débats montrent que, contrairement à ce qui est avancé dans la lettre de licenciement et dans les conclusions des intimés, M. [P] reconnaît, le 24 février 2009, avoir été tenu régulièrement informé de l'avancée des travaux par [H] [W] de manière scrupuleuse et que la nécessité de soumettre les comptes au Conseil de surveillance de validation ( réuni le 5 mars 2009 ) ne permettait pas de procéder autrement ( pièce 9.13 ). Il résulte du dossier qu'[H] [W] a informé, le 10 mars 2009 M. [T] de la fin des envois à KPMG ; le salarié recevra encore KPMG , le 17 mars 2009, et informera encore M. [T] ( pièce 9.15 ) que ' le tour de la question' avait été fait en une demi-journée avec ce cabinet . L'employeur a fait de cette information un reproche mentionné sur la lettre de licenciement en se livrant à une interprétation hâtive de cette observation du salarié. En effet, il est écrit à ce sujet qu'[H] [W] , en s'exprimant de la sorte, aurait osé prétendre, montrant ainsi sa mauvaise foi, que l'audit du Groupe n'aurait nécessité qu'une demi-journée de travail pour un cabinet d'expertise. Pour asseoir ce reproche de tardiveté des réponses en vue d'organiser la cession du Groupe et des rapports dépourvus de ponctualité avec KPMG au cours de la procédure, l'employeur verse aux débats des pièces controversées ( elles avaient été écartées par le premier juge ) qui sont des 'questionnaires' adressés à [H] [W] dans les premiers jours du mois de mars 2009 ( du 3 au 17 ) sollicitant de la part de ce dernier des réponses au bénéfice de ce cabinet qui n'auraient pas été fournies par lui avant son départ de l'entreprise . Outre qu'il y a lieu de mettre en question la date d'émission de ces questionnaires qui, pour la plupart, ont été émis après le départ de l'appelant ( 3 novembre 2009 ) , l'employeur ne met pas en évidence de délai imposé pour ces réponses alors qu'il va initier le licenciement d'[H] [W] en le convoquant une première fois à un entretien préalable le 11 mars 2009. De plus, utilisant ces communications de questionnaires aux dates incertaines, il est invoqué curieusement par la société GROUPE PROCLIF SAS la nécessité dans laquelle se serait trouvé M. [P], directeur général, de ' rassurer' M. [O] ( représentant du fond majoritaire ), sur les questionnaires de mars 2009, par des mails des 20 et 24 février 2009 ainsi que le relève à juste titre, comme une contradiction majeure, le salarié dans ses écritures. De même, les éléments réunis sur ce point par le Groupe PROCLIF SAS, sous la responsabilité du successeur d'[H] [W] ( M. [M] ), sont dénués de pertinence sachant que l'opération de cession concerné par ce litige a échoué et qu'une autre aboutira ultérieurement ( et sera très profitable ). L'ensemble des éléments examinés quant à ce grief ne sauraient apporter la démonstration d'une faute grave mais démontre plutôt qu'[H] [W] a oeuvré, en complément de ses tâches habituelles de directeur administratif et financier, pour la bonne fin de la cession alors surtout qu'il se devait faire l'interface avec un cabinet externe ( KPMG ) qui a réalisé un audit à travers les matériaux apportés par l'appelant. Ce grief n'est ni une faute grave, ni une cause réelle et sérieuse de rupture.

Un grief est également retenu, en quatrième lieu, à l'encontre d'[H] [W] celui-ci portant sur un manque à son ' devoir de confidentialité' relativement au projet de cession dont il était chargé de la préparation avec l'aide de l'équipe se trouvant sous sa direction en sa qualité de cadre administratif et financier. Sur ce point, force est d'admettre que depuis au moins le 2 octobre 2008 ( pièce 2.8 ), voire avant, les quatre personnes composant l'équipe d'[H] [W] étaient au courant de l'opération qui, dès lors, n'avait qu'une confidentialité tout à fait relative, en tout cas inopposable à son encontre comme constituant une faute. Le salarié explique que toute la direction financière était informée : Mme [A], assistante, a lu dès juillet 2008 les documents envisageant la vente, organisé des rendez-vous avec les acheteurs ; MM. [M] et [L] ont préparé à partir de septembre 2008 les tableaux pour la présentation aux acheteurs et l'élaboration des ' business- plans' pour KPMG ; M. [G], juriste, écrivait depuis octobre 2008 les documents et les audit relatifs à ce projet. Sans invoquer nécessairement la prescription de ce reproche, il est suffisamment établi que les salariés au courant de l'opération étaient au moins au nombre de quatre et que , dès lors, au-delà des craintes légitimes sur le devenir de la relation de travail de chacun avec la nouvelle entité future cessionnaire, il est au moins impossible d'imputer au seul [H] [W] une rupture de confidentialité dans un tel contexte. Ce grief est rejeté, il n'est constitutif ni d'une faute grave , ni d'une cause réelle et sérieuse de rupture.

Le dernier grief est relatif à un acte posé par [H] [W] en phase tout à fait finale de la relation de travail. En effet, l'employeur a cru bon d'inclure dans la lettre de licenciement un motif tiré de l'envoi d'un courrier en date du 23 mars 2009 dont il est estimé qu'il ' vient confirmer que toute poursuite de votre contrat de travail est strictement impossible'. La cour ne peut que constater la concomitance parfaite entre la date de cette lettre ( sur laquelle existe une discussion à un jour près sans importance ici ) et celle de la convocation du salarié à un entretien préalable à son licenciement pour faute avec mise à pied conservatoire après qu'une précédente procédure ait été abandonnée pour faire litière de l'objection d'[H] [W] qui considérait n'être le salarié que du GROUPE PROCLIF à défaut de conclusion d'un avenant de son contrat de travail établi avec le GIE SFP. Le signataire de la lettre de licenciement aux noms des GROUPE PROCLIF et GIE SFP, fait clairement valoir que la réception de la lettre du 23 mars 2009 et le constat de son contenu qui le mettait en cause en qualité de dirigeant dans la conduite du LBO a fait évoluer la procédure vers la retenue de la faute grave et non d'une cause simplement réelle et sérieuse, cette décision péjorative étant la résultante directe du ressenti négatif de M. [T], directeur général du GROUPE PROCLIF SAS et président du GIE SFP. Il peut en être déduit que la cause impulsive et déterminante du licenciement réside dans les quatre premiers motifs précédemment examinés et que la cour vient d'écarter . S'il est vrai, comme le conclut l'employeur, que la procédure conduite est régulière formellement et que cette dernière cause du licenciement doit être examinée comme se situant antérieurement à l'entretien préalable ( tenu le 2 avril 2009, licenciement du 9 avril 2009 ) qui en a traité contradictoirement ( voir le procès-verbal de celui-ci ). Force est de constater que la lettre incriminée est globalement constitutive d'un rapport chronologique technique relatant l'opération conduite en vue de la cession de parts envisagée par les organes dirigeants de la société GROUPE PROCLIF SAS et ses actionnaires, cession préparée avec le concours actif d'[H] [W] et son équipe de la direction financière, ses supérieurs hiérarchique et le cabinet externe de consultants KPMG. Certes, le salarié décrit sans complaisance certaines orientations de son supérieur hiérarchique [T] qu'il n'appartient pas au juge social d'analyser, notamment en ce qui concerne des présentations comptables favorables à la valorisation excessive des actions à céder, notamment par la technique financière dénommée EBITDA ( acronyme de langue anglaise qui définit un mode d'évaluation de l'entreprise à céder ) que M. [M] dénoncera dans la deuxième phase de l'opération en novembre 2009 ( pièce 7.4 ); plusieurs évaluations sont envisagées, les médecins exerçant dans les cliniques dépendant du GROUPE seraient particulièrement sollicités pour valoriser artificiellement lesdites cliniques, il est également invoqué un refus d'appliquer le droit du travail . [H] [W] qui explique et justifie qu'il s'est lourdement investi dans la tâche qui lui était confiée n'a fait qu' user ici de sa liberté d'expression en tant que cadre supérieur expérimenté et ayant jusqu'alors bénéficié de l'appui sans faille de sa hiérarchie ainsi que des actionnaires auxquels il fait appel dans ce courrier en sollicitant leur appui dans le cadre du contexte particulier de cession de parts sociales. La cour ne relève pas d'insultes, d'injures ou encore de diffamation à l'encontre de M. [T] qui ne vise d'ailleurs aucun élément objectif à ce sujet dans la lettre de licenciement. Cette lettre établie à l'attention de [Y] [P], directeur général, n'a pas été divulguée au delà du groupe restreint des dirigeants du 'premier cercle' et ne visait pas le dénigrement public d'un dirigeant . Le représentant du fond DUKE STREET, actionnaire principal ( [Z] [C] ), devait en être destinataire dans ce contexte puisqu'il avait nommé [H] [W] au Comité de direction ; cet acte ne saurait être fautif. La lettre est enfin suffisamment argumentée et nourrie d'exemples objectivés pour n'être pas estimée excessive et donc critiquable. Le droit positif en cette matière rappelle que l'émission de critiques, même vives, dans le cercle d'un comité de direction ( en sa conception large ) n'est pas de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour s'inscrivant ici dans cette analyse en estimant que ce grief, au surplus excessivement tardif, ne saurait fonder la rupture du contrat de travail sans préavis ni indemnités et ne constitue pas, par ailleurs, un motif réel et sérieux de licenciement. Il résulte de ce qui précède que le licenciement d'[H] [W] doit être considéré comme étant illégitime, le jugement déféré étant réformé sur ce point.

Sur l'indemnisation du licenciement illégitime :

[H] [W] réclame à ce titre une somme de 120 000 € de dommages et intérêts.

L'employeur conclut au rejet de cette demande. Il analyse les éléments du préjudice que prétend avoir subi le salarié pour les écarter en insistant sur le fait qu'[H] [W] a retrouvé un emploi.

La cour relève qu'[H] [W] présentait une ancienneté de trois années et était âgé de 42 ans lors de la rupture. Il explique et justifie qu'il a subi la mauvaise foi de son employeur et a vu sa carrière mise en péril par l'appréciation portée par celui-ci de ses qualités professionnelles puis a été évidemment défaillant pour tout 'référencement' du salarié au regard d'une recherche d'emploi de même niveau. Les circonstances péjoratives qui ont entouré le licenciement sont, du fait de la retenue (ici écartée) de la faute grave, brutales et vexatoires puis aggravées par la diffusion du fait de l'employeur de documents relatifs à la procédure, notamment la lettre du 24 mars 2009. Il a recherché un autre emploi , mandat ou salariat, pendant 22 mois pour retrouver un emploi précaire en février 2011. Il invoque des soucis de santé dont cependant il n'établit pas le lien avec le licenciement ( pièce 14.3 ) bien que la chronologie ( constat en 2010 ) puisse être favorable à cette hypothèse . Il y a lieu, en conséquence de ce qui précède , d'accorder à [H] [W] la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis, les congés-payés afférents et l'indemnité conventionnelle de licenciement :

Ces diverses demandes, satisfaites par le premier juge en ce qu'il a considéré que le licenciement n'était pas fondé sur la faute grave ne sont pas contestées au stade de l'appel quant à leurs montants et doivent être accordées à [H] [W] par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur l'indemnité compensatrice de la perte de droit au DIF :

En appel, l'employeur soutient que le licenciement pour faute grave prononcé initialement par lui a privé [H] [W] de son droit individuel à la formation en ce qu'il n'a pu exercer ce droit en l'absence de préavis. Il s'agit donc ici de réparer le dommage causé au regard de ce qui vient d'être décidé par la cour qui, excluant la faute grave, permet de constater a posteriori que le salarié a perdu une chance de formation prévu par la loi applicable à l'époque du licenciement. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a accordé à [H] [W] la somme de 549 € pour une perte de droits DIF

Sur le versement de la 'prime des directeurs' à la fin de l'exercice 2008 :

[H] [W] réclame sur ce point une somme de 22 600 € brut, après déduction d'une prime déjà versée d'un niveau moindre.

La cour relève que le complément de prime revendiqué par l'appelant pour 2008 ne résulte d'aucune disposition contractuelle. Pour contourner cette difficulté, [H] [W] invoque une discrimination en estimant qu'il doit être assimilé sur ce point aux autres cadres supérieurs, directeurs d'établissements médicaux dépendant du GROUPE PROCLIF. Comme l'a justement décidé le premier juge, cette assimilation n'est pas pertinente ici dans la mesure où les cadres qui perçoivent une prime plus élevée appartiennent à la catégorie des 'opérationnels'et, en tant que tels, sont soumis à des objectifs définis au niveau de chaque clinique, en fonction des résultats dits EBITDA ( formule de valorisation financière d'une entité commerciale ) pour 80% et de la DMR ( durée moyenne de règlement ) pour 20%. Dès lors, dans la mesure où la fonction de l'appelant est d'être directeur administratif et financier et qu'il ne peut se prévaloir d'une prime sur objectifs calculée comme il vient d'être exposé , sa fonction n'est pas assimilable à celle des bénéficiaires, dans l'entreprise, d'une telle prime sur objectifs. La demande faite à ce titre est donc rejetée par voie de confirmation de la décision entreprise.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires et de dommages et intérêts afférents :

[H] [W] forme, à ce titre, une demande salariale à hauteur de 264 900 € d'indemnités brutes pour la période 2006-2009 ainsi que 50 000 € de dommages et intérêts, cette dernière somme représentant environ 20% du rappel de salaire du.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3111-2 du code du travail que les cadres dirigeants ne sont pas soumis ' aux dispositions des titres II et III du Livre 1er de ce code relatif à la durée du travail, repos et congés'. Ils sont ainsi définis par ce même texte : ' sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

Au vu de ces dispositions légales, [H] [W] soutient à nouveau en cause d'appel qu'il ne relève pas de la catégorie des cadres dirigeants mais qu'il appartient à celle des cadres 'supérieurs' à laquelle ne serait pas applicable le texte susvisé. La cour relève cependant, avec le premier juge, que l'ensemble des éléments versés aux débats par le salarié lui-même font que sa fonction, concrètement exercée au sein du GROUPE PROCLIF SAS ainsi que du GIE SFP à la création duquel il a participé , relève de celle d'un cadre dirigeant auquel ne s'applique pas les dispositions légales relatives à la durée du travail. En effet, [H] [W] conclut longuement et précisément sur le fait qu'au-delà de ses tâches de directeur administratif et financier qui en font, y compris dans le domaine juridique, l'interlocuteur direct de la direction générale et des actionnaires

( membre au surplus du Comité de direction) ainsi que des tiers intervenants dans l'entreprise ( cabinet d'audit KPMG ). La cour vient d'ailleurs de considérer que les responsabilités mises en oeuvre dans les opérations de cession des parts du GROUPE PROCLIF, organisée avec l'équipe de cadres du GIE qu'il a dirigé, étaient incluses dans sa fonction de directeur administratif et financier . Force est de constater que l'importance de ces responsabilités ont amené et autorisé [H] [W] à organiser son emploi du temps en proposant de multiples échéanciers pour les opérations de LBO et ses rapports avec les actionnaires et le cabinet KPMG en procédant à des adaptations dans le temps de ses interventions. Il suffit de se référer à la lettre adressée à l'employeur et au représentant des actionnaires du fond dominant DUKE STREET le 23 mars 2009 par l'appelant pour vérifier quelle était son autonomie qui le mettait, au niveau de l'analyse des actes de gestion qu'il se devait de poser en réponse au pouvoir de direction de l'employeur sans perdre néanmoins son sens critique découlant de sa parfaite connaissance des mécanismes sophistiqués de valorisation financière des entités à céder. Dès lors, la quantité exorbitante de courriels ( 6431 ) censés démontrer la réalité d' un nombre considérable d'heures supplémentaires effectuées par lui dans le cadre de ses fonctions apparaissent de nature à démontrer le niveau des responsabilités multiples exercées par le salarié dans le cadre étendu de ses fonctions, la cour relevant que sa rémunération brute annuelle ( 120 000 € ) était dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise. Au total, force est de constater qu'[H] [W] participait aux décisions stratégiques de l'entreprise ( LBO ) , exerçait un commandement sur les cadres de son équipe au sein du GIE, participait au Comité de direction en tant que membre, avait la signature pour les virements concernant les salaires et disposait d'une large indépendance dans l'organisation de son travail et d'une grande souplesse dans ses horaires nonobstant les termes de son contrat de travail ou des dispositions conventionnelles. Dès lors, il y a lieu de considérer que le premier juge a décidé à bon droit que le salarié appartenait à la catégorie des cadres dirigeants et se trouvait exclu de l'application à son égard des dispositions légales relatives à la durée du travail et partant à celles concernant les heures supplémentaires, le jugement déféré étant confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes d'[H] [W] aux titres des heures supplémentaires ainsi que des dommages et intérêts afférents.

Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement et les demandes indemnitaires liées à celle-ci :

Les réclamations du salarié sont de deux ordres :

- 20 000 € de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

- 20 000 € pour remise de documents ASSEDIC non-conformes.

Le premier juge, à juste titre, a constaté que l'employeur, après avoir procédé à une nouvelle convocation à l'entretien préalable suite à l'objection soulevée par le salarié qui a contesté la validité de la première convocation faite au nom du GIE SFP ( dont les parties s'accordent à reconnaître qu'en fait partie le GROUPE PROCLIF, malgré l'absence de production des statuts du GIE ), a régularisé une seconde convocation au nom du GROUPE PROCLIF. Par la suite, la procédure va être reprise et validée puis la lettre de licenciement adressée au salarié, le 9 avril 2009, sous la signature de M.[T] en sa double qualité de président de la société GROUPE PROCLIF et d'administrateur du GIE SFP. La cour se doit donc de considérer que l'irrégularité soulevée par [H] [W] n'est pas fondée et qu'en outre il s'explique de manière insuffisante sur de prétendues conséquences dommageables quant au respect de ses droits aux allocations de chômage . Enfin, il n'est relevé aucun trouble illicite au regard du sort de son contrat de travail dans la mesure où la procédure a été effectivement diligentée au nom des deux entités ( GROUPE PROCLIF et GIE SFP). En conséquence, le jugement déféré est confirmé en toutes ses dispositions sur ce point, les demandes d'[H] [W] étant rejetées.

Sur la réparation d'un préjudice matériel, moral et professionnel lié à la rupture mais distinct de celui légalement indemnisé :

Dans le cadre de l'indemnisation du licenciement considéré par le présent arrêt infirmatif comme étant sans cause réelle et sérieuse, il a été octroyé à [H] [W] la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts, en application des dispositions de l'article

L.1235-3 du code du travail. Ce faisant, la cour a pris en compte expressément toutes les conséquences dommageables induites par la rupture brutale et vexatoire du licenciement prononcé initialement pour faute grave en se prononçant sur une indemnisation d'un montant supérieur au minimum légal prévu par l'article précité. En conséquence, la demande d'une réparation distincte est dépourvue de fondement spécifique fautif (l'enrichissement invoqué du GROUPE PROCLIF SAS, suite à la cession, étant étranger au présent contentieux relevant exclusivement du droit du travail ) qui en aurait permis l'indemnisation. La demande en paiement d'une somme de 110 000 € à ce titre est donc rejetée.

La cour confirme la disposition du jugement déféré ordonnant la remise de documents sociaux conformes, cette fois, à la présente décision.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a débouté [H] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et écarté certaines pièces et statuant à nouveau sur ces points :

Condamne la société RAMSAY SANTE SA venant aux droits de la société GROUPE PROCLIF SAS et le GIE SANTE FINANCE ET PILOTAGE à payer à [H] [W] la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail,outre les inétrêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision,

Dit n'y avoir lieu de procéder au rejet de pièces,

Y ajoutant,

Ordonne le remboursement par les sociétés RAMSAY SANTE SA venant aux droits de la société GROUPE PROCLIF SAS et le GIE SANTE FINANCE ET PILOTAGE à PÔLE EMPLOI des sommes versées à [H] [W] par cet organisme au titre du chômage depuis la rupture de son contrat de travail et dans la limite de six mois, en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail,

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

Dit n'y avoir lieu d'en faire application en cause d'appel,

Laisse les dépens à la charge des sociétés RAMSAY SANTE SA venant aux droits de la société GROUPE PROCLIF SAS et du GIE SANTE FINANCE ET PILOTAGE.

LA GREFFIÈRE POUR LA PRÉSIDENTE EMPÊCHÉE