Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 6
ARRÊT DU 20 DÉCEMBRE 2012
(n° , 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/03494
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Février 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2010014806
APPELANTE
Société 1818 GESTION, anciennement dénommée la Compagnie 1818 Gestion, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentant : la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE (Me Luca DE MARIA), avocat au barreau de PARIS, toque : A0980
Assistée de : Me Bruno QUENTIN de la AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : T03
INTIMÉE
SAS GROUPE SOMEG, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 5]
[Adresse 5]
[Localité 3]
Représentant : Me Jean-Loup PEYTAVI (avocat au barreau de PARIS, toque : B1106)
Assistée de : Me Nicolas LE COQ-VALLON, avocat au barreau de Paris, toque : L187
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Novembre 2012, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente, ainsi que devant Madame Caroline FEVRE, Conseillère.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente
Madame Caroline FÈVRE, Conseillère
Madame Muriel GONAND, Conseillère
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Greffier, lors des débats : M. Sébastien PARESY
ARRÊT :
- contradictoire
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente et par M. Sébastien PARESY, greffier présent lors du prononcé.
*******************
Le 29 janvier 2008, la SAS Groupe Someg, dont l'objet social est de prendre des participations et de fournir des prestations de conseil en matière juridique, comptable et financière et marketing à des filiales opérant dans le secteur de la concession automobile, a ouvert un compte d'instruments financiers et un compte espèces associé auprès de la Compagnie 1818 - Banquiers Privés, établissement de crédit, devenue la Banque Privée 1818.
Le 8 février 2008, la société Groupe Someg a confié à la Compagnie 1818 - Gestion, société de gestion de portefeuille, devenue 1818 Gestion, un mandat de gestion portant sur un montant total d'actifs de 2.560.257 euros.
Le 31 juillet 2008, la Compagnie 1818 - Gestion a procédé à la souscription d'actions de la Sicav Luxalpha pour un montant de 100.377 euros pour le compte de la société Groupe Someg.
Par courrier du 23 décembre 2008, la Compagnie 1818 - Gestion a informé les porteurs de la Sicav Luxalpha de sa décision de valoriser à zéro la ligne investie sur ce support à la suite de la décision de suspension de cotation du cours de ce titre consécutive à la révélation de la fraude commise par Monsieur [E] et du détournement des actifs de ce fonds.
Par courrier du 19 décembre 2008, la société Groupe Someg a vainement demandé à la Compagnie 1818- Gestion de lui rembourser le montant du capital investi sur la Sicav Luxalpha, avant de l'assigner en paiement par acte du 10 juin 2009.
Par jugement en date du 4 février 2011, le tribunal de commerce de Paris a débouté la SA Banque Privée, anciennement dénommée Compagnie 1818- Banquiers Privés, de sa demande de mise hors de cause, débouté la SAS Groupe Someg de ses demandes à l'encontre de la SA Banque Privée 1818, anciennement dénommée Compagnie 1818-Banquiers privés, condamné la SA 1818 Gestion, anciennement dénommée Compagnie 1818 - Gestion, à payer à la SAS Someg la somme de 100.377 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 juin 2009, date de l'assignation, contre renonciation du groupe Someg au bénéfice de la SA 1818 Gestion, anciennement dénommée Compagnie 1818- Gestion de tous droits sur les 73,213 actions Luxalpha détenues pour le compte de la SAS Groupe Someg par la SA 1818 Gestion, anciennement dénommée Compagnie 1818- Gestion, débouté la SAS Groupe Someg de sa demande en dommages et intérêts pour préjudice moral, condamné la SA 1818 Gestion, anciennement dénommée Compagnie 1818 - Gestion, à payer à la SAS Groupe Someg la somme de 3.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire, débouté les parties de leurs autres demandes, condamné la SA 1818 Gestion, anciennement dénommée Compagnie 1818- Gestion, aux dépens.
La déclaration d'appel de la SA 1818 Gestion, anciennement dénommée la Compagnie 1818- Gestion, (ci-après société1818 Gestion) a été remise au greffe de la cour le 23 février 2011.
Dans ses dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées au greffe le 15 octobre 2012, la société 1818 Gestion demande l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a dit qu'elle n'avait pas respecté le mandat de gestion signé le 8 février 2008 et l'a condamnée à payer à la société Groupe Someg la somme de 100.377 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 juin 2009 et à la cour, statuant à nouveau, de :
- dire qu'elle a parfaitement rempli ses obligations contractuelles à l'égard de la société Someg,
- débouter la société Someg de toutes ses demandes,
- condamner la société Someg à lui payer la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens.
Dans ses dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées au greffe le 23 octobre 2012, la SAS Groupe Someg demande de dire la société 1818 mal fondée en son appel, confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, débouter la société 1818 de toutes ses demandes, et, y ajoutant, de condamner la société 1818 à lui payer la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 23 octobre 2012.
CELA ETANT EXPOSE,
LA COUR,
Considérant que la 1818 Gestion soutient qu'en exécution du mandat confié, elle a investi les avoirs déposés par la société Someg sur les supports autorisés par le contrat dans les proportions conformes à l'orientation de gestion 'prudente' choisie ; qu'elle a ainsi acquis 73,213 actions de la Sicav luxembourgeoise Luxalpha American Selection représentant 4,12% du portefeuille investi et qu'elle en a informé sa cliente par un avis d'opéré du 26 août 2008 qui n'a fait l'objet d'aucune contestation ou observation de la société Someg jusqu'à la découverte de la fraude dite [E] ; qu'elle estime que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que la Sicav Luxalpha est un fonds de gestion alternative, alors qu'elle est une OPCVM coordonnée, et qu'elle a souscrit les parts du fonds litigieux en utilisant un bulletin de souscription comportant une clause élusive de responsabilité au profit du dépositaire de la Sicav qu'elle n'a pas utilisé, les ayant souscrit par un simple formulaire interne de sorte qu'elle n'a jamais accepté une quelconque clause d'irresponsabilité; qu'elle prétend que la clause figurant sur le bulletin, dont se prévaut la société Someg, ne permet pas de savoir que le dépositaire des actifs de la Sicav a délégué leur conservation à un tiers, ni de savoir qu'il s'agissait de Monsieur [E] ; que cette clause applique le droit luxembourgeois sur la conséquence de la délégation et que sa connaissance ne l'aurait pas dissuadée d'investir sur ce support dont rien ne permettait de suspecter la fraude à venir ; qu'elle a respecté son mandat de gestion qui ne lui impose qu'une obligation de moyens et a veillé à gérer le portefeuille de sa cliente au mieux de ses intérêts en investissant sur des actifs assis sur des bons du trésor américain ; qu'elle conteste l'utilisation faite par la société Someg des sanctions prononcées par l'AMF le 26 octobre 20012 contre deux sociétés de gestion qui n'ont rien à voir avec le présent litige et qu'il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir détecté la fraude [E] qui n'a pas été décelée par les autorités de régulation américaines, que ses procédures de contrôle et de suivi n'ont pas été défaillantes et qu'elle ne savait pas que Luxalpha avait confié la gestion et la conservation de ses actifs à la BIMS, ce qui a été dissimulé afin d'obtenir les agréments européens ; qu'elle estime avoir choisi un investissement conforme au mandat donné sur la base des informations dont elle disposait qui ne peuvent être analysées a posteriori une fois la fraude [E] révélée ;
Considérant que la société Groupe Someg fait valoir qu'elle a confié à la société 1818 Gestion un mandat de gestion avec une orientation prudente et qu'elle ne voulait pas faire prendre de risque à son patrimoine donné en gestion ; que la société de gestion n'a pas respecté les règles de bonne conduite issues du code monétaire et financier et le règlement général de l'AMF ; qu'elle a commis des fautes dans l'exécution de son mandat ; que d'après la fiche de description du produit, la Sicav Luxalpha repose sur des arbitrages d'option incompatibles avec le profil de gestion choisi, comporte une gestion alternative consistant à acquérir et céder simultanément des options, ce qui ne correspond pas aux opérations autorisées par l'article 6 du mandat puisque c'est une OPCVM risquée ; que la société 1818 a manqué à ses obligations précontractuelles de renseignement et d'information en l'absence de catégorisation du client permettant de définir son niveau de compétence et d'expérience pour permettre au prestataire de services d'investissement financier de lui fournir des informations adaptées qu'elle n'a jamais reçues ; que la société de gestion devait également vérifier la sécurité des placements conseillés et proposer des produits adaptés conformément aux risques acceptés par le client, ce qu'elle n'a pas fait malgré les anomalies du placement dont le rendement élevé de manière constante, l'absence de commissaire aux comptes, la clause d'irresponsabilité faisant supporter le risque aux actionnaires et la valorisation du fonds confié au groupe [E] aurait dû éveiller son attention ; qu'elle souligne que l'AMF a sanctionné deux sociétés de gestion en raison de leur défaillance dans le suivi et le contrôle des Sicav Luxalpha et que d'autres investisseurs ont exclu le groupe [E] par précaution compte tenu de ces anomalies ; qu'elle estime que la société 1818 devait investir dans des fonds gérés selon un processus compréhensible par une société ayant mis en place une organisation et des moyens conformes aux meilleurs standards européens; que le fait d'investir sur un support confiant les fonctions de gérant et de dépositaire du fonds à une seule personne puisque Monsieur [E] était 'broker-dealer', sous-dépositaire et gérant des actifs du fond, n'est pas conforme à la réglementation européenne ; que la société 1818 Gestion a également été défaillante dans son obligation générale de rendre compte et de lui communiquer tous documents reçus en vertu du mandat, faute de lui avoir communiqué le bulletin de souscription qui aurait permis de découvrir l'article 9 sur la clause d'irresponsabilité du dépositaire ; que la société 1818 Gestion a violé son mandat et a réalisé des opérations non autorisées lui causant un préjudice réel et certain, constitué par la perte de son capital ainsi qu'un préjudice moral ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que la société Groupe Someg doit être considérée comme un client non professionnel des services d'investissement financier en application de l'article 4 de la convention de services signée par les parties le 29 janvier 2008, en l'absence de classification du client par le professionnel lors de l'ouverture du compte d'instruments financiers ouvert le même jour dans ses livres ;
Considérant que l'absence d'information formelle de la classification du client par le prestataire de services d'investissement financier n'est pas préjudiciable à la société Groupe Someg qui bénéficie d'une protection renforcée vis à vis du professionnel ;
Considérant que le 8 février 2008, la société Groupe Someg a signé un mandat de gestion confié à la société 1818 Gestion, stipulant que tous les actifs et instruments financiers ainsi que leurs fruits et produits déposés par le mandant sur le compte d'instruments financiers et le compte espèces associé sont confiés au mandataire qui est autorisé à exécuter de sa propre initiative les opérations portant sur les instruments financiers définis à l'article 6 du mandat comprenant les opérations classiques sur les instruments financiers négociés sur un marché réglementé, les OPCVM européens conformes à la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985, et les opérations spécifiques sur les OPCVM à compartiments de droit étrangers autorisés à la vente en France, les OPCVM à règles d'investissements allégées et les OPCVM de fonds alternatifs de droit français ainsi que les produits à capital garanti indexé sur des indices boursiers ou des paniers de valeurs, les produits à capital protégé offrant un taux de coupon bonifié indexés sur l'évolution d'un indice boursier ou d'un titre sous-jacent, sans autorisation préalable du mandant ;
Considérant que l'opération de souscription de la Sicav Luxalpha luxembourgeoise, dont la commercialisation est autorisée en France par l'AMF depuis le 22 mars 2005 au titre de la catégorie des OPCVM à compartiment de type coordonné, n'est pas soumise à autorisation préalable du mandant qui en a été informé par l'avis d'opéré du 26 août 2008 ; que la société 1818 Gestion n'avait pas à adresser à son mandant le bulletin de souscription, ni le prospectus ou les documents d'information sur le produit, lesquels sont tenus à sa disposition à sa demande en application de l'article 8 du mandat ; qu'il n'y a pas de manquement de la société 1818 Gestion de ce chef ;
Considérant qu'aux termes de l'article 14 du mandat, le mandataire s'engage à exercer ses activités avec loyauté, diligence, neutralité et impartialité au bénéfice exclusif des intérêts du mandant, dans le respect de l'intégrité et de la transparence du marché ; qu'il s'engage à mettre en oeuvre les moyens nécessaires à la bonne gestion du portefeuille sous mandat, conformément aux orientations de gestion définies à l'article 4 du mandat ;
Considérant qu'il est stipulé à l'article 4 susvisé que la société Groupe Someg a choisi une orientation 'prudente'dans une optique à moyen terme (3 ans minimum conseillé et sécuritaire), prévoyant que 'le portefeuille sera investi essentiellement en produits de taux (obligataires et monétaires) et pourra éventuellement consacrer une part maximale de 30 % aux actions françaises et étrangères. Placement à niveau de risque faible.'; qu'il est par ailleurs indiqué à l'article 1 que le portefeuille sera composé essentiellement de SICAV et de FCP et à l'article 3 que le profil de gestion sélectionné est en adéquation avec la situation financière, le niveau de connaissance et l'expérience du mandant en matière d'investissement ainsi qu'à ses objectifs ; qu'il convient de relever qu'à l'occasion de sa demande d'ouverture d'un compte d'instruments financiers, la société Groupe Someg a également indiqué que ses besoins et objectifs (article 10) sont de valoriser son capital et de le conserver disponible sur un horizon d'investissement de 0 à 3 ans avec un risque limité ;
Considérant qu'il est ainsi clair que le mandant a choisi un investissement à risque limité privilégiant la conservation de son capital et une valorisation compatible avec cette exigence ;
Considérant que la société 1818 Gestion déclare avoir acheté 73,2130 parts de la Sicav Luxalpha American Select par un simple formulaire interne, qu'elle ne produit pas, sans utiliser le bulletin de souscription de la Sicav prévu à cet effet ; que si cette technique ne lui est pas interdite, elle ne la dispense pas de se renseigner sur la Sicav, d'en contrôler les mécanismes de gestion et les performances afin de s'assurer que le produit répond aux objectifs du mandant qui ne veut pas courir de risque, puisqu'il a accepté un risque limité qui exclut le risque au maximum égal au capital investi qui est l'une des options proposée lors de l'ouverture du compte d'instruments financiers et l'un des profils de gestion du mandat non retenu par le mandant ;
Considérant qu'ainsi la société 1818 Gestion ne peut s'exonérer de son obligation de moyens sur l'absence de performance du produit tenant à l'aléa du marché boursier alors qu'elle a choisi cette valeur pour le compte de son client, bien que la société Groupe Someg ait exclu tout risque de perte en capital, même si le placement litigieux ne représente que 4,12 % du capital investi, ni arguer de sa méconnaissance du produit qui n'est pas garanti par UBS (Luxembourg SA), censée être le dépositaire des fonds, en vertu de la clause d'irresponsabilité figurant l'article 9 du bulletin de souscription et de l'existence d'un sous-dépositaire qui s'avère être le gérant du fonds, ce qui est interdit par la réglementation européenne ;
Considérant que le prospectus simplifié de la Sicav Luxalpha American Selection, que la société 1818 Gestion prétend avoir lu, comporte à la fois un objectif d'investissement en valeurs mobilières cotées ou listées aux USA et visant à réaliser une performance stable destinée à assurer une plus-value régulière, tout en veillant à la sécurité du capital, et des opérations se rapportant aux options sur instruments financiers en vue d'une gestion de portefeuille efficace 'qui, compte tenu de leur grande volatilité, exposent à des risques plus important que les placements directs en valeurs mobilières' ; que le profil de risques associés aux placements en actions comporte des fluctuations importantes des cours de marché, des informations défavorables sur les émetteurs ou les marchés et le statut subordonné des valeurs mobilières vis à vis des titres de créances émis par la même société; que le profil d'investisseur s'adresse aux investisseurs pour qui le placement représente un moyen opportun de participer aux mouvements des marchés de capitaux et doivent être en mesure d'accepter des pertes temporaires importantes, ce qui implique qu'ils aient les moyens d'immobiliser leur capital pendant une durée de cinq ans ; que le dépositaire des fonds est UBS Luxembourg SA ;
Considérant que la seule lecture du bulletin de souscription, qui aurait dû être lu par la société 1818 Gestion pour déterminer le risque qu'elle faisait courir à son client, permet de savoir que la mission générale du dépositaire, UBS Luxembourg SA, doit être entendue non pas dans le sens de 'garde' mais dans le sens de 'surveillance' ; que, par conséquent, il n'est pas le gardien des avoirs du fonds puisqu'ils sont gardés par le courtier américain dans un compte séparé au nom du fonds dans un but de couverture des options lancées par le fonds au sein de sa stratégie conformément aux règles américaines relatives au nantissement des options de couverture ; que 'le risque de pertes et profits suite à un défaut (même peu probable) du courtier américain est supporté entièrement par les actionnaires' ; qu'ainsi il est clair que celui qui est le dépositaire apparent des fonds ne supporte aucun risque laissé intégralement à la charge de l'actionnaire et que l'identité du courtier américain n'est pas connue, ce qui constitue un risque supplémentaire puisqu'il n'est pas possible de faire confiance à un inconnu qui n'offre aucune garantie ; que le prestataire de services d'investissement financier avait les moyens de rechercher et d'obtenir des renseignements complémentaires en contactant UBS Fund Services sur l'identité du courtier américain, de savoir ainsi qu'il s'agissait de BIMS (Bernard L.[E] Investment Securities) et de comprendre que le sous-dépositaire était aussi le gérant du fonds, ce qui est non seulement un facteur de risque supplémentaire pour son client, mais est aussi interdit par la réglementation applicable dans l'Union Européenne ;
Considérant que le prestataire d'investissement financier, professionnel de la gestion des instruments financiers, ne peut pas se dispenser de ses investigations pour assurer la transparence du marché et doit vérifier, au cas par cas, que le support d'investissement choisi répond au profil de gestion en adéquation avec les besoins et les objectifs de son client ; que le choix de la Sicav Luxalpha ne répond pas au profil de gestion prudente voulue et choisie par le mandant ; que la faculté de placer au plus 30 % du capital sur des supports en actions ne lui permet pas de choisir des investissements inadaptés non conformes aux orientations de gestion du mandat confié ;
Considérant que la société 1818 Gestion a commis une faute qui engage sa responsabilité et l'oblige à réparer l'entier préjudice subi par la société Groupe Someg constitué par la perte du capital investi sur la Sicav Luxembourgeoise Luxalpha le 31 juillet 2008 ;
Considérant que c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société 1818 Gestion à payer à la société Groupe Someg la somme de 100.377 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation valant sommation de payer ;
Considérant que la société Groupe Someg ne justifie d'aucun préjudice moral ; que sa demande à ce titre sera rejetée ;
Considérant que le jugement déféré sera, en conséquence, confirmé ;
Considérant qu'il est inéquitable de laisse à la charge de la partie intimée le montant de ses frais irrépétibles en cause d'appel ; qu'il convient de condamner la société 1818 Gestion à payer à la société Groupe Someg la somme de 5.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Considérant que la société 1818 Gestion, qui succombe, supportera ses frais irrépétibles et les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement déféré,
Y ajoutant,
Condamne la SA 1818 Gestion à payer à la SAS Groupe Someg la somme de 5.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Rejette toutes autres demandes,
Condamne la SA 1818 Gestion aux dépens d'appel avec distraction au profit de l'avocat concerné dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
