Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 9
ARRET DU 13 JUIN 2013
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/18866
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Octobre 2011 - Tribunal de Commerce de MEAUX - RG n° 2010/02344
APPELANT :
Monsieur [E] [L]
né le [Date naissance 1] 1937 à [Localité 4]
de nationalité française
demeurant [Adresse 3]
[Localité 2]
représenté par : Me Chantal-Rodene BODIN CASALIS (avocat au barreau de PARIS, toque : L0066)
assisté de : Me Henri HAJDENBERG (avocat au barreau de PARIS, toque : A0455) et Me Guillaume LEMAS (avocat au barreau de PARIS, toque : R094)
INTIMEE :
Société NUMATIC INTERNATIONAL
ayant son siège social [Adresse 1]
[Localité 1]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représentée par : Me Olivier BERNABE (avocat au barreau de PARIS, toque : B0753)
assistée de : Me Mathilde BROSSOLLET- MAILLARD (avocat au barreau de PARIS, toque : A0932)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2013, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur François FRANCHI, Président, et Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire.
Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur François FRANCHI, Président
Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller
Madame Evelyne DELBES, Conseillère appelée d'une autre chambre afin de compléter la Cour en application de l'article R.312-3 du Code de l'Organisation Judiciaire
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Mme Catherine CURT,
ARRÊT :
- contradictoire,
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Monsieur François FRANCHI, Président et par Monsieur Bruno REITZER, Greffier présent lors du prononcé.
La société NUMATIC INTERNATIONAL SA est la filiale française de la société NUMATIC INTERNATIONAL Ltd ayant pour activité la fabrication et la commercialisation de matériels et accessoires de nettoyage, de produits et consommables destinés majoritairement à une clientèle professionnelle, dont le dirigeant et principal actionnaire est Monsieur [M] [P],
En 2008, le groupe qui possède 4 filiales, réalisait un chiffre d'affaires de 120M€ et employait 750 personnes, la filiale française ayant pour objet unique de distribuer les produits de la gamme en France et réalisait un chiffre d'affaires de 7,9M€ en 2009 et 8,7 en 2010,
La filiale française est dirigée par Monsieur [D].
Par décision du 29 juin 2007, l'Assemblée générale de la société NUMATIC a nommé Monsieur [L] en qualité de commissaire aux comptes, pour le contrôle des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2007, lequel succédait ainsi au cabinet DELOITTE et Associés qui avait certifié les comptes de la société NUMATIC jusqu'en 2006.
Les comptes de celle-ci n'ont soulevé aucune observation des commissaires aux comptes au titre des exercices 2006 et 2007. Cependant, au cours de ses contrôles sur les comptes de l'exercice 2008, le nouveau commissaire aux comptes identifiait « diverses difficultés » inhérentes à l'organisation interne de la société et ayant une incidence sur la bonne tenue de la comptabilité.
Et, le 23 juillet 2008, Monsieur [D] donnait mission à Monsieur [L] dans le cadre de « diligences directement liées » à sa mission, d'effectuer « un audit de comptabilité de NUMATIC » ayant « pour but d'évaluer la compétence des personnels, leur besoin de formation et leur niveau ainsi que la bonne tenu des comptes de l'entreprise » (pièce n° 3 : courrier FLACHAIRE 24 avril 2009).
Cette mission devait d'ailleurs être confirmée ultérieurement, tant par Monsieur [D], que par Monsieur [R] [K], chef Comptable (pièce n° 3 : courrier de M. [D] 24 avril 2009 et pièce n°43 : courriel de M. [K] du 10 octobre 2008). Ainsi dans un courrier du 24 avril 2009, Monsieur [D] insistait sur l'importance de cette mission : « Durant cet audit toute suggestion sera prise en compte afin d'améliorer ce service je vous demande par contre de l'effectuer au plus vite car certains éléments me laissent à penser que des lacunes sont présentes et ne voudraient pas qu'elles portent atteinte à la bonne marche de l'entreprise » (pièce n° 3 : courrier FLACHAIRE 24 avril 2009).
Les honoraires de cette mission étaient fixés à 30.000 euros HT (35.880 € TTC) (pièce n° 3 : courrier FLACHAIRE 24 avril 2009 : « Nous nous sommes mis d'accords sur une somme de 30.000 euros qui sera repartie et payée sur facture entre 2008 et 2009 ») et un acompte de 15.000 euros était versé par la société NUMATIC le 15 octobre 2008 (pièce n°7 : chèque d'acompte).
*
Début 2009, l'associé britannique de la société NUMATIC identifiait une série d'opérations, réalisées sur les années antérieures (et notamment depuis 2006) qu'il qualifiait d'irrégulières en ce qu'elles apparaissaient étrangères à l'objet et à l'intérêt social puisque les agissements en cause menaient à une appropriation de fonds et d'actifs au bénéfice d'entreprises possédées ou contrôlées par 8 sociétés apparaissant dans les comptes de NUMATIC SAS, liées entre elles par des liens de droit et de personnes, et notamment des membres de la famille [D].
Il procédait à la révocation de Monsieur [D], en même temps qu'il engageait diverses procédures, dont une plainte pénale pour abus de biens sociaux.
C'est d'ailleurs à compter de cette période que Monsieur [L] expliquait s'être heurté à la volonté de blocage des services comptables et financiers de la société NUMATIC, qui lui refusaient toute communication de pièces et éléments nécessaires, tant pour l'accomplissement de sa mission légale, que pour celui de sa mission d'audit particulier, précisant que les services comptables, et notamment Monsieur [S] [A], avaient entrepris de faire obstacle aux contrôles du commissaire aux comptes, lui imposant notamment de devoir soumettre par avance et par écrit la liste des documents sur lesquels il serait amené à travailler, prétendant même lui interdire d'en faire des copies (pièce n°5 : Echange de courriers KALPOKDJIAN et NUMATIC).
Confronté à une telle situation, il expliquait s'être retrouvé dans l'impossibilité de finaliser ses travaux.
Du côté de l'entreprise, il est expliqué que dans le contexte de la plainte déposée au parquet de [Localité 3] le 20 mars 2009 (pièce 10), de la constitution de partie civile déposée le 15 juin 2009 (pièce 54) ayant donné lieu à l'ouverture d'une information pénale des chefs d'abus de biens sociaux, faux et usage de faux, abus de confiance, escroquerie et recels (pièce 11), du placement sous contrôle judiciaire de Monsieur [D] (pièce 55), ainsi que du fait que ces actions pénales visaient le commissaire aux comptes, une certaine méfiance se justifiait, la société s'interrogeant au regard de l'ampleur des détournements et de la gravité du préjudice sur la responsabilité de celui-ci, lequel n'avait jamais révélé la moindre anomalie.
*
Le 29 avril 2009, Monsieur [L] adressait une facture de 35.880 euros TTC correspondant à la mission complémentaire, étant précisé que ladite facture prenait en compte les 15.000 € déjà versés à titre d'acompte (pièce n°8 : Facture du 29 avril 2009), soulignant qu'en dépit d'une obstruction manifeste, il s'était employé à remplir sa mission légale.
Par courrier du 27 septembre 2009, Monsieur [L] alertait la société NUMATIC sur la nécessité de lui remettre au plus vite diverses pièces comptables (pièce n°20 : courrier du 27 septembre 2009).
Le 19 octobre 2009, Monsieur [L] déclarait être contraint de refuser la certification des comptes 2008 après avoir relevé les éléments suivants :
- Obstruction systématique des services comptables,
- Non communication des documents et informations demandés,
- Non convocations aux conseils d'administration arrêtant les comptes et aux assemblées générales,
- Non communication des documents juridiques,
- Non communication de la liasse fiscale rectificative définitive au titre de l'année 2008 ainsi que le tableau des cinq meilleures rémunérations » (pièce NUMATIC n°36 : rapport 2008).
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La mission de contrôle des comptes de l'exercice 2009 se déroulait dans les mêmes conditions, les méthodes adoptées sur l'exercice précédant perdurant selon Monsieur [L], et il refusait une nouvelle fois de certifier les comptes de la société NUMATIC pour l'exercice 2009, malgré la nomination d'un co-commissaire aux comptes, le cabinet CMS Expert (pièce n°2 : rapport 2009).
Parallèlement, sur le fondement des dispositions de l'article Art. L. 234-1 du code de commerce et de pertes importantes, Monsieur [L] déclenchait une procédure d'alerte (pièce KALPOKDJIAN n° 21: lette du 07.09.2009) et informait par courrier du 10 avril 2009 le Parquet des multiples obstacles à ses fonctions (pièce n°5 : Courrier [L] du 10 avril 2010).
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C'est dans ces conditions que la société NUMATIC a engagé plusieurs actions à l'encontre du commissaire aux comptes :
- une action en responsabilité civile devant le tribunal de grande instance de Draguignan qui condamnait par jugement du 31 janvier 2013 Monsieur [L] pour fautes dans l'exercice de ses fonctions,
- une plainte pénale pour non révélation de faits délictueux qui était classée sans suite par le Parquet de Meaux qui, parallèlement classait la plainte de Monsieur [L] pour obstacle à fonction,
- une plainte ordinale en cours,
- une assignation à l'encontre de Monsieur [L] afin de le voir relever de ses fonctions.
La société NUMATIC motivait sa demande par la désignation, le 30 décembre 2009, d'un co-commissaire aux comptes (le cabinet CMS) - justifiant ainsi son retard dans la production des comptes - et par sa volonté de restructurer ses capitaux propres en même temps que l'approbation des comptes de l'exercice 2009 (pièce NUMATIC n°51 : requête du 21 juin 2010).
Le 28 juillet 2010, le co-commissaire aux comptes a enjoint la société NUMATIC de solliciter une nouvelle prorogation du délai de réunion de l'assemblée générale chargée d'approuver les comptes de l'exercice 2009 (pièce NUMATIC n°50 : Courrier CMS Expert).
Ledit délai a donc été prorogé au 31 décembre 2010, par ordonnance du 30 octobre 2010 (pièce n°54 : Ordonnance du 30 octobre 2010).
Monsieur [L] a rendu son rapport le 1er octobre 2010.
La société CMS EXPERT, co-commissaire aux comptes, a déposé son rapport près de deux mois plus tard, le 24 novembre 2010. (pièce n° 36 : rapport général CMS pour l'exercice 2009).
La société NUMATIC devait convoquer une nouvelle assemblée, ce qu'elle n'a fait que le 9 décembre 2010. (Pièce n°2 : rapport général pour l'exercice 2009 et pièce n°53 : Procès verbal d'Assemblée du 9 décembre 2010).
La société NUMATIC faisait grief à Monsieur [L] d'avoir :
- Certifié sans réserve les comptes de l'exercice de l'année 2007,
- Emis une facture complémentaire de 35.880 euros correspondant à une mission complémentaire d'audit,
- Déclenché une procédure d'alerte,
- Empêché la tenu de l'Assemblée générale relative à l'approbation des comptes de l'exercice 2009,
- Manqué à son devoir d'indépendance.
Par décision du 4 octobre 2011, le Tribunal de Commerce de MEAUX a relevé Monsieur [L] de ses fonctions, retenant en partie l'argumentation développée par la société NUMATIC, à savoir :
- avoir procédé à une « facturation injustifiée » de 35.880 euros,
- avoir omis de réviser sa lettre de mission l'occasion du déclenchement de la procédure d'alerte,
- avoir déposé son rapport sur l'exercice 2009 hors délais légaux,
- avoir manqué à son devoir d'indépendance.
Monsieur [L] a fait appel de ce jugement et demande l'infirmation de la décision entreprise, invoquant une irrecevable pour défaut de qualité à agir de la société NUMATIC et l'absence de fondement des griefs articulés à son encontre.
Il soutient :
1- in limine litis une demande de sursis à statuer.
2- une irrecevabilité pour défaut de qualité à agir :
La société NUMATIC n'a pas qualité pour agir en demande, n'étant pas l'une des personnes qualifiées par la loi pour agir au sens de l'article L 823-7 du code de commerce et en application de l'article 122 du code de procédure civile, ce défaut de qualité à agir constitue une fin de non-recevoir.
Et la société NUMATIC ne saurait prétendre régulariser la présente procédure en cause d'appel.
3 ' l'erreur de fondement de la demande :
3/1- sur la nature de la faute :
Soulignant que l'action en relèvement de fonctions est d'une nature et d'une finalité différente de l'action en responsabilité, que si cette dernière est « tournée vers le passé » et vise à réparer les conséquences des fautes commises (une faute simple suffisant à engager la responsabilité du professionnel), l'action en relèvement de fonctions est « tournée vers l'avenir », il est plaidé que la faute requise pour justifier le relèvement est distincte de la faute civile et doit révéler cette « inaptitude » du professionnel à se maintenir ; autrement dit, la faute pouvant justifier une telle mesure doit caractériser « des agissements de mauvaise foi » manifestant une volonté délibérée du commissaire aux comptes de faire fi de ses obligations légales réglementaires ou déontologiques, laquelle n'est pas rapportée.
3/2- sur le contenu de la faute :
Invoquant le fait qu'en tout état de cause, le commissaire aux comptes n'est soumis qu'à une obligation de moyens, il est indiqué que la découverte d'anomalies significatives ne constitue pas en soi la démonstration de la responsabilité du commissaire aux comptes et qu'il incombe au demandeur au relèvement de faire la démonstration d'un manquement intentionnel ou caractérisé du commissaire aux comptes dans l'exercice de ses fonctions
3/2/1- Les griefs ne sont pas justifiés et, qu'en tout état de cause, quand bien même certains le seraient, ils ne pourraient établir la faute « qualifiée » exigée par l'article L.823-7 du Code de Commerce.
Sur la certification sans réserves des comptes de l'exercice 2007 alors qu' « au cours du mois de janvier 2009, les services financiers du groupe NUMATIC ont détecté de nombreuses opérations suspectes dans la filiale, Monsieur [L] explique que :
'un rapport, non contradictoire établi par Monsieur [G] (pièce NUMATIC n° 40), n'établit pas la preuve de la faute c'est-à-dire d'un manquement à des obligations de diligences issues des normes professionnelles,
égularités invoquées ont également échappé à la vigilance du Cabinet DELOITTE, prédécesseur de Monsieur [L], qui a certifié sans réserves les comptes de l'exercice 2006, alors même qu'il est prétendu que les irrégularités commises par l'ancienne direction de NUMATIC existaient déjà au titre de cet exercice (pièce NUMATIC n° 2 : rapport général sur l'exercice 2006 du Cabinet DELOITTE).
Sur la mission d'audit complémentaire, Monsieur [L] explique que :
Une mission d'audit complémentaire lui a été confiée le 23 juillet 2008 à la demande expresse de Monsieur [D], PDG de la société NUMATIC, et de Monsieur [R] [K], chef Comptable (pièce n° 3: courrier de M. [D] 24 avril 2009 et pièce n°43 : courriel de M. [K] du 10 octobre 2008) et la lettre de mission fixait ses honoraires à 30.000 euros HT (35.880 € TTC), précisant : « Nous nous sommes mis d'accords sur une somme de 30.000 euros qui sera repartie et payée sur facture entre 2008 et 2009 » (pièce n° 3: courrier FLACHAIRE 24 avril 2009). Il avait donc adressé le 29 avril 2009 une facture de 35.880 euros TTC correspondant à sa mission complémentaire. S'il n'a pas finalisé la mission, ce n'est pas pour autant qu'il n'a pas procédé aux investigations préalables convenues et c'est à raison de l'obstacle mis à sa mission.
Sur le déclenchement injustifié de la procédure d'alerte au motif qu'elle serait injustifiée et préjudiciable à la société :
Monsieur [L] rappelle qu'en application de l'article L.822-17 du Code de Commerce, la responsabilité d'un commissaire aux comptes « ne peut toutefois être engagée à raison des informations ou divulgations de faits auxquelles il procède en exécution de sa mission ». La réponse de la société NUMATIC, énonçant que l'actionnaire majoritaire continuerait à soutenir sa filiale ne fait que souligner ce besoin de soutien, et confirme que l'engagement de la procédure d'alerte était parfaitement justifié.
Sur le manquement au dépôt de son rapport sur les comptes de l'exercice 2009 dans le délai légal: Monsieur [L] répond que :
été NUMATIC s'est opposée à la communication des pièces nécessaires à l'accomplissement de la mission de son commissaire aux comptes, son attitude caractérisant clairement une entrave dès lors qu'il a sollicité à de nombreuses reprises, les éléments nécessaires à l'accomplissement de sa mission légale (pièces n° 5 et 13 à 31 : courrier au procureur de la république et courriers [L] à NUMATIC).
éanmoins rendu un rapport le 1er octobre 2010 et il appartenait donc à la société NUMATIC de convoquer une nouvelle assemblée, ce qu'elle n'a fait que le 9 décembre 2010, (Pièce n°2 : rapport général pour l'exercice 2009 et pièce n°53 : Procès verbal d'Assemblée du 9 décembre 2010).
été NUMATIC reconnaît d'ailleurs elle-même dans le Procès verbal des délibérations de l'Assemblée général du 9 décembre 2010 que Monsieur [L] a déposé son rapport en temps utile (pièce n°53 : Procès verbal d'Assemblée du 9 décembre 2010).
été CMS EXPERT, co-commissaire aux comptes, a, quant à elle, déposé son rapport près de deux mois plus tard, le 24 novembre 2010, sans que la société NUMATIC estime devoir engager sa responsabilité ' (pièce n° 36 : rapport général CMS pour l'exercice 2009).
Sur le manquement à l'obligation d'indépendance au motif qu'il aurait été concomitamment l'expert comptable de la société AB BAYARD, dirigée par Monsieur [Y] qui a exercé la fonction de Directeur Opérationnel au sein de la société NUMATIC :
Monsieur [L] indique n'avoir jamais été l'expert comptable de la société AB BAYARD, celui-ci étant le Cabinet [V], avec lequel Monsieur [L] n'a aucun lien. Au surplus :
'article L 822-11 ou celles des articles 5 et 6 du code de déontologie de la profession de Commissaire aux comptes n'empêchent nullement le commissaire aux comptes de la société NUMATIC d'avoir des missions d'expertise comptable dans la société AB BAYARD.
L'interdiction édictée par l'article L 822-11 du code de commerce ne trouve à s'appliquer qu'à la condition qu'il existe un lien dans le capital entre l'entité contrôlée et la société qui bénéficie des prestations du commissaire aux comptes. Or, en l'espèce, la société NUMATIC et la société AB BAYARD n'ont aucun lien en capital.
4 ' la réparation de son préjudice pour procédure abusive :
La société NUMATIC n'ayant recherché la responsabilité de son commissaire aux comptes qu'après que celui-ci eut conclu à la non certification des comptes des exercices clos aux 31 décembre 2008 et 2009, Monsieur [L] a été contraint de faire une déclaration de sinistre auprès de sa compagnie d'assurance, alors que la société NUMATIC cherche à occulter ses propres obligations à l'égard de son commissaire aux comptes et tente de renverser les responsabilités en lui faisant supporter les conséquences de sa propre inconséquence et ces éléments justifient la condamnation de la société NUMATIC à lui verser une somme de 20.000 € pour procédure abusive.
5- les frais irrépétibles :
L'action de la société NUMATIC a contraint Monsieur [L] à entreprendre des frais irrépétibles et importants qu'il serait particulièrement inéquitable de laisser à sa charge.
Dans ces conditions, la Cour condamnera la société NUMATIC à verser à Monsieur [L] la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
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La société NUMATIC réplique que :
1- sur le sursis à statuer :
Le parquet de [Localité 3] a classé sans suite les plaintes croisées NUMATIC SAS et Monsieur [L], le sursis à statuer causerait un grave préjudice à la société NUMATIC et Monsieur [L] dont la révocation du 04 octobre 2011 validée par une décision revêtue de l'exécution provisoire, voyait ses fonctions expirer à l'issue de l'exercice 2012 et donc au plus tard lors de l'assemblée générale de juin 2013.
Par ailleurs, le sursis à statuer ne concerne plus que les instances civiles relatives à la réparation du dommage causé par l'infraction, ce qui n'est pas le cas d'espèce.
2- sur le juste motif :
2/1- s'agissant des facturations :
La question posée n'est pas celle du recouvrement des honoraires mais :
- les conditions dans lesquelles les factures ont été émises,
- l'intervention de la société ECA3 mandataire de Monsieur [L] qui a adressé à la société NUMATIC SAS 3 factures pour un montant exorbitant de 71 760e au titre des prestations de l'exercice 2008 alors que le chiffre d'affaires net réalisé par l'entreprise était de 9M€, une ordonnance du président du tribunal de commerce de Meaux ayant rejeté une procédure de référé pour contestation sérieuse.
- les conditions opaques de la facturation du rapport d'audit exceptionnel.
2/2- s'agissant de la communications des pièces pour l'exécution de sa mission par le commissaire aux comptes :
Il est soutenu que le commissaire aux comptes a cherché à mettre en cause la nouvelle équipe dirigeante en faisant croire que les éléments essentiels à l'accomplissement de sa mission ne lui avaient pas été communiqués.
2/3- s'agissant de la procédure d'alerte :
Il est relever que des provisions suffisaient à couvrir les risques révélés et pas de fait de nature à compromette la continuité d'exploitation et que les agissements révélés ne remettaient pas en cause la pérennité et la continuité de l'activité.
2/4 ' s'agissant de l'approbation des comptes 2008 et 2009 :
Il est soutenu que :
- le commissaire aux comptes a, au titre de l'exercice 2008, « pris en otage » l'assemblée des associés en résistant à la remise de ses rapports sous le prétexte d'observations et n'a finalement tenu aucun compte des modifications des comptes de la société.
- la chose s'était répété en 2009.
2/5 - s'agissant de l'absence d'indépendance :
La société NUMATIC SAS insiste sur les liens étroits entretenus par Monsieur et Madame [L] avec la société BAYARD SA, intriquées dans les agissements frauduleux de l'ancienne direction.
3- sur les demandes de dommages intérêts pour procédure abusive :
Il est demandé le rejet de la demande de l'appelant et de faire droit à celle de l'intimé.
Ainsi, la société NUMATIC SAS demande à la cour de confirmer le jugement frappé d'appel et de condamner Monsieur [L] à lui verser 20 000 euros de dommages intérêts pour procédure abusive, 10 000 euros d'article 700 du Code de procédure civile et de le condamner aux dépens de première instance et d'appel.
*
SUR CE,
- Sur le sursis à statuer :
L'action engagée par NUMATIC SAS vise la révocation de M. [L] de son mandat de commissaire aux comptes et non pas une demande d'indemnisation au titre des fautes commises par ce dernier dans l'exercice de ses fonctions. Dès lors, les questions juridiques soulevées sont différentes et la cour confirmera sur ce point la décision rendue en première instance.
- Sur la qualité à agir de la société NUMATIC SAS :
L'action en relèvement de fonction du commissaire aux comptes est organisée à l'article L. 823-7 du code de commerce, qui prévoit : « En cas de faute ou d'empêchement, les commissaires aux comptes peuvent être relevés de leurs fonctions avant l'expiration normale de celles-ci, sur décision de justice, à la demande de l'organe collégial chargé de l'administration (CA ou directoire), de l'organe chargé de la direction, d'un ou de plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, du comité d'entreprise, du ministère public ou de l'Autorité des marchés financiers pour les personnes dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ».
En l'espèce, l'assignation a été délivrée par « la société NUMATIC INTERNATIONAL, SA au capital de 3 millions d'euros, dont le siège social est [Adresse 2], RCS MEAUX 395 033 988, prise en la personne de son Directeur Général et Président, Monsieur [M] [P].
La cour écartera ainsi le moyen soulevé.
- Sur la faute justifiant le relèvement :
Sont invoquées plusieurs fautes dont il convient de vérifier, s'agissant d'une action en relèvement, distincte de celle en responsabilité civile, qu'elles empêchent la poursuite de la mission du commissaire aux comptes jusqu'à son terme et donc sont de nature à rendre impossible l'exercice du mandat légal.
1- la certification des comptes de l'exercice 2007 sans avoir identifié les irrégularités :
Si la certification des comptes ne confère pas la garantie absolue de leur exactitude et de leur régularité, mais seulement une assurance raisonnable dans ce domaine, il appartient cependant au commissaire aux comptes, dans le cadre de la mission légale qui lui est confiée, de se donner les moyens de celle-ci en commençant par déterminer la nature des contrôles à mettre en 'uvre en fonction des particularités propres à l'entreprise (nature des activités, structure des comptes, type de gouvernance, appartenance à un groupe, organisation de la conformité') ainsi que de son environnement. Et si la mission de certification n'implique pas l'examen de toutes les écritures comptabilisées, ni la mise en 'uvre de toues les techniques de contrôle et si le commissaire aux comptes ne peut émettre de réserves dans son rapport général que dans la mesure où les irrégularités ou erreurs qu'il constate, sont significatives, il lui incombe de justifier des diligences mises en 'uvre notamment grâce au cahier des diligences.
Enfin, il convient pour justifier du relèvement de rapporter directement la preuve du manquement aux obligations de vérification et de contrôle.
Ceci étant rappelé, il apparaît que Monsieur [L] n'est pas en état de démontrer par le cahier des diligences avoir entrepris des travaux expliquant qu'il ait pu ne pas découvrir les diverses opérations réalisées avec des sociétés tierces et s'élevant cependant à un montant total de 1 074 073 € (pièce Numatic n° 29) sur un chiffre d'affaires de 9 millions d'euros.
Et au-delà de ce que le jugement du 31 janvier 2013 du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN qualifie comme « une certification hâtive des comptes de l'année 2007 » par les commissaires aux comptes, et au-delà de ce que la société NUMATIC qualifie de « nombreux engagements manifestement souscrits en violation des dispositions des articles L.225-38 et suivants du Code de commerce » ou de « liste des rémunérations, prélèvements et avantages souscrits au delà des autorisations du conseil », lesquels totalisent toutefois un montant de 1.074.073,38 euros, il ressort des pièces produites que 3 moyens principaux ont été utilisés par les auteurs des détournements :
- Des factures improprement libellées à l'ordre de NUMATIC et réglées par NUMATIC SA.
- Des règlements faits sans facture à l'ordre d'entreprises ou de personnes.
- Des règlements causés de faux contrats,
c'est-à-dire des écritures qui ne s'accompagnaient pas de procédés destinés à dissimuler sérieusement les faits à un contrôleur avisé et se concentrant sur des postes comptables sensibles.
La cour ne peut donc que considérer que Monsieur [L] n'a pas procédé à un travail de contrôle suffisant pour révéler les importants détournements de fonds commis au surplus par des personnes 'sensibles' pour l'enjeu de sa mission puisqu'il s'agit des dirigeants et principaux cadres.
Il apparaît d'ailleurs que ce n'est qu'en 2009 (courrier du 4 mai 2009 pièce n°30), donc après la révélation des détournements, que Monsieur [L] a sollicité de la société NUMATIC SAS davantage de précisions sur les engagements contractés, et notamment des indications sur la période au cours de laquelle ces interventions seraient intervenues, reconnaissant ainsi implicitement que le travail de vérification des conventions dites réglementées au titre des exercices précédents n'avait pas été fait.
2- Les honoraires relatifs à un audit exceptionnel :
La cour convient qu'ouvre droit à un complément d'honoraires la mission particulière accomplie par le commissaire aux comptes en sus de sa mission générale de contrôle, dès lors que sont accomplis des travaux additionnels, pouvant être considérés comme des diligences directement liées à la mission légale (article L.821-11 du Code de Commerce).
Et il ne saurait être contesté que Monsieur [L] s'est vu confier une mission d'audit complémentaire le 23 juillet 2008.
La société NUMATIC SAS parle cependant de prestations inexistantes facturées comme si elles avaient été réalisées.
La cour relève que Monsieur [L] écrit s'être, à partir du second trimestre 2009 heurté à l'inertie et à la réticence de la société NUMATIC qui lui a refusé l'accès aux pièces comptables nécessaires à l'exercice de sa mission complémentaire et donc dans l'impossibilité de finaliser son rapport et plus précisément : « Depuis cette date (27 novembre 2008), nous n'avons jamais pu procéder à aucune investigation. Ma collaboratrice et moi-même étant persona non grata à NUMATIC » (pièce NUAMTIC n°23 : Courrier [L] à [P] du 2 août 2010). Il est donc établi que ses diligences dans le cadre de cette mission annexe ont été brèves (juillet à novembre 2008) et insusceptibles de remplir son objet. MONSIEUR [L] est d'ailleurs dans l'incapacité de communiquer le moindre rapport d'audit exceptionnel qui correspondrait à cette prestation.
Certes, l'appelant entend voir écarter les critiques que la société NUMATIC prétend développer sur ses honoraires en ce que la discussion sur ceux-ci ne relèvent pas de la compétence des juridictions judiciaires puisque l'article R.823-18 du Code de Commerce prévoit une conciliation préalable par le Président de la Compagnie Régionale. Cependant, la cour observe qu'elle n'est pas saisie de la question du recouvrement des honoraires mais des conditions dans lesquelles a été émise la facture d'honoraires afférent à cette mission annexe.
Et sur ce point, au-delà du fait qu'il est réclamé la totalité de la facture prévue alors que les travaux n'ont pas été menés à leur terme, il y a lieu de relever, au-delà de l'accusation portée par la société NUMATIC SAS d'avoir pour lui obtenu le paiement de 'l'acompte' de 15.000 euros de l'ancien dirigeant en échange de la certification des comptes sans réserve concernant l'exercice 2007, que :
- la certification des comptes est intervenue une semaine après le versement de l'acompte de 15.000 euros (pièce n°3),
- l'acompte a été versé sous la forme d'un chèque daté du 15 octobre 2008 (pièce n°1), signé par [C] [D] sans qu'aucune facture correspondante ne soit communiquée par le commissaire aux comptes,
- la facture a été adressée à la société NUMATIC SAS pour la première fois au mois d'avril 2009.
Tous éléments de fait montrent l'existence entre le commissaire aux comptes et le dirigeant social de rapports ne correspondant pas à la nature de la mission létale du premier.
2- Le déclenchement de la procédure d'alerte et la facturation y afférent :
A titre liminaire, on rappellera qu'en application de l'article L.822-17 du Code de Commerce, la responsabilité d'un commissaire aux comptes ne peut être engagée à raison des informations ou divulgations de faits auxquelles il procède en exécution de sa mission. Ce texte énonce donc le principe d'une immunité à l'égard du commissaire aux comptes qui, dans le cadre de ses fonctions, déclenche une procédure d'alerte (ou effectue une révélation de faits délictueux auprès du Procureur de la République) sauf si des conditions particulières manifestent la mauvaise foi et l'intention de nuire du commissaire aux comptes.
En l'occurrence, aux termes de l'article L234-1 du Code de commerce, la procédure d'alerte peut être déclenchée lorsque le commissaire aux comptes relève un fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Or, si des opérations d'une extrême gravité au plan moral ou pénal ont effectivement été mises en évidence par les services financiers du groupe NUMATIC, si ces agissements ont conduit à la passation de provisions importantes, il n'en demeure pas moins que cette continuité d'exploitation d'une société qui n'avait pas perdu sa clientèle, n'était pas remise en cause d'autant qu'en sa qualité de commissaire aux comptes, Monsieur [L] ne pouvait ignorer que la filiale française NUMATIC SAS appartenait à un groupe et que l'actionnaire avait toujours effectué les apports en comptes courants nécessaires. Dès lors, les opérations détectées ne remettaient pas en cause la pérennité et la continuité de l'activité et d ailleurs, aucune suite n'a été donnée consécutivement au déclenchement de la procédure d'alerte.
Quant à la facturation de cette démarche, la société NUMATIC SAS relève avec raison que Monsieur [L] a rédigé une lettre de deux pages largement inspirée des éléments fournis par NUMATIC SAS à la suite de la découverte des agissements de l'ancienne direction et effectué un déplacement à [Localité 3] pour la somme de 20.000 euros HT.
3- le refus de dépôt du rapport sur les comptes de l'exercice 2009 dans le délai :
Monsieur [L] relève qu'il n'y a pas eu de refus de sa part mais obstruction des organes de la société rendant impossible le respect du délai légal alors que la société CMS, co-commissaire aux comptes, bénéficiait pendant ce temps d'un régime nettement plus favorable, ayant accès à toute la documentation qu'elle souhaitait, à la plate-forme informatique et ne se voyant nullement limitée dans son droit de solliciter des copies, contrairement au régime qui lui était imposé.
Il ajoute que la société NUMATIC SAS reconnaît d'ailleurs elle-même dans le procès verbal des délibérations de l'assemblée général du 9 décembre 2010 qu'il a déposé son rapport en temps utile.
La cour rappelle cependant que les co-commissaires aux comptes étaient en charge de vérifier les comptes de l'exercice 2009 en commun, de rédiger un rapport certifiant lesdits comptes et de soumettre ce rapport au Président dans un délai raisonnable, soit quinze jours en principe précédent la tenue de l'assemblée générale et que la société CMS Expert a adressé son rapport sur la certification des comptes 2009 à M.[L] par courriel en date du 27 juillet 2010 alors que Monsieur [L] a en revanche indiqué qu'il refusait expressément d'approuver les comptes 2009 dans la mesure où, selon lui, les difficultés qu'il aurait identifiées au moment de l'approbation des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2008 ne seraient pas résolues. Et par lettre du 13 septembre 2011, la société CSM Expert regrettait auprès de son confrère son refus de présenter un rapport commun comme le prévoit la NEP.
Et selon la NEP 700 : « Le commissaire aux comptes formule un refus de certifier pour désaccord lorsqu'il a détecté au cours de son audit des comptes des anomalies significatives et que celles-ci n'ont pas été corrigées, et que :
- soit les incidences sur les comptes des anomalies significatives ne peuvent être clairement circonscrites ;
- soit la formulation d'une réserve n'est pas suffisante pour permettre à l'utilisateur des comptes de fonder son jugement en connaissance de cause.
Lorsque le commissaire aux comptes précise les motifs du refus de certifier pour désaccord, il quantifie, lorsque cela est possible, les incidences sur les comptes des anomalies significatives identifiées et non corrigées.
Le commissaire aux comptes formule un refus de certifier pour limitation lorsqu'il n'a pas pu mettre en 'uvre toutes les procédures d'audit nécessaires pour fonder son opinion sur les comptes, et que :
- soit les incidences sur les comptes des limitations à ses travaux ne peuvent être clairement circonscrites ; et si Monsieur [L] a soulevé un certain nombre d'anomalies en 2008 qu'il dit ne pas avoir été corrigées, il ne précise pas lesquelles sur 2009 alors que son confrère ne donnent pas la même opinion.
- soit la formulation d'une réserve n'est pas suffisante pour permettre à l'utilisateur des comptes de fonder son jugement en connaissance de cause ». Et si Monsieur [L] dit n'avoir pas pu mettre en 'uvre toutes les procédures d'audit nécessaires pour fonder son opinion, il a finalement déposer un rapport sans être précis sur les points sur lesquels il n'a pu exercer sa mission.
5 - le manquement à l'obligation d'indépendance :
Le code de déontologie de la profession de Commissaire aux Comptes, dans son Titre premier : PRINCIPES FONDAMENTAUX DE COMPORTEMENT.
L'Article 5- INDEPENDANCE indique : le Commissaire aux Comptes doit être indépendant de l'entité ou de la personne dont il est appelé à certifier les comptes. L'indépendance du Commissaire aux Comptes se caractérise notamment par l'exercice en toute liberté, en réalité et en apparence, des pouvoirs et des compétences qui lui sont conférés par la loi.
L'Article 6-CONFLIT D'INTERETS indique : le Commissaire aux Comptes évite toute situation de conflit d'intérêt. Tant a l'occasion qu'en dehors de l'exercice de sa mission, le Commissaire aux Comptes, évite de se placer dans une situation qui compromettrait son indépendance a regard de la personne ou de l'entité dont il est appelé à certifier les comptes ou qui pourrait être perçue comme de nature à compromettre l'exercice impartial de cette mission.
La société NUMATIC SAS soutient la violation de ces principes à raison :
- des liens directs ou indirects du commissaire aux comptes avec la société AB BAYARD. La société AB BAYARD, aujourd'hui en liquidation judiciaire, a été gérée par Messieurs [K] et [Y], respectivement ancien Directeur Administratif et Financier Adjoint et Directeur Opérationnel de la société NUMATIC SAS, imbriquée dans de nombreux mouvements inexpliqués avec la société NUMATIC SAS mis évidence par les services financiers du groupe alors que Madame [J] [L] a assuré, sur demande de M. [R] [K], des formalités juridiques pour un certain nombre de sociétés parasites de la société NUMATIC SAS, dont la société AB BAYARD,
- de l'existence d'une facture d'honoraires correspondant à une prestation d'expertise comptable fournie à un tiers cocontractant de cette société que M. [E] [L] a fait régler.
Ces éléments apparaissent suffisants à la Cour pour considérer qu'il ya là une violation de l'impartialité objective exigée par la norme professionnelle.
La Cour confirmera donc jugement du Tribunal considérant que ces éléments mis ensemble montrent que Monsieur [L] a méconnu ses obligations de commissaire aux comptes de façon telle que cela est de nature à rendre impossible l'exercice du mandat légal et que son relèvement est justifié, d'autant que :
- l'évolution des relations entre la société et le commissaire aux comptes est elle qu'elle rend impossible la poursuite de la mission légale,
- le commissaire aux comptes en convient en fait puisque lors du Conseil d'administration de la société NUMATIC SAS du 21 juin 2010 dans les locaux de la société, Monsieur [L] convoqué par LRAR en date du 3 juin 2010 (pièce n°49), était absent à la différence de son co-commissaire aux comptes, la société CMS Expert.
Et la cour ne peut être que surprise de découvrir que Monsieur [L] a adressé le 29 octobre 2010 une demande tenant à obtenir la transmission des copies des différents procès verbaux des réunions du Conseil d'administration de la société NUMATIC pour les années 2009 et 2010, des copies des factures du cabinet pour l'exercice 2009, soit postérieurement à son rapport sur les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2009, ce qui laisse supposer l'absence de dossier de suivi.
- Sur dommage et intérêts pour procédure abusive :
La cour ne fera droit à aucune des demandes formulées dès lors que l'une des parties succombe et l'autre ne démontre pas l'existence d'un préjudice spécifique en lien avec la faute alléguée.
- Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens :
La demande d'article 700 du Code de procédure civile de la société NUMATIC sera seule satisfaite mais pour un montant de 5000 euros.
Les dépens seront mis à la charge de Monsieur [L] qui succombent.
PAR CES MOTIFS :
Rejette les moyens, fins, prétentions et conclusions de Monsieur [L].
Confirme le jugement du 4 octobre 2011 rendu par le Tribunal de Commerce de MEAUX relevant Monsieur [L] de son mandat de commissaire aux comptes de la société NUMATIC SAS.
Condamne Monsieur [L] à verser à la société NUMATIC SAS la somme de 5000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne Monsieur [L] en tous les dépens lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
Rejette toutes les autres demandes de la société NUMATIC SAS.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
B. REITZER F. FRANCHI
