| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 5, 11 septembre 2014, 09/19897

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 5

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2014

(n° , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 09/19897

Décision déférée à la Cour : arrêt de renvoi après cassation rendu le 28 juin 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (rectifié par un arrêt du 12 juillet 2005) sur pourvoi à l'encontre d'un arrêt rendu le 1er avril 2004 par la Cour d'Appel de DIJON sur appel d'un jugement rendu le 25 septembre 2003 par le Tribunal de Commerce de DIJON - RG n° 03/04490

DEMANDERESSE À LA SAISINE

S.A GARAGE GREMEAU

agissant poursuites et diligences de son représentant légal, [S] [W], domicilié ès qualité de droit audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Représentée par Me Renaud BERTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J062

Représentée par Me Jean-Alain MICHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D0371

DÉFENDERESSE À LA SAISINE

Société MERCEDES-BENZ FRANCE (anciennement dénommée DAIMLER CHRYSLER FRANCE)

prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 2]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING - DURAND - LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Représentée par Me Xavier HENRY et Me Aïda HOMMAN-LUDIYE de la SELAS VOGEL & VOGEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0151

PARTIES INTERVENANTES

Maître [C] [E] ès qualités d'administrateur judiciaire désigné par jugement du Tribunal de commerce de DIJON du 18 mars 2014 ayant placé le Garage GREMEAU sous le régime de la sauvegarde

Monsieur [L] [X] ès qualités de mandataire judiciaire désigné par jugement du Tribunal de commerce de DIJON du 18 mars 2014 ayant placé le Garage GREMEAU sous le régime de la sauvegarde

Représentés par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Représentés par Me Renaud BERTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J062

Représentée par Me Jean-Alain MICHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D0371

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 03 avril 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente

Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente de chambre

Madame Odile BOUVENOT-JACQUOT, Magistrat

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mme Emmanuelle DAMAREY

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Colette PERRIN, Présidente et par Monsieur Bruno REITZER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

Faits et procédure

En 1982 la société Garage Gremeau est devenue concessionnaire exclusif de la marque automobile Mercedes sur le territoire dit de la concession de [Localité 3] en vertu d'un contrat conclu avec la société Mercedes Benz France, devenue la SAS Daimler Chrysler France puis à nouveau Mercedes Benz France (ci après Mercedes) ; ces relations ont fait l'objet d'un dernier contrat de concession exclusive en date du 17 octobre 1996.

Courant 2000, la société Mercedes a décidé de procéder à une restructuration de son réseau passant par la suppression d'un certain nombre de distributeurs préexistants et l'attribution de territoires libérés à des concessionnaires limitrophes. Le 8 janvier 2001, elle a fait connaître aux dirigeants de la société Garage Gremeau qu'elle avait décidé de confier "la plaque Bourgogne" à Messieurs [D] et [N], respectivement concessionnaires à [Localité 2], [Localité 1] et [Localité 4] et leur a conseillé de faire évaluer leur société en vue d'un rapprochement avec ces derniers.

A la suite d'une première évaluation par le cabinet Price Waterhouse à hauteur de 9 000 000F, la société Garage Gremeau a saisi un autre cabinet, la société Socodec Exco qui a conclu à une valeur de 23 millions de francs ; elle a également exigé de détenir la majorité du capital de la nouvelle structure, condition refusée par la société Mercedes.

C'est dans ces conditions, en l'absence d'accord susceptible d'intervenir entre Messieurs [D] et [N] et la société Garage Gremeau que la société Mercedes a, par courrier recommandé du 25 septembre 2001, notifié à la société Garage Gremeau la résiliation de son contrat de concession en lui accordant un préavis de deux ans, expirant le 30 juin 2003.

Le 31 juillet 2002, la Commission européenne a adopté un nouveau règlement d'exemption catégorielle entrant en vigueur le 1er octobre 2002 avec la possibilité pour les contrats en cours d'exécution d'en repousser la mise en oeuvre au 1er octobre 2003 au plus tard et instaurant une distribution sélective.

A la suite de ce règlement la plupart des constructeurs dont Mercedes ont opté, non plus pour un système de distribution exclusive, mais pour un système de distribution sélective en organisant une séparation des activités de vente de véhicules neufs et celle d'après vente à savoir la vente des pièces de rechange et l'entretien des véhicules.

Par courrier recommandé du 28 septembre 2002, la société Garage Gremeau s'est portée candidate pour être agréée tant en qualité de distributeur de véhicules de la marque Mercedes que de réparateur, et a réitéré à plusieurs reprises sa demande alors que la société Mercedes lui avait fait connaître qu'elle avait confié la distribution des véhicules neufs sur [Localité 3] à un autre opérateur, qu'elle ne reviendrait pas sur sa position arrêtée depuis le 1er juillet 2001 et que le numerus clausus sur l'aire de [Localité 3] fixé à un seul distributeur était atteint.

Par courriers des 4 et 10 octobre 2002, la société Mercedes a fait savoir à la société Garage Gremeau qu'elle était disposée à étudier sa candidature en tant que réparateur agréé.

Par courrier du 18 février 2003, la société Mercedes a de nouveau notifié à la société Garage Gremeau son refus de donner une suite favorable à sa candidature, lui précisant que le nombre de distibuteurs à nommer avait été atteint.

Par courrier du 26 mars 2003, elle lui a imputé des pratiques commerciales strictement interdites par le contrat de concession d'une gravité telle qu'elles étaient de nature à compromettre la poursuite de relations commerciales ; elle lui a précisé par un courrier du 14 mai 2003 qu'elle lui reprochait d'avoir déclaré l'immatriculation de 18 véhicules neufs au nom d'une société Prestige Auto 21. Concernant ces faits la société Mercedes a d'abord déposé une plainte simple puis, à la suite de son classement une plainte avec constitution de partie civile.

La société Garage Gremeau a contesté ces griefs et a, par ailleurs, mandaté un organisme vérificateur et un expert judiciaire afin de démontrer qu'elle respectait l'intégralité des critères exigés par la société Mercedes pour être agréée tant comme distributeur que comme réparateur ;

Selon autorisation qui lui a été donnée par ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Dijon, la société Garage Gremeau a fait procéder à un constat d'huissier afin d'examiner si la société Etoile 21, société constituée par Messieurs [D] et [N], qui avait été agréée par la société Mercedes, remplissait ces critères.

C'est dans ces conditions que la société Garage Gremeau, estimant remplir les conditions pour être agréée en qualité de distributeur et de réparateur des véhicules de marque Mercedes et, considérant que tel n'était pas le cas de la société Etolie 21, a saisi le Tribunal de commerce de Dijon.

Par jugement en date du 25 septembre 2003 le tribunal de commerce de Dijon a :

rejeté la note en délibéré transmise par la société Garage Gremeau le 17 juillet 2003 ainsi que les pièces et documents ;

rejeté l'exception d'incompétence et la demande de sursis à statuer soulevée par la société dxx et en conséquence s'est déclaré compétent ;

condamné la société Mercedes à agréer la société Garage Gremeau en qualité de réparateur agréé avec exécution provisoire et sous astreinte de 100 000 euros par jour de retard à compter du 3ème jour suivant le prononcé de la présente décision ;

dit que la société Mercedes n'a pas commis de faute en refusant l'agrément de la société Garage Gremeau en qualité de distributeur de véhicules neufs ;

dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en a déboutées.

La société Garage Gremeau a interjeté appel de cette décision le 6 octobre 2003.

Par arrêt du 1er avril 2004, la Cour d'appel de Dijon a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Les deux parties ont formé des pourvois en cassation.

Par arrêt du 7 mars 2006, la Cour de cassation a statué sur le pourvoi de la société Mercedes et l'a rejeté.

Par arrêt du 28 juin 2005 et arrêt rectificatif du 12 juillet 2005, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'appel mais seulement en ce qu'il a dit que la société Mercedes avait pu sans faute refuser l'agrément de la société Garage Gremeau en qualité de distributeur de véhicules neufs.

La société Garage Gremeau a saisi la Cour d'appel de Paris désignée comme Cour de renvoi le 25 août 2005

Par arrêt du 17 avril 2008 la cour d'appel de Paris a prononcé un sursis à statuer ; la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société Garage Gremeau à l'encontre de cette décision.

Vu les conclusions récapitulatives et en intervention volontaire du 23 mars 2014 par lesquelles la société Garage Gremeau assistée par Me [E] ès-qualités d'administrateur judiciaire, en présence de Me [X] ès-qualités de mandataire judiciaire demande à la Cour de :

donner acte à Me [E] ès-qualités d'administrateur judiciaire et à Me [X] ès-qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde ouverte à l'égard de la société Garage Gremeau par jugement du Tribunal de commerce de Dijon de leur intervention volontaire dans la présente procédure ;

dire et juger que la société Mercedes n'est plus recevable à formuler une demande tendant à voir dire et juger qu'elle était en droit de ne pas examiner la candidature du Grage Gremeau à un agrément en qualité de distributeur de véhicules neufs au motif pris que cette candidature aurait été entachée de mauvaise foi en raison des fautes graves que celui-ci aurait commises à l'occasion de l'exécution de son précédent contrat de concession en se livrant à la vente alléguée hors réseau et illicite de 18 véhicules neufs Mercedes à la société Prestige Auto 21 ;

dire et juger en effet que cette demande a été définitivement tranchée par arrêt de la Cour de [Localité 3] du 1er avril 2004 ayant autorité de la chose jugée.

débouter la société Mercedes de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

réformer le jugement du Tribunal de commerce de Dijon du 25 septembre 2003 en ce qu'il a dit et jugé que la société Mercedes n'avait commis aucune faute à l'occasion du refus d'agrément opposé à la société Garage Gremeau concernant l'activité de distributeur de véhicules neufs Mercedes,

et statuant à nouveau

dire et juger que la société Mercedes a lourdement engagé sa responsabilité pour avoir refusé, dès le 7 octobre 2002, puis les 18 février et 28 mars, enfin le 2 juillet 2003, d'étudier et d'agréer la candidature du Garage Gremeau en qualité de distributeur de véhicules Mercedes Benz au motif que son numerus clausus était atteint alors que le candidat qu'elle prétendait agréer sur [Localité 3], ne respectait pas, lors de chacun des refus opposés, les critères de sélection requis pour un tel agrément alors même que, pour parfaire la société Garage Gremeau les a respectés avant lui le 1er juillet 2003,

en conséquence,

condamner la société Mercedes Benz France à payer pour les causes sus énoncées au Garage Gremeau à titre de dommages et intérêts les sommes suivantes :

10 000 000€ en réparation des préjudices matériels,

300 000€ en réparation du préjudice moral,

condamner la société Mercedes Benz à payer une somme de 80 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Grage Gremeau soutient que sa candidature pour être agréée comme distributeur de véhicules particuliers par la société Mercedes dans le cadre d'une distribution sélective a fait l'objet d'un refus discriminatoire et que celle-ci lui a opposé un numerus clausus qui n'était pas atteint, la société Etoile 21 choisie ne remplissant pas les critères exigés pour appartenir au réseau.

Vu les conclusions en date du 27 mars 2014 par lesquelles la société Mercedes Benz France demande à la Cour de :

confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Dijon du 25 septembre 2003 en ce qu'il a dit et jugé que la société Mercedes n'avait commis aucune faute à l'occasion du refus d'agrément opposé à la société Garage Gremeau concernant l'activité de distributeur de véhicules neufs Mercedes

en conséquence

dire et juger que la société Mercedes Benz France était parfaitement en droit de refuser d'agréer la société Garage Gremeau en tant que distributeur Mercedes Benz France (voitures particulières)

débouter la société Garage Gremeau de l'ensemble de ses demandes considérant que la société gxx met enfin en doute la date de l'audit réalisé par la société mxx au motif que cet audit mentionne qu'il a été réalisé sur une durée de trois jours alors que M.[D] a indiqué à l'huissier requis par elle qu'il ne connaissait pas l'identité e l'auteur e cet audit et qu'il n'était en possession 'aucun exemplaire de celui-ci et qu'enfin la société mxx a mis de nombreux mois avant de le communiquer aux débats.

subsidiairement

dire et juger que la société Garage Gremeau ne démontre pas le préjudice qu'elle allègue

condamner la société Garage Gremeau à verser à la société Mercedes Benz France la somme de 30 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société Mercedes conteste avoir commis des fautes dans ses refus réitérés opposés à la société Garage Gremeau dans la mesure où elle avait mis en place des critères pour l'ensemble de ses distributeurs et qu'elle pouvait choisir la société Etoile 21 qui s'était engagée à les remplir avant même que la société Garage Gremeau pose sa candidature. Elle ajoute qu'à la suite de l'audit qu'elle a fait réaliser, elle a pu constater que la société Etoile 21 avait rempli de manière satisfaisante les critères déterminants à son entrée dans le réseau et qu'elle pouvait être agréée alors que, dans le même temps, il s'avérait que la société Garage Gremeau ne justifiait pas de leur application ; elle affirme donc qu'à aucun moment la société Garage Gremeau n'a été en mesure de prétendre à une prise en considération de sa candidature et qu'elle n'a pas fait l'objet d'une quelconque discrimination.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Considérant que la Cour est saisie sur renvoi, après cassation partielle de l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon du 1er avril 2004 ; que l'arrêt de cassation fait grief à la Cour d'appel d'avoir affirmé :

d'une part, "que le distributeur pressenti par la société Mercedes (la société Etoile 21) remplissait les critères de qualité de la société Daimler Crysler France ce qui autorisait cette dernière à opposer à la SA Garage Gremeau que son numerus clausus était déjà atteint, sans avoir vérifié même d'office, si ces critères de sélection étaient objectifs ainsi que les conditions de leur mise en oeuvre".

d'autre part, que "la société Etoile 21 qui a fait l'objet d'un agrément le 3 juillet 2003 répondait aux critères de qualité début juillet 2003, sans motiver cette affirmation, ni répondre aux conclusions de la SA Garage Gremeau faisant valoir qu'il résultait d'un constat d'huissier, autorisé par ordonnance, qu'au 2 juillet 2003, que la société Etoile 21 ne satisfaisait pas aux critères déterminants pour être agréée en qualité de distributeur de véhicules neufs, que son numérus clausus était atteint".

Sur la portée de l'arrêt de cassation :

Considérant que la société Mercedes fait valoir que la cassation partielle replace les parties en ce qui concerne le refus d'agrément opposé à la société Garage Gremeau au titre du contrat de distributeur agréé Mercedes-Benz France (voitures particulières neuves) dans la situation dans laquelle les parties se trouvaient à l'issue du jugement rendu le 25 septembre 2003 par le Tribunal de commerce de Dijon ; qu'elle estime en conséquence être fondée à opposer les moyens qui avaient été les siens tant devant le tribunal de commerce de Dijon que devant la Cour d'appel ; qu'ainsi elle reprend le reproche fait à la société Garage Gremeau d'avoir vendu des véhicules hors réseau en violation de son contrat de concession et d'avoir masqué celles-ci en lui présentant des documents tronqués.

Considérant que la société Garage Gremeau soutient que cette question de la vente de ces véhicules a été définitivement tranchée, le pourvoi de la société Mercedes ayant été rejeté.

Considérant que le pourvoi de la société Mercedes portant sur l'agrément de la société Garage Gremeau en tant que réparateur de véhicules Mercedes a été rejeté ; que la question de l'agrément en qualité de réparateur est donc définitivement réglée et a autorité de la chose jugée ce qui n'est pas contesté ; que, si dans son jugement le tribunal a analysé le grief invoqué par la société Mercedes, à savoir la vente de 18 véhicules hors réseau et l'a écarté, il indique que la société Mercedes a invoqué les mêmes moyens en ce qui concerne la demande d'agrément au titre de distributeur de véhicules neufs ; que les premiers juges ont écarté cet argument, retenant qu'il ne pouvait "être tenu compte des doutes de la société Daimler-Chrysler France sur l'exactitude des mandats produits dès lors que cette société n'apporte aucun élément permettant de matérialiser les doutes avancés" ; que la Cour d'appel a confirmé le jugement dans toutes ses dispositions.

Considérant que le grief concernant les 18 véhicules constituait une question de fait et non une prétention que les premiers juges auraient eu à trancher ; que ceux-ci ont seulement écarté ce moyen comme douteux et donc non probant.

Considérant que, par ailleurs, la question de ces ventes a donné lieu à une plainte avec constitution de partie civile de la société Mercedes et à un renvoi de la société Garage Gremeau devant le tribunal correctionnel, celle-ci ayant été finalement relaxée par un jugement du 13 décembre 2012, confirmé par un arrêt du 20 novembre 2013.

Considérant que, par un arrêt du 7 juin 2007, la Cour de céans a prononcé un sursis à statuer, estimant que "ces faits, s'ils étaient établis à la charge du garage Garage Gremeau ou de ses dirigeants ne seraient pas sans incidence sur l'appréciation du caractère fautif ou non du refus de Daimler-Crysler France ..." ; que le pourvoi formé par la société Garage Gremeau a été rejeté.

Considérant que cette procédure, quelle qu'en ait été l'issue, démontre que la question des 18 véhicules constituait un fait juridique invoqué par la société Mercedes ; que les juges civils n'étaient pas saisis d'une demande à ce titre ; que ces faits ont donné lieu à une information pénale qui, si elle n'a pas abouti à une sanction, constitue un élément de nature à étayer les prétentions et moyens développés par la société Mercedes ;

Considérant dès lors que, si la question de l'agrément en tant que réparateur agréé a été tranchée, la société Mercedes, demeure libre de ses moyens concernant la question de distributeur agréé, aucune autorité de la chose jugée ne s'attachant aux éléments de fait soulevés en première instance et concernant la vente hors réseau des 18 véhicules.

Sur les ventes litigieuses :

Considérant que la société Mercedes fait valoir que son refus d'agrément repose notamment sur la vente par la société Garage Gremeau de 18 véhicules hors réseau, à savoir à la société Prestige Auto 21, présidée par M.[Q] [S], qui les revendus à la société italienne Mikicar, aucune des deux sociétés n'appartenant au réseau.

Considérant que la société Garage Gremeau affirme que, de manière soudaine, le 26 mars 2003, la société Mercedes lui a imputé des pratiques commerciales interdites sans les caractériser, puis le 14 mai 2003, lui a fait grief d'avoir déclaré l'immatriculation de 18 véhicules neufs Mercedes au nom de la société Prestige Auto 21 et qu'elle s'en est parfaitement justifiée en produisant le 11 juin 2003 l'intégralité des pièces justificatives de ces ventes, au demeurant conformes, selon elle, à ses obligations en ce qu'elles comportaient bien un mandat pour un utilisateur final.

Considérant que l'article 3 du contrat de concession stipule que le concessionnaire s'engage à ne pas vendre :

b) à des utilisateurs finals qui ont recours aux services d'un intermédiaire à moins que l'utilisateur final ait son domicile ou son siège social au sein de "l'Espace Economique Européen" et que l'intermédiaire justifie préalablement à la commande d'un mandat écrit pour l'achat d'un véhicule...

c) en dehors du territoire de l'Espace Economique Européen".

Considérant que, par son courrier du 26 mars 2003, la société Mercedes a fait état de ce qu'elle venait de constater les pratiques dénoncées, alors qu'elle avait précisé à la société Garage Gremeau, par un courrier du 18 février 2003, que "le nombre de distributeurs à nommer dans notre réseau étant déjà atteint, il ne nous est pas possible de donner une suite favorable à votre demande de candidature" ; que l'affirmation d'un numerus clausus était donc antérieure à ces faits avancés par la société Mercedes.

Considérant qu'elle lui a écrit le 6 juin 2003 "Vous comprendrez qu'il ne nous est pas possible d'envisager la poursuite d'une relation contractuelle dans le cadre d'un nouveau contrat, quel que soit le type de contrat... la gravité des faits qui vous sont reprochés ne permettant plus d'établir une relation de confiance indispensable à la conclusion d'un contrat", position qu'elle va réitérer le 2 juillet 2003.

Considérant que, néanmoins, le 6 décembre 2002 la société Mercedes a contresigné le contrat par lequel la société Smart a confié à la société Garage Gremeau un contrat de distribution exclusive, ce contrat précisant qu'elle gérait le réseau Smart au niveau national ; que c'est elle qui a adressé en retour, par courrier du 24 novembre 2003, les nouveaux contrats de distribution et de service smart ; qu'elle ne saurait dès arguer ne pas être partie à ce contrat, ni alléguer d'une perte de confiance à l'encontre de la société Garage Gremeau.

Considérant que, si la société Mercedes a fait procéder à une enquête privée concernant l'existence de faux mandats, celle-ci met en évidence l'activité de la société italienne Mikicar et conclut à des agissements frauduleux de celle-ci ; que, pour autant, elle ne met pas en évidence une quelconque participation de la société Garage Gremeau à ces pratiques, le nom de la société Garage Gremeau n'étant pas évoqué, cette enquête mentionnant même que les agissements de la société Mikicar concernait des marques prestigieuses et que des fournisseurs avaient pu en être victimes.

Considérant que la société Mercedes n'a déposé une plainte pénale simple que le 24 mars 2004, soit un mois avant le prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon, plainte qui a été classée sans suite ; que, si elle a repris cette procédure en se constituant partie civile, aucune condamnation n'a été prononcée à l'encontre de la société Garage Gremeau qui a bénéficié d'une décision de relaxe.

Considérant que la société Mercedes prétend que les mandats produits par la société Garage Gremeau présentent des anomalies, que le recours à deux intermédiaires pour une vente à un client final est invraisemblable et que les factures produites par la société Garage Gremeau ne sont pas conformes à celles présentées par la société Mikicar, ces dernières ne faisant état d'aucun mandat.

Considérant que la société Garage Gremeau ne conteste pas l'établissement d'un double jeu de factures, expliquant que l'une était provisoire, l'autre définitive avec mention du numéro et de la date du mandat adressé à la société Mikicar avec les cartes grises des véhicules, alors que la société Mikicar a produit à la société Mercedes les seules factures qualifiées de provisoires et ne comportant aucune mention d'un mandat.

Considérant que la Cour ne saurait retenir comme probantes les affirmations et documents émanant de la société Mikicar ; que, quand bien même auraient été établies deux factures pour une même opération, il n'en résulte ni que celle mentionnant l'existence d'un mandat serait fausse, ni qu'il n'y aurait pas eu de mandat, ni que la société Garage Gremaud aurait participé activement à un circuit de revente hors réseau sur la base de faux mandats.

Considérant enfin que les factures concernant ces ventes s'échelonnent du 25 février 2003 au 1er avril 2004 ce qui démontre qu'il s'agit en toute hypothèse d'opérations réalisées alors que la société Mercedes avait déjà opposé à la société Garage Gremeau l'existence d'un numérus clausus atteint faisant obstacle à la prise en compte de sa candidature ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que les griefs de la société Mercedes concernant les 18 ventes de véhicules, s'ils pouvaient faire naître des doutes de la société Mercedes envers son concessionnaire, elle n'était pas fondée à les retenir à l'encontre de son concessionnaire pour motiver un défaut d'agrément ; qu'en l'état et en dépit de l'action pénale introduite par la société Mercedes, ces griefs ne sont pas davantage avérés et ne peuvent qu'être écartés.

Considérant en conséquence qu'il appartient à la Cour d'examiner la position adoptée par la société Mercedes et reposant sur le critère du numérus clausus ;

Sur le refus d'agrément reposant sur le numerus clausus :

Considérant que l'arrêt de cassation reproche à la Cour d'appel de Dijon :

d'une part, d'avoir considéré que le distributeur pressenti par la société Mercedes (la société Etoile 21) remplissait les critères de qualité sans avoir vérifié même d'office, si ces critères de sélection étaient objectifs ainsi que les conditions de leur mise en oeuvre.

d'autre part, de n'avoir pas motivé l'affirmation selon laquelle la société Etoile 21 remplissait les critères de sélection et de n'avoir pas répondu aux conclusions de la société Garage Gremeau selon lesquelles un constat d'huissier aurait établi que le 2 juillet 2003 "la société Etoile 21 ne satisfaisait pas aux critères déterminants pour être agréée en qualité de distributeur de véhicules neufs".

Considérant que la société Mercedes fait valoir que les critères qualitatifs de sélection n'ont pas fait l'objet de débats entre les parties ; que la société Garage Gremeau indique qu'elle s'y est conformée et qu'elle n'entend pas en débattre, les considérant comme conformes à l'exigence d'objectivité posée par la jurisprudence ; que dès lors n'est pas en cause l'existence même d'un numerus clausus au terme duquel il ne pouvait y avoir qu'un seul concessionnaire agréé sur l'aire de [Localité 3] mais seulement en cause les conditions de la mise en oeuvre des critères permettant à la société Mercedes d'affirmer que celui-ci était atteint.

Considérant que la société Garage Gremeau fonde sa demande sur les articles L420-1 du code de commerce et 1382 du code civil, faisant valoir que le refus d'examiner sa candidature qui lui a été opposé de façon réitérée avait un caractère discriminatoire, dans la mesure où la société Mercedes en adoptant un régime de distribution sélective devait analyser toutes les candidatures sans prendre en compte l'appartenance ou non des candidats au réseau ; qu'elle prétend que la société Mercedes a commis une série de fautes pour faire échec à son agrément et expose que la preuve résulte en dernier lieu du procès verbal d'huissier qu'elle a fait dresser et qui révèle, selon elle, que la société Etoile 21 ne remplissait pas les critères d'agrément fixés par la société Mercedes.

Considérant que la société Garage Gremeau a été informée dès le mois de janvier 2001 que la plaque Bourgogne Nord représentant la marque Mercedes serait confiée à Messieurs [D] et [N], la société Mercedes ayant retenu comme critère que l'un et l'autre assuraient la distribution de l'ensemble des produits Mercedes Benz avec un point de vente sur l'aire urbaine de [Localité 3].

Considérant que la distribution automobile est régie au niveau européen par des règlements d'exemption.

Que les réglements 123/85 du 12 décembre 1984 et 1475/95 du 28 juin 1995 avaient entériné le principe d'une distribution exclusive, aux termes de laquelle le fournisseur s'engageait à ne fournir qu'un seul distributeur dans un territoire déterminé, et interdisait à celui-ci de vendre en dehors de son territoire et à des revendeurs ne faisant pas partie du réseau afin de conserver l'étanchéité de celui-ci.

Considérant que le règlement 1400/2002 du 31 juillet 2002 a écarté l'interdiction des ventes hors réseau et a instauré un régime de distribution sélective qui pouvait être qualitative ou quantitative ou les deux ce qui conduisait à la suppression des territoires exclusifs et à la possibilité pour les distributeurs agréés de vendre sur le secteur autre que le leur mais qui permettait aux fournisseurs d'interdire aux distributeurs agréés des ventes hors réseaux.

Considérant que la société Mercedes a décidé d'opter pour une distribution sélective quantitative c'est à dire que, par le biais de critères quantitatifs elle entendait limiter le nombre de distributeurs de véhicules neufs de sa marque ce qui excluait la présence de deux distributeurs sur l'aire urbaine de [Localité 3] ; que la licéité de cette décision n'est pas contestée.

Considérant que la société Garage Gremeau fait valoir que la promulgation le 31 juillet 2002 du réglement européen 1400/2002 et le choix de la société Mercedes de transformer son réseau de concession exclusive en un réseau de distribution sélective impliquait que Messieurs [D] et [N] satisfassent aux critères de sélection qualitatifs et qu'aucun candidat ne les ait respectés avant eux.

Considérant que l'intervention du règlement 1400/2002, s'il impliquait la détermination de critères, n'empêchait pas le libre choix du distributeur, dès lors que celui-ci était en mesure de mettre en oeuvre les critères retenus par le fabricant dans son réseau ; qu'il convient de relever qu'à la date de l'intervention de ce règlement et de l'option prise par la société Mercedes, elle était déjà en relations avec Messieurs [D] et [N], concessionnaires respectifs de l'ensemble des produits de la marque, qui s'étaient réunis pour créer une concession sur l'aire urbaine de [Localité 3] ; que la société Garage Gremeau n'avait pas été écartée de ce projet ; qu'il lui a été proposé d'y participer ; que toutefois les conditions qu'elle a exigées et la valorisation de son entreprise au terme d'une seconde expertise n'ont pas permis ce rapprochement et ont conduit la société Mercedes à résilier le contrat de concession la liant à la société Garage Gremeau ; que, pour autant, la société Mercedes n'avait aucune raison d'abandonner le partenariat envisagé avec les consorts [D] et [N] pour privilégier la société Garage Gremeau, quand bien même elle était alors son concessionnaire en place sur l'aire de [Localité 3] et où elle exécutait son préavis, dans la mesure même où la société Mercedes poursuivait une restructuration de son réseau avec une diminution du nombre de distributeurs conduisant à seul distributeur sur l'aire de [Localité 3].

Considérant que l'adoption d'une distribution sélective n'a pas eu d'incidence sur ce point en raison de la position occupée par la société Mercedes sur le marché automobile, soit moins de 40% de celui-ci, ce qui conduisait à un choix inévitable entre la société Etoile 21 et la société Garage Gremeau, toutes deux candidates pour devenir ce distributeur exclusif.

Considérant qu'à la suite de l'intervention du règlement 1400/2002, la société Mercedes devait définir ses critères de sélection de façon uniforme ; qu'elle n'avait pas, une fois ceux-ci définis, l'obligation de procéder à un appel d'offres, restant libre du choix de son partenaire dès lors que celui-ci respectait ses critères ; qu'elle a pu constater que les consorts Messieurs [D] et [N] qui avaient créé une entité juridique, la société Etoile 21, adhéraient à ces conditions dès leur définition et s'engageaient dans le cadre de leur projet à les respecter.

Considérant qu'ainsi, lorsque la société Garage Gremeau a posé sa candidature le 28 septembre 2002, la société Mercedes avait déjà, d'une part, déterminé les critères qualitatifs et quantitatifs de son nouveau réseau et, d'autre part choisi la société Etoile 21 sous condition que celle-ci remplisse les critères de sélection ; que dès lors peu importe la date à laquelle la société Gremeau a pu avoir connaissance de ceux-ci puisqu'elle n'avait aucun droit acquis et qu'un accord était déjà intervenu entre la société Mercedes et la société Etoile 21 ; que la société Garage Gremeau ne saurait dès lors se prévaloir de l'antériorité de sa candidature.

Considérant que la société Etoile 21 ayant déposé un permis de construire en novembre 2002 et ayant procédé à des investissements, elle présentait des garanties sérieuses quant à la mise en oeuvre effective des critères de sélection posés par la société Mercedes qui dès lors, pouvait légitimement considérer que son numerus clausus sur l'aire de [Localité 3] était atteint ; qu'il s'agissait d'une information loyale fournie à la société Garage Gremeau ; que la société Mercedes a pu réitérer à plusieurs reprises le refus opposé à la société Garage Gremeau d'examiner sa candidature sans commettre de fautes.

Considérant que la société Garage Gremeau soutient que l'agrément donné à la société Etoile 21 démontre une attitude discriminante de la société Mercedes, dans la mesure où les critères qu'elle avait posés, n'étaient pas respectés ce qui résulte, selon elle, du constat d'huissier qu'elle a fait dresser le 23 juillet 2003 et qui relève l'absence d'un certain nombre de critères dont trois critères standards présentés comme obligatoires par la société Mercedes à savoir :

un mur de couleur bleu dans la zone d'accueil clientèle,

un mur ou panneau de couleur jaune abricot dans la salle d'attente et de réception clientèle,

un véhicule exposé devant un mur jaune ;

Considérant que la société Mercedes soutient que la société Etoile 21 n'a pas commencé son activité avant d'être agréée et que, si elle ne conteste pas que celle-ci ne respectait pas parfaitement tous les critères lorsqu'elle a réalisé un audit le 1er juillet 2003, elle estime qu'elle a pu néanmoins, au vu de celui-ci, lui donner son agrément sans commettre de faute, dans la mesure où le bon sens la conduisait à les appliquer avec souplesse, s'agissant de critères nouveaux et que la société Etoile 21 était en mesure de remplir rapidement les quelques critères manquants qui étaient en toute hypothèse secondaires.

Considérant que la société Garage Gremeau met en doute la date de l'audit de la société Mercedes au motif que cet audit mentionne qu'il a été réalisé sur une durée de trois jours, alors que M.[D], présent lors de celui-ci, a indiqué à l'huissier requis par elle qu'il ne connaissait pas l'identité de l'auteur de l'audit, qu'il n'était en possession d'aucun exemplaire de celui-ci et qu'enfin la société Mercedes a mis de nombreux mois avant de le communiquer aux débats.

Considérant que les relations entre la société Etoile 21 et la société Garage Gremeau n'avaient fait que s'envenimer au cours de la période de préavis dont a bénéficié la société Garage Gremeau et au cours de laquelle M.[D] et MM.[D] et [N] ont conduit leur propre projet, de sorte que M.[D] ne pouvait être enclin à répondre favorablement aux demandes de l'huissier mandaté par la société Garage Gremeau, sans qu'il puisse en être tiré de conclusions ; que la société Mercedes expose, qu'ayant été assignée à bref délai devant le Tribunal de commerce de Dijon, elle a communiqué son rapport d'audit pour l'audience du 15 juillet 2003, ce qui résulte de ses conclusions et de son bordereau de communication de pièces ; qu'en conséquence les allégations de la société Garage Gremeau ne reposent sur aucun élément pertinent.

Considérant que l'audit que la société Mercedes a fait réaliser le 1er juillet correspond à un schéma identique pour chacun de ses concessionnaires afin de vérifier que ceux ci respectaient les critères mis en place et portait sur un total 122 standards obligatoires ; qu'au terme de celui-ci, elle a constaté que la société Etoile 21 ne disposait pas d'un mur jaune devant lequel devait être exposé un véhicule neuf, ce qui a également été relevé par le constat d'huissier dressé à la demande de la société Gremeau, et qu'elle ne lui avait pas présenté un plan de formation du personnel, plan que celle-ci fournira dès le lendemain et qu'elle produit aux débats ; que, si ce rapport d'audit comporte des observations concernant les couleurs bleu et abricot en ce qu'il indique "entrée caractérisée par une arche bleue" et s'agissant de la couleur abricot "poutre abricot", celles-ci démontrent que l'auditeur a examiné sans complaisance l'application des critères standards que devait respecter la société Etoile 21 ; qu'il résulte de ses observations qu'il a noté la présence de ces deux couleurs représentatives de la marque dans les parties des locaux prévues pour les recevoir, sauf à relever qu'elles n'avaient pas été appliquées sur les murs mais sur des éléments participant au soutien de l'infrastructure, arche et poutre ; que les standards de couleur constituant aussi des éléments de décoration étaient de nature à engendrer des applications variées, quand bien même avaient été visés les murs et panneaux, d'autant que ces critères étaient nouveaux et n'avaient pas encore donné lieu à une application généralisée et uniforme qui aurait été imposée par la société Mercedes à ses distributeurs.

Considérant que le constat d'huissier a relevé dans le hall d'exposition, la présence d'une tenture blanche ; que la société Mercedes fait valoir que celle-ci se justifiait par une peinture qui n'était pas totalement sèche et que la partie située derrière celle-ci était destinée à l'exposition des véhicules d'occasion non concernés par l'agrément ; qu'elle précise qu'en toute hypothèse le hall devait seulement respecter une certaine surface afin de pouvoir exposer 9 véhicules alors que le constat en mentionne 18 malgré la tenture blanche ;

Considérant que, si le constat mentionne aussi un défaut d'installation de l'alarme, des bureaux non encore achevés, des présentoirs ne contenant pas d'objet de la marque, du sol non carrelé dans les ateliers, des emplacements au sol non matérialisés, la présence de murs brut de béton, ces éléments ne relevaient pas des standards obligatoires liés à la distribution des véhicules automobiles Mercedes.

Considérant que la société Garage Gremeau a ajouté dans ses conclusions un certain nombre d'autres critères qui n'auraient pas été respectés à savoir un critère EO2 relatif à la structure du management, un critère EO3 relatif au contrôle de gestion reporting, un critère ES 11 relatif à la formation du personnel et un critère NS3 relatif à la gestion des ressources humaines.

Considérant que la société Mercedes justifie que le directeur général de la société Etoile 21 a bien été inscrit à un test d'évaluation sans qu'elle ait pour obligation d'en communiquer le résultat.

Considérant que s'agissant du critère EO3, la société Garage Gremeau fait seulement valoir qu'il est surprenant que l'audit ait pu constater la réalisation d'une transaction intranet le 1er juillet 2003 alors que les critères EO3 et NO3 n'étaient pas respectés pour cause d'une nouvelle entité ; que la société Mercedes affirme que l'interface avait été mise en place, de sorte que la communication internet était possible ; que la société Garage Gremeau ne rapporte pas la preuve contraire.

Considérant que s'agissant du critère de formation du personnel relevé comme manquant par la société Mercedes à l'occasion de son audit, la société Etoile 21 en a justifié.

Considérant que la société Garage Gremeau fait valoir que la société Etoile 21 ne disposait au 1er juillet 2003 que d'un seul commercial certifié et non de cinq comme mentionné dans le rapport d'audit et ce, alors qu'elle aurait dû disposer d'au moins trois commerciaux certifiés pour respecter le critère posé par la société Mercedes au regard de son potentiel de vente fixé à 400 véhicules par an.

Considérant que la société Mercedes produit le plan de formation du personnel de la société Etoile 21 qui mentionne, outre son manager, quatre vendeurs confirmés qui bénéficiaient de stages de perfectionnement et d'une vendeuse débutante ; qu'en conséquence aucun manquement ne saurait être retenu quant à l'application de ce critère.

Considérant que dès lors la société Garage Gremeau ne démontre donc pas davantage la pertinence de ses griefs quant à ces autres critères.

Considérant, en conséquence, que, parmi les critères posés par la société Mercedes, un seul n'était pas parfaitement respecté à la date du 1er juillet 2003par la société Etoile 21, à savoir la présence d'un véhicule exposé devant un mur jaune sur son point de vente ; que la société Etoile 21 s'est engagée à réaliser cette obligation sans délai ; que la société Mercedes produit des photographies à l'appui de ses affirmations concernant l'application effective par la société Etoile 21 des couleurs litigieuses ; que, si la société Garage Gremeau fait observer que celles-ci ne sont pas datées, elles mettent néanmoins en évidence que la société Etoile 21 a rempli les standards déterminants exigés par la société Mercedes.

Considérant qu'il résulte de ces éléments que, d'une part lors de l'audit que la société Mercedes a fait réaliser, la société Etoile 21 avait mis en oeuvre les critères essentiels et déterminants exigés par le concédant ; que le critère manquant à savoir un mur peint en jaune et servant à la présentation un véhicule pouvait être rempli dans les meilleurs délais et l'a été, de sorte que la société Mercedes n'avait aucun motif de refuser son agrément à la société Etoile 21 qui avait engagé des investissements de grande ampleur pour satisfaire aux exigences du concédant, sauf à engager sa responsabilité.

Considérant que la société Garage Gremeau produit un audit en date du 20 juin 2003 pour justifier qu'elle avait satisfait aux critères qualitatifs concernant l'après vente et un audit en date du 7 juillet 2007 pour l'activité vente ; que seul le second concernant les critères de la distribution de véhicules aurait pu être utile ; qu'il convient toutefois de relever qu'il n'est nullement circonstancié, se présentant sous forme d'un tableau avec des croix dans toutes les cases « oui » ; que la société Mercedes fait observer qu'il a été établi le 2 juillet alors que la période de préavis était expirée et que les liaisons informatiques avaient été coupées en ce qui concerne la vente de véhicules neufs de sorte que l'organisme mandaté ne pouvait constater l'existence d'une liaison informatique pour ces véhicules ; que la société Mercedes indique également qu'en première instance la société Garage Gremeau a seulement produit un devis pour la pose de carrelage au sol figurant au titre de ses critères standards et, devant la Cour d'appel de Dijon, des factures concernant des dépenses engagées postérieurement au 7 juillet 2003 ; qu'il résulte de ces éléments que la société Garage Gremeau ne remplissait pas les critères posés par la société Mercedes lorsque celle-ci a agréé la société Etoile 21.

Considérant, en conséquence, qu'il y a lieu de confirmer le jugement rendu le 25 septembre 2003 par le Tribunal de commerce de Dijon en ce qu'il a retenu que la société Mercedes Benz France n'avait pas commis de faute en refusant l'agrément de la société Garage Gremaud en qualité de distributeur de véhicules Mercedes ; qu'il n'y a pas lieu d'examiner les demandes de la société Garage Gremeau au titre des préjudices allégués.

Sur l'article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société Mercedes a dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu le jugement rendu le 25 septembre 2003 par le Tribunal de commerce de Dijon.

Vu l'arrêt rendu le 1er avril 2004 par la Cour d'appel de Dijon.

Vu l'arrêt rendu le 28 juin 2005 par la Cour de cassation et rectifié par arrêt du 12 juillet 2005.

DONNE acte à Me [E] ès-qualités d'administrateur judiciaire et à Me [X] ès-qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde ouverte à l'égard de la société Garage Gremeau par jugement du Tribunal de commerce de Dijon de leur intervention volontaire dans la présente procédure.

CONFIRME le jugement déféré.

REJETTE toute autre demande, fin, conclusion plus ample ou contraire.

CONDAMNE la société Garage Gremeau à payer à la société Mercedes la somme de 7 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société Garage Gremeau aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Le GreffierLa Présidente

B.REITZERC.PERRIN