RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 28 Janvier 2015
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/06088 EMJ
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Mai 2012 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS RG n° 09/11299
APPELANT
Monsieur [G] [X]
[Adresse 1]
[Localité 2]
comparant en personne, assisté de Me Pierre BESSARD DU PARC, avocat au barreau de PARIS, toque : D0907
INTIMEE
SA NATIXIS
[Adresse 2]
[Localité 1]
représentée par Me Yasmine TARASEWICZ, avocat au barreau de PARIS, toque : J043 substitué par Me Cécile MARTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J043
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Novembre 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Madame Catherine BRUNET, Conseillère
Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère
Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, présidente et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
M.[G] [X] a été engagé par la SA IXIS Corporate and Investiment Bank,(CIB)devenue NATIXIS, par contrat de travail à durée indéterminée du 18 juillet 2006 à effet au 23 octobre 2006, en qualité de co-responsable de la zone Asie, classifié hors cadre.
Les relations de travail étaient soumises à la convention collective de la banque.
Le même jour lui était confirmé qu'à la suite des différents entretiens contractuels son contrat de travail français était suspendu à compter du 23 octobre 2006 pour une période initiale de trois ans au motif qu'à cette date il serait recruté par IXIS ASIA sous contrat local.
Il signait encore le 18 juillet 2006, un contrat de travail local pour une période initiale de trois ans, avec IXIS ASIA,une société filiale à 100% de IXIS CIB, aux termes duquel, à compter du 23 octobre 2006, il était engagé en qualité de codirecteur des Activités et Structure Asie de cette banque avec obligation de reporter au responsable mondial des activités de marchés d'IXIS, [R] [B].
Il signait enfin le même jour un contrat de détachement de la société IXIS ASIA à compter du 23 octobre 2006 auprès de la société Corporate and Investment Bank Tokyo, succursale japonaise de la société IXIS Corporate Bank pour une durée de trois ans en qualité de senior directeur général Asie.
Par courrier du 13 novembre 2008, la société IXIS ASIA devenue NATIXIS ASIA mettait un terme à son contrat de travail avec une date de fin de préavis au 12 février 2009.
Le 13 février 2009 la société mère, sans lui faire de propositions de réintégration, le plaçait en dispense d'activité jusqu'au 27 février 2009.
Le 26 février 2009 il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 9 mars 2009 avec maintien de la dispense d'activité.
Par courrier du 8 avril 2009 M.[G] [X] était licencié avec dispense de l'exécution de son préavis de trois mois, pour insuffisance professionnelle.
Réclamant notamment le paiement de bonus pour les années 2008 et 2009, l'application d'une clause de garantie et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M.[G] [X] a saisi le conseil des prud'hommes de PARIS qui, par jugement en date du 21 mai 2012 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :
-dit que le licenciement de M.[G] [X] est dénué de cause réelle et sérieuse.
'condamné la société NATIXIS à lui payer :
*la somme de 100 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-ordonné le remboursement par la société des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités,
- débouté le salarié de ses autres demandes,
- condamné la SA NATIXIS aux dépens.
M.[G] [X] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 2 septembre 2009.
L'affaire a été plaidée à l'audience du 25 novembre 2014.
M.[G] [X] soutient que la banque a failli à son obligation légale de réintégration dans ses fonctions après son licenciement par la filiale, et qu'en tout état de cause les faits d'insuffisance professionnelle ne sont ni réels et sérieux; que par ailleurs l'ensemble des documents entourant la période précontractuelle démontre que la clause de garantie de l'emploi avait une durée de trois ans; qu'enfin, tant le contrat de travail français que le contrat de droit local, prévoyaient le versement annuel d'un bonus lié à des objectifs, que la société NATIXIS était tenue de lui fixer.
M.[G] [X] demande à la cour de :
' confirmer la décision des premiers juges sur le principe du caractère sans cause réelle et sérieuse de la mesure de licenciement,
Statuant à nouveau:
' de dire que la moyenne mensuelle de la rémunération de M.[G] [X] sur la période des douze mois précédant la rupture de son contrat de travail soit du 1er novembre 2007 au 30 octobre 2008, s'élève à 156 371 €,
' de condamner la société NATIXIS à lui verser les sommes suivantes :
*146 805,03 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,
*419 113 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,
*41 911,30 € euros pour congés payés afférents,
*936 226 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*1 050 000 € au titre du bonus 2008 (représentant 70 % du bonus reçu en 2007),
*548 000 € au titre du bonus 2009 (calculé pour l'année 2009 jusqu'au 10 juillet 2009 prorata temporis et sur une base de 60 % du dernier bonus versé en 2007),
*600 000 € au titre de la clause contractuelle de garantie,
*20 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
'd'ordonner la remise des documents conformes à la décision à intervenir sous astreinte définitive de 30 euros par jour et par document.
En réponse, la SA NATIXIS conclut:
-A titre principal:
-Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prudhommes de Paris en ce qu'il a considéré que le licenciement de M.[X] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et dire que ce licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
-Dire que le montant restant dû au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ne peut excéder 13 115,88 euros,
-Confirmer le jugement en toutes ses dispositions et juger que M.[X] ne peut bénéficier d'un quelconque paiement:
*au titre de l'indemnité contractuelle,
*au titre des bonus 2008 et 2009,
*au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
*au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
-En conséquence débouter M.[X] de l'ensemnble de ses fins et conclusions,
-Le condamner aux dépens.
-A titre subsidiaire:
-Dire que le montant restant dû ne peut exéder:
*au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 31422,99 euros et les congés payés afférents,
*au titre du bonus 2008 la somme de 600 000 euros bruts, et pour l'année 2009 de 250 000 euros bruts,
-Dire que le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait excéder la somme de 147 135 euros,
-Dire que M.[X] a déjà été rempli de ses droits au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement par le paiement de l'indemnité de licenciement.
A titre infiniement subsidiaire,
-Dire que le montant de l'indemnité contractuelle ne saurait excéder la somme brute de 400 000 euros.
MOTIFS
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur les bonus
a) Sur le droit applicable Le contrat de travail conclu par M.[X] le 18 juillet 2006 à effet au 23 octobre 2006, avec IXIS ASIA, la filiale asiatique à 100% de la société mère IXIS CIB, prévoit en son article 5 'que la société peut considérer le paiement d'un bonus brut discrétionnaire pendant la première partie de l'année, lié à l'année précédente, basé sur le résultat financier de la société et sur la propre performance du salarié; que le paiement du bonus discrétionnaire sera soumis au fait que le salarié soit employé par la société le jour de paie du bonus discrétionnaire et ne deviendra dû seulement que le jour de paie du bonus discrétionnaire; que pendant la première année d'emploi du salarié qui est 2006, le salarié recevra un bonus garanti de 2 millions € bruts payable pendant le premier trimestre de 2007; que pendant la deuxième année d'emploi du salarié qui est 2007, il recevra un bonus minimum garanti de 1 500 000 € brut qui sera payable pendant le premier trimestre 2008 ; que le paiement du bonus garanti sera soumis au fait que le salarié soit employé par la société le jour de paie du bonus garanti.'
Le contrat de travail du 18 juillet 2006 à effet au 23 octobre 2006, conclu avec la société mère IXIS CIB, prévoit' la perception dans le courant du premier trimestre de chaque année civile, d'une prime annuelle d'objectifs dont le versement, et le montant variable d'une année sur l'autre, est conditionné à la réalisation des objectifs fixés par la hiérarchie.'
Le contrat de travail avec la société mère a été suspendu dès sa prise d'effet le 23 octobre 2008 et jusqu'à la réintégration du salarié au sein des effectifs de la société mère résultant de son licenciement de la filiale asiatique le 13 novembre 2008 avec un préavis de trois mois à échéance au 12 février 2009.
A supposer même qu'ait été maintenu le lien de subordination entre M.[X] et les dirigeants de la société mère au cours de l'exécution de son contrat de travail conclu avec la filiale asiatique, et qu'il puisse se prévaloir du co emploi pour réclamer à IXIS CBI paiement des bonus échus pendant l'exécution de son travail dans la filiale, il ne peut pour autant se prévaloir pour cette période que des seules dispositions du contrat de travail qu'il a signé avec cette filiale et du droit applicable à ce contrat, puisque le contrat signé avec la société mère était suspendu.
L'article 9 de ce contrat expose de manière expresse et claire que les parties ont convenu que le contrat de travail serait gouverné par la réglementation de Hong Kong SAR.
Cette clause est conforme à la convention de Rome, qui prévoit en ses articles 3 et 4 que dans les contrats de travail présentant des éléments d'extranéité, la loi applicable entre les parties est d'abord celle choisie par eux, éventuellement la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Ce 2ème critère qui revientà présumer applicable la loi du lieu habituel de l'exécution du contrat de travail et désigne encore la loi de Hong Kong .Ce n'est que très subsidiairement que peut trouver à s'appliquer la loi du pays avec lequel le contrat de travail présente les liens les plus étroits au regard d'un ensemble de critères et si le choix par les parties de la loi applicable aurait pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assureraient des dispositions impératives de ce pays.
Mais en l'espèce la loi française ne prévoit pas de dispositions impératives en matière de versement de la rémunération variable, et le salarié ne développe pas les critères qui lui permettraient de retenir la loi française.
Ainsi,pour examiner les conditions d'octroi des bonus de Monsieur [X], le droit de Hong Kong s'applique pendant la période de suspension du contrat avec la maison mère du 23 octobre 2006 au 12 février 2009,échéance de son préavis de 3 mois suivant son licenciement. Puis de sa réintégration le 13 février 2009 à l'échéance de son préavis de 3 mois suivant son licenciement par IXIS CIB du 8 avril 2009, s'applique le droit français et la clause du contrat conclu avec celle ci.
b)sur le versement des bonus Les bonus pour les années 2006 et 2007 prévus par le contrat asiatique lui ont été versés.
Le salarié réclame à IXIS CIB le versement du bonus 2008 à hauteur de 1 050 000 € correspondant à 70 % du bonus accordé en 2007 et de 548 000 € pour le bonus de l'année 2009 selon le même calcul appliqué prorata temporis jusqu'à son licenciement qui lui ont été refusés.
Mais l'article 5 de ce contrat de travail prévoit qu'il peut recevoir un bonus pendant la première partie de l'année, bonus qualifié de discrétionnaire contrairement aux bonus des années 2006 et 2007 qui lui étaient contractuellement garantis, et calculé en fonction des résultats financiers de la société et de la performance du salarié pour l'année précédente.
Or il n'est pas contesté par Monsieur [X] que pour l'année 2008, la société NATIXIS et sa filiale asiatique ont enregistré de lourdes pertes attestées par les documents versés au débat. Par ailleurs ce bonus discrétionnaire au titre d'une année donnée est payable pendant la première partie de l'année suivante et conditionné par la présence du salarié le jour de paie du bonus soit en l'espèce d'une présence en 2009 alors qu'il a été licencié fin 2008.
En conséquence il ne saurait prétendre au versement d'un bonus pour l'année 2008.
En revanche après sa période de préavis suivant son licenciement par la filiale asiatique, le salarié aurait du être réintégré dans la société mère. La dispense d'activité décidée à cette date par IXIS CBI jusqu'à son licenciement tout comme l'absence de fixation d'objectifs l'ont privé de la possibilité de prétendre au versement de la prime annuelle d'objectifs prévue par le contrat conclu avec la maison-mère et soumis au droit français.
La carence de l'employeur à remplir son obligation contractuelle prévue à l'article 1 de sa lettre de suspension du contrat de 'réintégrer le salarié un poste équivalent à ce niveau de qualification' et à lui fixer des objectifs qui auraient permis au salarié de prétendre au versement de bonus 'perçu dans le courant du premier trimestre de chaque année civile' autorise celui-ci à en réclamer le paiement.
À défaut d'éléments de référence, la Cour, écartant les normes professionnelles et réglementaires en matière de rémunération variable des opérateurs de marché mises en 'uvre postérieurement, mais retenant la baisse générale des bonus accordés aux salariés de la société Natixis en 2009 en conséquence de la crise traversée, retiendra le montant de 60 % du dernier bonus accordé ramené prorata temporis à la période au cours de laquelle le salarié aurait dû être réintégré au sein de la société mère soit s'écoulant du 13 février 2009 au 8 juillet 2009.
En conséquence la société Natixis est condamnée à lui payer un montant de 250 000 €
En conséquence il y a lieu d'infirmer partiellement la décision des premiers juges qui ont entièrement débouté le salarié de ses prétentions à ce titre.
Sur la clause de garantie d'emploi
M.[G] [X] sollicite le paiement d'une somme de 600 000 € exposant que le courrier signé le 18 juillet 2006 par la directrice des ressources humaines prévoit le versement d'une indemnité spéciale en cas de rupture du contrat pendant une période non pas de 2ans tel que prétendu par la société mais de 3 ans, et qu'il est conforme à la volonté des parties quant à la durée de la garantie ainsi qu'en atteste la chronologie de l'évolution des discussions sur la clause de garantie entre le 23 juin et le 5 juillet 2006.
Il résulte en effet d'un ensemble de projets de contrats et documents non datés ni signés que la situation contractuelle a été discutée dans le cadre de pourparlers s'échelonnant de la note de recherche de recrutement du 7 juin 2006, à la signature définitive des différents documents tous datés du 18 juillet 2006. Il est constant par ailleurs qu'à cette date les versions contenaient encore des blancs à remplir dans la mesure où la date effective de démission de Monsieur [X] de son précédent poste à la BNP Paribas et donc de la prise d'effet de son contrat, n'était pas encore déterminée le 18 juillet.
Finalement le salarié produit un courrier dactylographié du 18 juillet 2006 signé par Mme [V] [J] directrice des ressources humaines pour justifier d'un accord des parties pour lui garantir une durée d'emploi de 3 ans.
Mais il n'est pas démontré que Mme [J] avait le pouvoir d'engager la société pour une telle décision, même si elle a servi d'intermédiaire dans les négociations précontractuelles, le contrat avec la filiale asiatique étant signé par Monsieur [S] senior exécutive officer et celui conclu avec la société mère par Monsieur [D], président du directoire, et l'attestation de Monsieur [R] [B] qui se contente d'attester, le 9 octobre 2010,sans apporter d'autres éléments à l'appui de ses allégations, que la clause de garantie était de trois ans est à retenir avec précaution alors qu'il a été licencié et a engagé une procédure prud'homale contre son employeur.
De plus Madame [J] atteste le 22 novembre 2010 « que les mentions manuscrites portées dans la lettre octroyant le golden parachute en cas de licenciements avant la fin d'une période de trois ans à compter de l'embauche ne sont pas écrites par elle » et cette attestation est sérieuse si l'on observe que sa signature est équivoque puisque la société produit un document «promesse d'embauche « signé par Mme [J] le même jour contredisant le précédent et prévoyant une lettre d'engagement financier en cas de rupture dans les deux ans.
Or sur ce dernier document M.[G] [X] non seulement a porté sa signature, mais également la mention manuscrite « bon pour accord »
Dans ces conditions n'est pas démontrée de manière certaine et non équivoque, l'existence d'une intention commune des parties d'accorder à M.[G] [X] une clause de garantie d'une durée de 3 ans en cas de rupture du contrat.
La durée de deux ans devra dès lors être retenue de sorte qu'au regard d'une date d'embauche du 23 octobre 2006 cette clause échue au 23 octobre 2008 n'ouvrait droit à aucun droit au bénéfice du salarié au moment de la rupture du contrat.
En conséquence le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il déboute le salarié de ses prétentions à ce titre.
Sur le licenciement.
Par lettre du 13 novembre 2008, la société IXIS ASIA a rompu le contrat de travail de M.[G] [X] entraînant en l'application de l'article L 1231 ' 5 du code du travail et de l'article 1 de la lettre de suspension du contrat du 18 juillet 2008, l'obligation de la maison mère IXIS CBI devenue NATIXIS, de réintégrer en son sein le salarié, à un poste équivalent à son niveau de qualification et compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions.
L'article précité précise que si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, pour des motifs qui lui sont propres, les dispositions du code du travail relatives à la rupture des contrats de travail à durée indéterminée sont applicables.
Si faute de pouvoir proposer un emploi au salarié rapatrié la société mère procède à son licenciement, elle doit alors mettre en 'uvre la procédure de licenciement économique.
Elle peut en outre licencier pour motif personnel le salarié, et invoquer des faits intervenus dans le cadre de l'exécution du contrat de travail auprès de sa filiale, à condition qu'elle établisse qu'ils constituaient des manquements tels, qu'ils rendaient impossibles son maintien dans la société.
La société NATIXIS se place sur cette seconde hypothèse en expliquant qu'au regard de l'insuffisance professionnelle dont M.[G] [X] avait fait preuve dans l'exécution de son contrat au sein de sa filiale, elle n'était pas en mesure de lui confier un poste à responsabilité compatible avec sa qualification.
En effet dans la lettre de licenciement du 8 avril 2009 qui fixe les motifs elle invoque l'insuffisance professionnelle du salarié attestée :
' par le manque de réactivité incompréhensible, et l'attitude totalement inadaptée à la gravité de la crise, pour une personne occupant des fonctions aussi importantes dans un secteur géographique aussi impacté et donc sensible qu'est le marché asiatique. Elle cite pour exemple l'absence de gestion active des positions en cours pour redresser la situation ou tout au moins en limiter les effets, illustrée notamment par sa passivité et son incapacité à gérer les positions en gamma de dollars australiens,
-par l'absence de réflexion approfondie sur une révision des positions asiatiques à la baisse,en persistant à vouloir convaincre sa hiérarchie qu'il ne fallait pas couper les positions car le marché allait s'améliorer et à lui adresser des plans à contre-courant des instructions ayant pour objet la réduction du marché asiatique,
-par l'absence de prise en compte des instructions reçues de sa hiérarchie qui lui demandait de suivre en temps réel les positions afin de limiter l'exposition de la banque sur un marché qui connaissait des fluctuations très brutales entraînant le dépassement des limites des positions autorisées et nécessitant des réajustements immédiats
-par les pertes en résultant et la confusion quant à la stratégie menée par la banque auprès des traders et des équipes placés sous sa subordination
' par son absence de capacité à élaborer un plan d'action adapté et réaliste au vu de la situation économique et financière,
' par les pertes financières de plus de 272 millions enregistrées par l'activité dont il avait la charge, du fait d'une mauvaise diversification des risques démontrant son incapacité à appréhender correctement ceux-ci et à prendre les mesures qui s'imposaient et donc à prendre un comportement professionnel plus actif et responsable sur le plan notamment de la prise d'initiative,
' par une mauvaise communication à l'égard de sa hiérarchie conduisant à retarder la remontée des informations relatives à l'état financier de la région Asie et ne permettant donc pas de prendre immédiatement en compte l'ampleur des pertes accumulées sur ce marché et de tenter d'y remédier.
La preuve de la réalité des faits allégués pèse sur l'employeur.
Il apparaît alors en premier lieu que l'employeur reproche essentiellement et en premier lieu à son salarié les pertes financières enregistrées par son activité, son incapacité à élaborer un plan d'action adapté et réaliste fruit d'une réflexion approfondie sur une révision des positions asiatiques attendues à son niveau dans la hiérarchie.
Mais les pertes de 272 millions reprochées au salarié sont à replacer dans un contexte de crise financière qui a particulièrement affecté toutes les banques de financement et d'investissement, a conduit à la faillite de Lehman Brothers et à une dislocation sans précédent des marchés au quatrième trimestre 2008. Dans un communiqué de presse du 26 février 2009 la société Natixis fait elle-même état de pertes de 2622 millions d'euros avant produits et charges de restructuration pour l'exercice 2008, et elle avance la prise de mesures drastiques pour assurer la solidité de la structure financière du groupe grâce notamment à l'augmentation de capital de 3,7 milliards d'euros ou à la suppression de 800 postes en 2008 dont 400 dans la BFI outre 450 nouvelles suppressions annoncées pour l'essentiel dans la BFI à l'étranger en 2009.
Par ailleurs les résultats de l'activité pour les derniers mois d'activité dans la filiale soit de octobre et novembre 2008 démontrent que la majorité des pertes semble provenir d'une activité Equity Derivée ou EDA dont M.[X] n'apparait pas responsable dans la mesure où les décisions de trading à ce titre selon mail de Monsieur [Y] du 9 octobre 2008 « sont prises par le management de la ligne métier EDA et sous sa responsabilité avec une volonté de prompte exécution des instructions ».
En outre les chiffres produits pour justifier, identifier, imputer les pertes, sont peu exploitables en ce qu'ils prennent en compte de multiples paramètres chaque fois différents, reposent sur des documents non certifiés et d'origine incontrôlable et sont peu éclairants sur l'impact de l'action du salarié sur ceux-ci surtout lorsqu'ils concernent des périodes postérieures à la cessation totale de ses fonctions ou incluent des zones non asiatiques.
S'agissant particulièrement de l'incompétence liée à une mauvaise gestion du gamma australien, l'emplyeur produit pour en attester un courrier électronique de Monsieur [X] du 6 novembre 2008 dans lequel le salarié explique ' que le poste est risqué, mais que les niveaux actuels ne permettent pas de faire grand-chose'. Mais cette phrase doit d'une part se comprendre à la lumière de la lecture de l'intégralité du long courriel duquel elle est extraite qui démontre que M.[G] [X] a toujours été transparent avec sa hiérarchie quant à son management et à ses options, mais surtout s'entendre avec les explications du salarié selon lesquelles 'il n'y avait rien à faire à ce moment 'en raison non pas de son incompétence, mais de la forte complexité induite par la gestion d'un portefeuille de produits dérivés exotiques soumis dans le cas présent à l'impact de variations croisées entre le Nikkei et le cours de change yen/Dollar australien et de la difficulté de compenser ce paramètre par une nouvelle transaction sans racheter auprès des clients les produits vendus ou l'équivalent
Par ailleurs la société ne verse aux débats aucune pièce démontrant quelles possibilités s'offraient au salarié en cette période de crise, quels ordres elle lui aurait donnés et en contradiction desquels il aurait agi, quelles orientations il aurait pu prendre pour sauver une banque qui au regard des pertes colossales accumulées sur tous les fronts à cette période, avait manifestement perdu le contrôle de ses investissements et le cap à tenir.
Ainsi le courrier électronique de Monsieur [Y] du 11 octobre 2008 adressé à plusieurs destinataires se limite à rappeler que les décisions prises doivent être rapidement exécutées et ne présente aucun intérêt si ce n'est pour démontrer qu'en réalité M.[X] en référait à ses supérieurs pour la nature et la célérité de ses décisions de trading.
De même aucune volonté d'aller à contre courant des instructions de sa hiérarchie qui aurait visé à la réduction du marché asiatique n'apparait dans l'entretien du 5 avril 2008,où le directeur général du groupe Monsieur [I] explique « sous la pression d'un certain nombre de contraintes qui se durciront certainement avec la crise grandissante, nous devons poursuivre, et je m'y tiens, la décision que nous avons prise pour nous étendre à l'étranger ... L'ambition complète doit être maintenue ».
Au contraire M.[G] [X] apporte de multiples pièces prouvant qu'il a présenté à de nombreuses reprises des « business plans », qui après validation de son responsable [R] [B], ont été présentés à la maison mère et notamment à la personne de M.[I], directeur général de Natixis, à Monsieur [A], nouveau responsable de la BFI en septembre 2007, et dont il justifie par des mails, dont notamment du 4 juin 2007, qu'ils ont été approuvés sans réserve.
Monsieur [I] lui écrit notamment le 28 juin 2007 « je souhaitais vous remercier une nouvelle fois pour l'accueil que vous m'avez réservé et vous prie de bien vouloir transmettre en mon nom mes remerciements aux collaborateurs pour la qualité de leur intervention. Ce voyage m'a permis de constater avec plaisir que les choses ont bien changé depuis un an et sont en ligne avec le plan de développement et d'action de la zone Asie ».
Surtout M.[G] [X] produit une longue attestation détaillée de Monsieur [B], responsable mondial des activités de marché d'IXIS, ancien membre du directoire, ancien membre du comité exécutif de Natixis et responsable mondial des marchés de capitaux jusqu'en septembre 2008 sous la direction duquel il était contractuellement et directement placé, et à qui il devait rapporter en application de son contrat de travail, et qui écarte tous les reproches qui lui sont faits.
En effet celui-ci atteste le 9 octobre 2010 :
« je confirme avoir fait recruter M.[G] [X] qui a rejoint la société le 18 novembre 2006 et avoir été son responsable hiérarchique direct depuis cette date et jusqu'à son départ. Je suis à même de préciser que M.[G] [X] a géré son activité dans le cadre strict défini par ses fonctions, de manière prudente, et dans les limites fixées par les différentes lignes produits (taux, change, action) et vérifiées quotidiennement par les contrôleurs des risques à [Localité 3] et ceux basés en Asie; qu'il a suivi toutes les règles déontologiques fixées par le groupe par les régulateurs ; qu'il a été depuis son recrutement, constructif et a régulièrement proposé au siège de nouvelles méthodes de travail et de nouvelles orientations; qu'en particulier il a beaucoup insisté sur le développement d'activités plus simples,, basées plus sur la croissance de l'activité commerciale, et comportant moins de risques que les activités préexistantes à son arrivée en Asie ; qu'il a présenté ses nouveaux développements au comité exécutif du département et au directoire de la banque Natixis (Monsieur [M] [I], directeur général Monsieur [U] [L], membre du directoire) ; que la banque a malheureusement stoppé ses projets car elle n'a pas souhaité faire les efforts nécessaires au niveau technologique lorsque cela était possible; qu'à sa demande, M.[G] [X] a défini et proposé les business plan pour l'Asie concernant les marchés des capitaux et que cette réflexion a été menée en collaboration étroite avec le cabinet McKinsey mandaté par la direction générale, le développement en Asie ayant toujours constitué une priorité officielle de Natixis pour les marchés comme pour le reste de la banque; qu'il s'est personnellement rendu à de nombreuses occasions en Asie pour rencontrer les équipes locales et les clients suivis localement et qu'il a pu constater à cette occasion que M.[G] [X] dirigeait ses équipes avec professionnalisme tout en maintenant un réel esprit d'équipe; que les collaborateurs locaux ou expatriés paraissaient à l'évidence satisfaits et motivés à participer au développement du groupe Natexis en Asie ».
En conséquence ainsi que le relève à juste titre le premier juge, l'insuffisance professionnelle reprochée à M.[G] [X] n'est pas établie et ne permet pas de démontrer l'impossibilité pour la société de le réintégrer en son sein en faisant, en application des article 26 et 36 de la convention collective de la banque, une évaluation professionnelle de celui-ci, et en considérant toutes les solutions envisageables, sauf le cas échéant à l'inclure dans la déferlante de mesures drastiques de réduction de ses effectifs.
En conséquence son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Sur la moyenne mensuelle du salaire à retenir.
La société mère reste tenue à l'égard du salarié de toutes les obligations résultant tant du contrat de travail initial que du contrat conclu avec la filiale ce qui conduit à mettre à la charge de la société mère, non seulement les indemnités de rupture, mais tout complément de demandes de rappel de salaire, ou congés payés.
La durée des services auprès de la filiale entre en ligne de compte pour la détermination du préavis et le calcul de l'indemnité de licenciement.
Par ailleurs les indemnités de rupture, auxquelles peut prétendre le salarié, mis à la disposition d'une filiale étrangère, et dues par la société mère après que la filiale a mis fin à son détachement, doivent être calculées par référence au salaire perçu par le salarié dans son dernier emploi.
Le salarié a été licencié par la filiale le 13 novembre 2008 avec un préavis de trois mois à échéance 12 février 2009.
À cette date il n'a pas été immédiatement licencié par la société mère mais a réintégré celle-ci même si il a été placé en dispense d'activité.
Par ailleurs la prise d'acte de la rupture d'un contrat de travail suppose un acte positif démontrant que le salarié dispensé d'activité et sans reclassement proposé au sein de la société mère entendait pour ce motif constater la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. En l'absence d'une telle manifestation de volonté du salarié le contrat s'est poursuivi jusqu'à la première manifestation de volonté soit en l'espèce jusqu'à la mesure de licenciement.
En outre le point de départ à partir duquel se calcule la moyenne des salaires perçus au cours des douze derniers mois et servant au calcul de l'indemnité de licenciement n'est pas fonction de la fin des activités réelles, ni de l'existence d'un licenciement verbal allégué par le salarié, mais part de la date de la rupture effective du lien contractuel par le licenciement.
Enfin l'article 26 de la convention collective applicable dispose en ce qui concerne le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement que la mensualité qui sert de base à l'assiette de calcul de cette indemnité est égale à un treizième du salaire de base annuelle que le salarié a, ou aurait perçu, au cours des douze derniers mois civils précédant la rupture du contrat de travail.
En conséquence de tous ces éléments même si le salarié n'a pas été affecté matériellement à un poste déterminé, son dernier emploi correspond à celui prévu par son contrat de travail conclu avec la maison-mère qu'il a occupé jusqu'à son licenciement le 8 avril 2008 de sorte que le calcul de la moyenne de ses salaires servant de base au calcul de son indemnité de licenciement, devra se faire sur la base des rémunérations perçues du 8 avril 2008 au 8 avril 2009. Il n'inclut donc pas la prime de 1,5 millions d'euros perçue en mars 2008 qui en tout état de cause aurait été exclue en application de l'article 39 de la convention collective de la banque qui prévoit que le salaire à prendre en compte, exclut toute prime fixe ou exceptionnelle ainsi que tout élément variable.
En revanche l'article 7 du contrat signé avec Natixis Asia prévoit que pendant la durée du contrat M.[G] [X] dispose d'une « allocation logement nette » représentant jusqu'à 50 000 HKD par mois. Même si le contrat prévoit que cette allocation est payée directement par la société au fournisseur et n'est pas convertible en argent elle n'en constitue pas moins un avantage en nature.
Dès lors la moyenne des douze derniers mois calculée sur cette base selon les éléments fournis par le tableau présenté par le salarié en pièce 81 et utilisés sans contestation par l'employeur, est de 31 171 € .
Sur les demandes indemnitaires
M.[G] [X] était alors en droit de bénéficier d'une indemnité conventionnelle de licenciement pour deux ans et huit mois d'ancienneté de 31 171 € X2/5X2 +31371X2/5X8/12 =33249,06 euros.
Dans la mesure où il a perçu 15 830 4,52 euros lui reste dû un montant de 17 414,54 euros.
S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents il convient de relever que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu alors que le salarié rapatrié n'a été affecté à aucun poste et a été dispensé d'activité de sorte que la prise en compte du salaire sur la base du contrat de travail de droit français au lieu du salaire plus favorable d'expatriation ne résulte que de la décision unilatérale et infondée de l'employeur de choisir, à son bénéfice, le moment du licenciement.
En conséquence doit être pris en compte le salaire d'expatriation plus avantageux de sorte que l'indemnité s'élève à 93 513 €.
Tenant compte de la perception d'une somme de 50 000,01 euros à ce titre lors de la rupture de son contrat lui reste due une somme de 43 513 € outre les congés payés afférents de 4351,30 euros.
Enfin sur le fondement de l'article L 1235 '3 du code du travail considérant l'ancienneté du salarié, sa rémunération,et ses difficultés de réintégration sur le marché du travail, lui est accordé un montant de 200 000 € à titre d'indemnité de licenciement.
Sur la remises de documents de rupture.
L'employeur doit être condamné à remettre M.[G] [X] des documents conformes à la décision à intervenir sans qu'il y ait lieu néanmoins de prononcer une astreinte.
Sur le remboursement aux organismes sociaux
L'article L 1235-4 du code du travail prévoit que « dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. » Le texte précise que « ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. »
Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de M.[X], il y a lieu d'ordonner à la société de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Par ailleurs il ne paraît pas inéquitable de condamner la société sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à payer au salarié, une somme de 3000 euros à ce titre et de confirmer le jugement de première instance la condamnant au paiement d'une indemnité de 1500 €.
En revanche elle est déboutée de ses prétentions sur ce fondement et condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Paris :
' en ce qu'il dit le licenciement de M.[G] [X] dénué de cause réelle et sérieuse,
' en ce qu'il condamne la société à lui payer la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance,
' en ce qu'il ordonne le remboursement par la société des indemnités de chômage versées à M.[G] [X] dans la limite de six mois d'indemnités,
INFIRME le jugement pour le surplus et statuant à nouveau et ajoutant
' Condamne la SA NATIXIS à payer à M.[G] [X] les sommes suivantes :
*17 414,54 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,
*43 513 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,
*4351,30 euros à titre de complément de congés payés afférents,
*250 000 € au titre du bonus 2009 calculé prorata temporis,
*200 000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
'Déboute le salarié de ses prétentions au titre de la cause contractuelle de garantie et du bonus 2008,
'Le déboute de ses prétentions plus amples et contraires,
'Condamne la société à lui verser un montant de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
'Déboute la société de ses prétentions à ce titre,
'Condamne la société aux dépens.
LA GREFFIERELA PRESIDENTE
