Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRET DU 03 MARS 2016
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/14550
Décision déférée à la Cour : Jugement prononcé le 12 Juillet 2013 par la 3ème Chambre du Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2010019313
APPELANTE :
Société anonyme de droit suisse MADAG prise en la personne de son représentant légal ou statutaire domicilié en cette qualité audit siège
ayant son siège c/o SWISSLEGAL AG [Adresse 1]
[Localité 1]
SUISSE
Représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018
Ayant pour avocat plaidant Me Frank MARTIN LAPRADE de l'AARPI JEANTET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : T04
INTIMÉ :
Monsieur [F] [R]
né le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 2]
de nationalité française
demeurant [Adresse 2]
[Localité 3]
Représenté par Me Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044
Ayant pour avocat plaidant Me Aline PONCELET du PARTNERSHIPS PAUL HASTINGS (Europe) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : P0177
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Novembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre
Monsieur Joël BOYER, Conseiller
M. Laurent BEDOUET, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mme Pervenche HALDRIC
Ministère Public : L'affaire a été communiquée au ministère public.
ARRET :
- contradictoire
- rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé.
*
La Sa Domia Group, précédemment dénommée Acadomia Group, société exerçant dans le secteur des services à la personne et en particulier dans le soutien scolaire, introduite sur le Marché libre Euronext Paris en 2000 avant d'en sortir en 2014, a procédé en avril 2007 à l'émission d'un emprunt obligataire (50 OBSAAR) d'un montant total de 10 millions d'euros auquel étaient attachés 1.999.950 bons de souscription ou d'acquisition d'actions remboursables (BSAAR) immédiatement détachables, au prix de 23 euros l'action. Cette émission a été réservée à des établissements financiers et intégralement souscrite le 11 avril 2007 par le Crédit Lyonnais et le Crédit du Nord, banques partenaires d'Acadomia Group, la cession des bons de souscription étant quant à elle réservée à une catégorie de bénéficiaires appartenant à la société, dont faisaient partie les managers, notamment M. [R], PDG, M.[C], administrateur et directeur général, M. [U], directeur financier et M. [T] administrateur.
Acadomia Group a par ailleurs acquis entre mai et juillet 2007 près de 10% de son propre capital dans le cadre du plan d'attribution gratuite d'actions à certains salariés ou mandataires sociaux de la société.
Ces opérations avaient été déléguées à la compétence au conseil d'administration par l'assemblée générale des actionnaires du 28 février 2007.
Au cours de cette même période, la société anonyme de droit suisse, Madag, filiale du groupe Superba et véhicule d'investissement du groupe familial [P] et [Z], dont M. [Z] est le dirigeant opérationnel, qui souhaitait diversifier son activité, a manifesté son intérêt pour Domia Group, et a commencé à acquérir en mai 2007, sur le Marché libre Euronext, des titres d'Acadomia au prix moyen de 33 euros l'action, des discussions s'engageant par la suite avec M. [R] pour la cession des titres ainsi acquis, celles-ci ayant finalement échoué en février 2008.
A la suite de ses acquisitions successives de titres, Madag a franchi le seuil de 20% de participation, ce qui a eu pour effet de rendre les bons de souscription qui avaient été acquis auprès du Crédit Lyonnais et du Crédit du Nord par MM. [R], [C] et [U], via la holding Bastogne (devenue Scad) immédiatement exerçables, en vertu de la clause dérogeant à la non-exerçabilité des BSAAR avant 2011, permettant ainsi à M. [R] au travers de cette société de prendre le contrôle majoritaire de Domia Group en février 2008, Madag se trouvant par ailleurs partiellement privée de son droit de vote du fait de sa non déclaration du franchissement de seuil.
Différentes procédures ont alors été engagées par Madag pour contester l'émission des OBSAAR, la privation partielle de son droit de vote et les conventions passées par Domia Group avec des sociétés de service de M. [R].
Par arrêt du 5 novembre 2015, rendu sur renvoi de la Cour de Cassation, la présente cour (5-9) a confirmé le jugement du 18 janvier 2010 ayant débouté Madag de sa demande d'annulation des décisions de privation des droits de vote prises par le bureau de l'assemblée générale des actionnaires de Domia Group le 29 février 2008, a condamné Madag à payer à Domia Group 100.000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice et 150.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
C'est dans ce contexte qu'estimant avoir surpayé les titres acquis qui ne lui conféraient qu'une participation minoritaire du fait d'un manquement du PDG de Domia Group à l'obligation de loyauté à laquelle il était tenu à l'égard de ses actionnaires, Madag a engagé le 2 mars 2010 une action contre M. [R] en réparation du préjudice subi.
Par jugement du 12 juillet 2013, le tribunal de commerce de Paris a dit recevables mais mal fondées les demandes de Madag et l'a condamnée avec exécution provisoire à payer 50.000 euros de dommages et intérêts à M. [R] en réparation de son préjudice moral ainsi que 10.000 euros au titre des frais irrépétibles.
Madag a relevé appel de cette décision selon déclaration du 16 juillet 2013, M. [R] formant de son côté un appel incident.
Dans ses dernières conclusions signifiées le 23 novembre 2015, Madag demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré ses demandes recevables, de l'infirmer en toutes ses autres dispositions, en conséquence, statuant à nouveau de juger que M. [R] a manqué à son obligation de loyauté envers les actionnaires et de le condamner à lui payer à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices personnels subis :
- 6 millions d'euros pour défaut de communication au public de l'information privilégiée relative à l'émission des BSAAR,
- 2,5 millions d'euros pour défaut de communication au public de l'information privilégiée relative à l'émission des obligations,
-1,5 millions d'euros pour défaut de communication au public de l'information privilégiée relative à l'utilisation des fonds levés par Domia Group pour racheter ses propres actions,
- 10 millions d'euros en raison de l'instrumentalisation dont elle a été victime de la part de M. [R] en violation de son obligation de loyauté,
- 4 millions d'euros résultant de la rétention dolosive d'informations de la part de M. [R] dans le cadre du projet de cession par Madag de ses actions Domia Group à hauteur de la perte des économies qui auraient pu être réalisées,
- 4 millions d'euros résultant de la rétention dolosive de la part de M. [R] dans le cadre du projet de cession par Madag de ses actions Domia Group à raison de la perte de chance de dégager une plus-value sur une partie au moins de ses titres,
En tout état de cause, de rejeter toutes les prétentions de M. [R] et de le condamner au paiement de 50.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Dans ses dernières conclusions en date du 18 novembre 2015, M. [R] demande à la cour, à titre principal, de réformer le jugement en ce qu'il a dit Madag recevable en ses demandes, de déclarer la société appelante irrecevable pour défaut d'intérêt à agir, subsidiairement, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madag de ses prétentions et en ce qu'il l'a condamnée au paiement de 50.000 euros en réparation de son préjudice moral pour abus du droit d'agir, de parfaire cette condamnation avec 100.000 euros de dommages et intérêts complémentaires au titre de l'acharnement procédural, reconventionnellement, de condamner Madag au paiement de 2 millions d'euros au titre du préjudice économique résultant de la perte de chance de valoriser sa participation de plus de 8 millions d'euros en raison de l'abus du droit d'agir, de le condamner au paiement d'une indemnité de 50.000 euros au titre des frais irrépétibles.
SUR CE
- Sur la recevabilité
M. [R] reprend devant la cour la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir, en ce que lors de l'émission des OBSAAR, Madag n'était pas encore actionnaire de Domia Group et en ce qu'il n'est aucunement intervenu dans les acquisitions de titres effectuées par Madag sur le Marché auprès de tiers.
Si Madag a débuté ses achats de titres sur le Marché le 14 mai 2007, seulement après l'émission des OBSAAR, il n'en demeure pas moins, d'une part, que cette société a continué à acquérir des titres avant que les BSAAR litigieux ne soient exercés par anticipation et, d'autre part, qu'elle était bien actionnaire de Domia Group lorsqu'elle a engagé son action contre M. [R].
Le débat sur l'existence de l'obligation de loyauté à ces dates relève du fond.
La recevabilité de l'action n'étant pas subordonnée à son bien fondé, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir et déclaré l'action recevable.
- Sur la responsabilité
Madag fait grief à M. [R] d'avoir violé l'obligation de loyauté à laquelle, en qualité de dirigeant, il était tenu à l'égard de tout actionnaire:
- d'une part, en la laissant ainsi que le Marché, dans l'ignorance de l'émission des BSAAR qui pouvait conduire à doubler le capital de Domia Group au prix de 23 euros l'action, prix représentant une décote de 30%, de l'émission de l'emprunt obligataire représentant près de 40% des fonds propres de la société et de l'utilisation de 80% des fonds levés pour racheter en pure perte 10% du capital de Domia Group, toutes informations privilégiées qui étaient de nature à influer sur son projet d'engagement de 20 millions d'euros dans la société,
- d'autre part, en l'instrumentalisant pour lui faire racheter des titres que certains actionnaires initiés souhaitaient revendre, afin qu'elle franchisse le seuil de participation de 20% qui rendait exerçable par anticipation les BSAAR dont M. [R] était le principal détenteur et cantonner ainsi Madag à un rôle d'actionnaire passif après la privation de ses droits de vote au-delà du seuil de 5%,
- enfin, en lui dissimulant volontairement des éléments qui auraient pu lui éviter d'engager des dépenses supplémentaires et qui lui ont fait perdre la chance de revendre à M. [R] ses titres en réalisant une plus-value.
M. [R] réfute quant à lui tout manquement au devoir de loyauté, exposant, d'une part, que cette obligation ne trouve pas à s'appliquer dès lors qu'il n'est jamais intervenu dans les achats de titres par Madag et dans son projet de prise de contrôle, d'autre part, qu'il n'a dissimulé aucune information, ayant communiqué à l'assemblée générale des actionnaires des informations très précises sur l'émission des OBSAAR , au-delà même des exigences du droit des sociétés, n'ayant aucune raison de cacher ces informations, puisqu'il ignorait alors qu'Acadomia Group faisait l'objet d'une prise de contrôle rampante par la société appelante, que M. [Z] a même pu bénéficier plus rapidement que les autres actionnaires d'une information complète sur les OBSAAR dans la mesure où il était en collaboration occulte avec M.[T], administrateur de Domia Groupe,
Il soutient que le prix d'exercice des BSAAR à 23 euros ne représentant nullement une décote de valeur de 30%, le cours de bourse étant à cette période de l'ordre de 14 euros, qu'il n'avait aucune intention d'exercer les BSAAR immédiatement ayant fait insérer une clause contractuelle de non-exerçabilité temporaire, la dérogation prévue à cette clause, usuelle sur le marché, ne visant qu'à protéger la société contre une éventuelle prise de contrôle qu'il ignorait à l'époque, qu'il pouvait renforcer sa participation en acquérant sur le Marché des titres à un prix moindre que celui des BSAAR, que loin de manipuler Madag pour l'inciter à prendre une participation de 20%, il a tenté de lui faire signer un pacte de stabilisation en lui proposant de stopper ses achats, que la suspension des droits de vote de Madag n'est pas le résultat d'une stratégie mais de la méconnaissance des obligations déclaratives en matière de franchissement de seuil.
Il souligne qu'aucune des démarches entreprises par Madag auprès de l'AMF pour le faire sanctionner n'a abouti, qu'il n'a pas manqué à la bonne information du public, le nom du représentant de la masse de chaque type de BSAAR ayant été publié au BALO dès le 17 septembre 2007 et l'exercice des BSAAR ayant donné lieu à un avis Euronext le 27 mars 2008.
Le tribunal de commerce a considéré que M. [R] avait respecté son obligation d'information et n'a pas retenu de manquement à l'obligation de loyauté.
Il est admis que le dirigeant d'une société est tenu d'une obligation de loyauté à l'égard des associés, ce qui implique de ne pas leur dissimuler d'informations utiles.
Sur l'information relative à l'émission de l'emprunt obligataire :
Il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale d'Acadomia Group ( Domia Group) du 28 février 2007 que les actionnaires ont, à la majorité des deux tiers, adopté la résolution 15 bis, par laquelle compétence a été déléguée au conseil d'administration pour décider de l'augmentation de capital par l'émission en une seule fois d'OBSAAR, dans la limite de 10 millions d'euros, cette émission étant réservée à des établissements de crédit dans lesquels la société ou ses filiales détiennent des comptes, les bons de souscription attachés à ces obligations étant détachables dès cette émission, le montant nominal maximum des augmentations de capital susceptible d'être réalisées étant fixé à 1 million d'euros auquel s'ajoutera le montant nominal des actions supplémentaires à émettre. Dans cette même résolution, les actionnaires ont décidé qu'un BSAAR donnera le droit de souscrire ou d'acquérir une action de la société à un prix au moins égal à la plus haute des deux valeurs suivantes: 115% de la moyenne du cours de l'action sur le Marché libre Euronext des 20 derniers jours de bourse ou 23 euros l'action.
L'assemblée générale en déléguant sa compétence au conseil d'administration pour réaliser cette opération l'a donc expressément autorisée, étant relevé que l'existence en elle-même de cette opération n'est plus en cause, Madag qui recherchait initialement l'annulation de cet emprunt obligataire dans le cadre d'une instance parallèle n'ayant pas repris cette demande devant la cour ( 5-9) qui a statué par arrêt du 5 novembre 2015.
Il n'est pas contesté que cette assemblée générale a été précédée d'un rapport du conseil d'administration exposant aux actionnaires de façon détaillée l'opération projetée. Ce rapport (VI) motive l'opération projetée par la nécessité de renforcer les fonds propres de la société, d'assurer sa politique de développement et souligne que 'des négociations ont déjà été entamées avec nos principaux établissements de crédit. Ces derniers se sont déclarés prêts à accompagner la Société dans son développement et à souscrire des obligations'. De telles précisions rendaient prévisible la concrétisation de cette opération après validation par l'assemblée générale, de sorte que Madag soutient vainement que l'émission d'OBSAAR et des bons de souscription s'y attachant n'était que virtuelle, étant observé que cette opération, que les actionnaires avaient enfermée dans un délai maximum de 18 mois, a abouti en moins de deux mois.
Madag est mal fondée à soutenir que M. [R] l'a tenue dans l'ignorance des OBSAAR dès lors qu'elle admet, dans ses conclusions, que son président, M. [Z], a assisté à l'assemblée générale du 28 février 2007 en sa qualité de dirigeant de la société Capris, qui dépend également du groupe [P] et [Z], cette société étant déjà actionnaire d'Acadomia Group. Ainsi, M. [Z] a participé au vote de la résolution 15 bis correspondant à cette opération. La lecture du procés-verbal démontre que cette résolution a été sérieusement débattue, l'assemblée générale ayant sur proposition de l'un des actionnaires, M. [W], décidé de mieux contrôler le prix d'exercice des bons de souscription en instituant un second plancher de 23 euros / action, ce prix étant significativement plus élevé que le cours du titre sur le Marché libre à cette période, de sorte qu'il n'est pas démontré que cette résolution, figurant parmi de nombreuses autres, est passée inaperçue des actionnaires.
M. [Z], dirigeant de plusieurs sociétés importantes, n'a pu méconnaître la portée d'une telle résolution, dont l'effet dilutif était évident et dans un mail daté du 3 mars 2007, a fait état de sa satisfaction sur le déroulement de cette assemblée générale, de la bonne prestation du management et indiqué son intention de renforcer 'notre participation familiale'.
C'est donc nécessairement en connaissance de cette opération, que sur proposition de M. [Z], le groupe Superba, a, le 11 mai 2007, autorisé sa filiale Madag, à prendre une participation dans le capital d'Acadomia à hauteur d'une première tranche d'investissement de 10 millions d'euros, et que Madag a commencé à acquérir des titres le 14 mai 2007, étant relevé qu'à cette date la réalisation de l'opération votée par le conseil d'administration était devenue effective puisque les 50 OBSAAR représentant 10 millions d'euros, auxquelles étaient attachées 1.999.950 BSAAR immédiatement détachables, avaient été émises et intégralement souscrites, le 11 avril suivant, par le Crédit Lyonnais et le Crédit du Nord et que les BSAAR avaient été immédiatement proposés aux diverses personnes éligibles à ces cessions, dont MM. [R], [C] et [U].
Aucun élément du dossier n'établit que lors du vote de la résolution 15 bis, le 28 février 2007, M. [R] a eu connaissance du futur projet d'investissement de Madag dans Acadomia Group, de sorte que l'opération soumise aux actionnaires ne peut être rattachée à la volonté de M. [R] de contrecarrer les projets de Madag, les éléments produits par l'intimé attestant au contraire que cette opération a été suggérée pour soutenir la croissance externe de la société qui avait besoin de lever des fonds pour élargir son domaine d'activité (Shiva /aide à domicile) mais aussi dans un contexte politique et économique jugé préoccupant par les dirigeants pour l'avenir de la société, les avantages fiscaux jusque là accordés aux sociétés assurant une activité privée de soutien scolaire étant susceptibles d'être remis en cause. Un article du Journal des finances de cette période souligne que le titre a abandonné 16% au cours de l'année 2006 et a pâti d'un manque de visibilité lié à des risques réglementaires non levés fin décembre 2006.
Le fait pour M. [R] de répondre le 12 mars 2007 à un administrateur, M. [T], l'interrogeant sur les modalités du projet finalement adoptées, qu'il travaille sur toutes les pistes, le choix n'étant pas définitivement arrêté sur la structuration de l'opération, est également insuffisant à caractériser une manipulation ou une déloyauté de M. [R] dès lors cette opération d'ampleur n'avait pas encore finalisée à cette date, l'accord de principe des banques pour l'opération obligataire ayant été annoncé le 30 mars suivant.
Est encore inopérant le moyen pris de ce que tous les détails de l'opération n'ont pas été exposés dans le rapport et dans la résolution, dès lors que c'était justement l'objet du rapport complémentaire que le conseil d'administration était tenu d'établir après la réalisation de l'opération à l'attention des actionnaires, en vertu de l'article R225-116 du code du commerce
Conformément à cet article, qui impose au conseil d'administration, en cas de délégation de compétence, de mettre à la disposition des actionnaires au plus tard 15 jours suivant la réunion du conseil d'administration un rapport rendant compte des conditions définitives de l'opération réalisée, le conseil d'administration de Domia Group a établi un rapport complémentaire, daté du 18 avril 2007, retraçant les conditions de réalisation de l'opération.
Les allégations de Madag selon lesquelles ce rapport est antidaté ne sont pas suffisamment étayées, dès lors que ce document a été notamment signé par M.[T], administrateur de la société ne pouvant être suspecté de collusion avec M. [R] puisqu'il atteste par ailleurs dans l'intérêt de Madag et que M. [R] communique également un rapport des commissaires aux comptes des cabinets Grant Thornton et Botbol devant accompagner le rapport du conseil d'administration, qui est daté du 13 avril 2007, soit dans un temps proche du rapport litigieux. Il sera en outre relevé qu'il n'est pas justifié de réclamation au sujet de ce rapport, ni de la part de M. [Z] qui s'apprêtait pourtant à investir des sommes conséquentes, ni plus généralement de la part des actionnaires dont certains sont des investisseurs professionnels, donc présumés avisés, ce qui tend à établir que le rapport a bien fait l'objet d'une communication aux actionnaires en temps utile.
Ce rapport reprend les modalités d'émission des OBSAAR, précise le nombre de BSAAR A et B attachés à ces obligations, précise que 24 personnes sont éligibles à ces BSAAR, le nombre d'offre à titre irréductible et réductible par bénéficiaire, le prix d'exercice de 23 euros, la période d'incessibilité des BSAAR du 14 avril 2007 au 13 octobre 2011, et 'à titre indicatif et théorique (dans la mesure où les BSAAR ne sont pas exerçables avant le 14/10/2011)' l'incidence sur la participation dans le capital d'un actionnaire dans l'hypothèse d'un exercice immédiat des 1.999.950 BSAAR et sur la quote-part des capitaux propres et sur la valeur boursière du titre Acadomia, ce calcul étant effectué par rapport au nombre d'actions composant le capital social à la date de la signature du contrat d'émission ( 2.460.570 actions).
En outre, le 17 septembre 2007, Domia Group a fait publier au BALO le nom du représentant de la masse des BSAAR, cet avis confirmant aux actionnaires la réalisation de l'opération.
L'opération s'est ainsi déroulée dans le respect du cadre général défini par les actionnaires le 28 février 2007.
S'agissant plus précisément des modalités d'exercice des BSAAR, il ne saurait être déduit du seul fait que la faculté d'exercice anticipé n'est pas expressément mentionnée dans le rapport complémentaire, la preuve de la dissimulation d'informations, dès lors qu'en autorisant l'émission des OBSAAR, l'assemblée générale a expressément admis que les bons de souscription seront immédiatement détachables des obligations, ce qui implique qu'ils pourront être cédés sans délai par les banques aux bénéficiaires désignés. A aucun moment il n'a été imposé au conseil d'administration d'en différer l'exercice, ni même plus généralement de prévoir les modalités temporelles de leur exerçabilité, seul étant réglementé le prix de cet exercice, de sorte que le conseil d'administration a librement prévu que les BSAAR de types A et B ne pourront être exercés avant le 14 octobre 2011, mais qu'ils pourront toutefois l'être par anticipation avant cette date'en cas d'offre publique d'achat, de franchissement de seuil de 20% ou d'admission des BSAAR aux négociations sur le Marché libre ou un marché réglementé', ces dispositions ayant été adoptées à l'unanimité des membres du conseil d'administration.
Ainsi que le soutient M. [R], faire fixer par le conseil d'administration une limite temporelle à la faculté d'exercice des BSAAR sans y avoir été contraint par les actionnaires, va plutôt à l'encontre d'un projet de prise de contrôle immédiat de la société par les bénéficiaires des bons. L'insertion d'une dérogation à ce principe dans des cas limités n'est pas davantage en elle-même suffisante à caractériser une manipulation ou une stratégie secréte dirigée contre Madag, M. [R] soutenant sans être contredit avec une pertinence suffisante par la société appelante, qu'il s'agit là d'une clause usuelle, que Madag ne pouvait ignorer.
Le moyen pris de ce que les négociations menées en novembre 2007 avec M. [R] pour le rachat des titres ont été de nature à convaincre Madag de la non-exerçabilité immédiate des BSAAR n'est pas opérant, la clause dérogatoire, qui ne fait qu'accorder dans des cas précis une faculté d'exercice des bons de souscription, n'ayant rien de contradictoire avec le souhait d'un détenteur de BSAAR de racheter des titres existants.
Il est à cet égard particulièrement révélateur de constater que Madag, qui soutient n'avoir appris l'existence des BSAAR et leur exerçabilité anticipée qu'en octobre 2007 à l'occasion de la communication par M. [R] d'un projet de pacte d'actionnaires, n'en a pas moins continué à augmenter de façon sensible sa participation au capital de Domia Group en acquérant de nouveaux titres sur le Marché, de tels rachats ne s'expliquant pas suffisamment par le projet de revente des titres à M. [R], compte tenu du nombre suffisant d'actions dont disposait déjà Madag.
Le caractère dilutif de l'exercice des BSAAR sur les titres existants étant au demeurant à titre indicatif expressément mentionné dans le rapport complémentaire.
Quant à l'attribution gratuite d'actions de la société au profit de membres du personnel salarié et/ou mandataires sociaux éligibles de la société en application de l'article L225-197-1 du code du commerce, cette opération a également fait l'objet d'une information utile et suffisante auprès des actionnaires, qui l'ont autorisée lors de l'assemblée générale du 28 février 2007 (13ème résolution) en limitant cette attribution à 100.000 actions d'une valeur nominale de 0,50 euro chacune, dans la limite de 10% du capital de la société, ses actions pouvant provenir soit d'une augmentation de capital décidée par le conseil d'administration en vertu de la délégation de compétence qui lui a été consenti (11eme résolution) ou du rachat par la société d'actions existantes dans les conditions prévues par la loi.
Par conséquent, Madag qui n'établit pas que Domia Group en rachetant des actions sur le Marché en vue d'une distribution aux bénéficiaires éligibles n'a pas respecté le cadre fixé par les actionnaires, ne peut utilement se prévaloir d'une dissimulation ou d'un défaut d'information lié à cette opération et d'un préjudice consécutif.
Madag invoque également la violation du Règlement de l'AMF et l'absence de diffusion sur le Marché d'informations privilégiées.
Liminairement, il sera relevé que Madag n'était pas lors de ses acquisitions dans la situation d'un tiers étranger ne disposant que des informations publiques, son dirigeant ayant eu connaissance en interne des modalités de l'opération , en sa qualité de représentant de Capris.
Il ressort par ailleurs des pièces au débat qu'à la suite de la dénonciation détaillée des conditions de cette opération, le 12 mars 2008, par M. [Z] à l'Autorité des Marchés Financiers, le médiateur de cette Autorité, après avoir rappelé que les actions d'Acadomia Group n'étaient pas négociées sur le Marché réglementé, que si elle avait le statut de société faisant appel public à l'épargne et était tenue de respecter le Règlement général de l'AMF relatif à l'information permanente à l'exception des dispositions applicables aux seules sociétés admises aux négociations sur le Marché réglementé et devait donc porter à la connaissance du public toute information privilégiée au sens de l'article 621-1 du Règlement général de nature à avoir une incidence sensible sur le cours des instruments financiers concernés, n'a pas relevé de manquements aux dispositions visées dans le Réglement général de l'AMF.
Si l'avis du médiateur ne lie pas l'AMF, il n'est pas pour autant établi à ce jour que l'Autorité a décidé d'une enquête sur l'opération en cause, étant observé que Domia Group est sortie du Marché libre en 2014. Il s'ensuit que ce moyen ne permet pas davantage de caractériser un manquement du dirigeant à son obligation de loyauté envers Madag.
S'agissant des manipulations et réticences imputées à M. [R] pour amener Madag à acquérir les titres de Domia Group :
Madag soutient que M. [R] l'a utilisée pour faire face à la menace que représentait l'actionnaire Assya Capital, cet investisseur ayant revendu ses titres trois mois après être monté au capital de Domia Group, et pour déclencher l'exercice anticipé des BSAAR.
Des courriels échangés entre les parties, il ressort qu'ensuite des contacts qui avaient été pris entre M. [Z] et les dirigeants de Domia Group, M. [Z] a informé M. [U] (directeur financier ) de l'évolution de sa participation, indiquant le 29 mai 2007 que Madag détenait désormais 152.102 actions, soit une consommation de près de 15% , puis le 6 septembre suivant qu'elle a pu racheter un bloc de 78.944 titres portant sa participation à 530.940 titres MLACA, M. [U] l'interrogeant alors pour savoir s'il était possible de se mettre d'accord sur un rachat d'une première partie de ce bloc de 25 000 titres.
S'il en ressort que les acquisitions des titres par Madag se sont faites à cette période de façon transparente avec la direction de Domia Group, rien ne démontre pour autant qu'elles résultent d'une incitation de M. [R] poursuivant un but caché, le groupe Superba, dont Madag est la filiale a en effet décidé en mai 2011 de diversifier ses activités en montant au capital de Domia Group. Il n'est pas avéré que le seuil de participation de 20% a été fixé par M. [R], M. [Z] ayant au contraire précisé dans son mail du 29 mai 2007' Je vous rappelle que j'avais évoqué avec vous-même et M. [R] l'idée d'une première étape à 20%'.
A l'automne 2007, le dialogue entre les parties a évolué dans les conditions suivantes:
- le 12 novembre 2007, M. [R] prenant en compte le souhait de M. [Z] de siéger au conseil d'administration de Domia Group lui transmet préalablement à cette perspective un projet de pacte d'actionnaires entre le groupe des managers ( MM. [R], [C] et [U]) et le groupe des investisseurs ( M. [Z] , la holding Madag ,Capris et Satisfonds). Ce projet n'a pas été signé, les parties s'engageant alors dans des négociations en vue de la vente des actions de Madag et de Capris,
- le 27 novembre 2007, M. [R] confirme à M. [Z] sa proposition de rachat du bloc de titres détenus par Madag et Capris ( environ 780.000 titres) au prix de 40 euros l'action, en indiquant que ce prix est sensiblement supérieur au cours de la bourse et que cette opération est subordonnée à l'obtention d'un financement, à l'accord du conseil de surveillance de Madag le 21 décembre 2007, l'opération devant être bouclée pour le 15 février 2008. M. [R] ajoute que pour faciliter le débouclage de cette opération ' nous sommes convenus d'un engagement de non agression',
- le 7 décembre suivant, les parties échangent au sujet des discussions avec le Crédit Lyonnais pour un financement de 28 millions et M. [R] transmet à M. [Z] un projet de promesse de cession pour 31,2 millions d'euros à échéance de fin février 2008 à faire signer par Madag, auquel M. [Z] répond le 21 décembre en confirmant l'accord du conseil de surveillance, tout en précisant que la vente n'est pas soumise à un accord de financement et devra intervenir au plus tard le 15 février 2007 ( 2008),
- le 31 décembre suivant, Madag rachète 5504 titres supplémentaires, le cumul des actions avec celles détenues par Capris représentant 824.905 titres,
- début février 2008, les parties ne s'entendent plus sur le nombre de titres à céder, Madag souhaitant finalement conserver la participation de Capris.
Il est constant que le projet de vente du bloc des titres par Madag à MM. [R], [C] et [U] a échoué à la date butoir du 15 février 2008, M. [R] et Madag adoptant alors des positions divergentes, les sociétés Madag et Capris signant avec M. [T] une convention de prêt de leurs titres lui conférant les prérogatives attachées à ces titres jusqu'au 25 mars 2008, cette convention étant datée du 20 février 2008 , tandis que les dirigeants de Domia Group, au travers de la société Bastogne Invest Securities (devenue Scad) ont regroupé et exercé leurs BSAAR à hauteur de 910.000 pour conserver la majorité lors de l'assemblée générale du 29 février 2008, M. [R] faisant valoir qu'au vu des revirements de Madag et de sa prise de contrôle rampante, il a utilisé la ligne de financement qu'il avait négociée avec le Crédit Lyonnais en vue du rachat des titres détenus par Madag, pour financer en définitive l'exercice des BSAAR.
Si les parties s'accusent réciproquement d'un double discours pour prendre le contrôle de Domia Group et discutent des dates réelles de ces ultimes opérations, force est de constater que Madag ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la manipulation qu'il impute à M. [R] lors de ces négociations pour déclencher la clause dérogeant à la non exerçabilité des BSAAR.
Madag a d'ailleurs maintenu sa politique d'acquisition en dépit de la situation qu'elle dénonce, le tableau non contesté de l'évolution de la participation de Madag au capital de Domia Group qui figure dans les conclusions de l'intimé, faisant ressortir qu'elle a continué a acheté des actions en 2011, 2012, 2013, 2014 et 2015, de sorte qu'après avoir détenu 634.905 actions en 2007 elle en possédait en 2015, après le rachat des titres détenus par Capris, 1.182.325.
En cet état, aucun manquement de M. [R] à son obligation de loyauté à l'égard de son actionnaire n'est suffisamment caractérisé, de sorte que les premiers juges ont à juste titre débouté Madag de toutes ses demandes, le jugement sera confirmé de ce chef.
A ces motifs, et faute d'établir que l'échec du projet de cession et son évolution sont imputables à M. [R], ce dernier ayant maintenu sa proposition d'achat des titres détenus par Madage, la société appelante sera également déboutée de toutes ses demandes relatives à la perte de chance de réaliser une plus-value à l'occasion de ce projet de cession..
- Sur les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive et pour préjudice économique
M. [R] entend voir confirmer la condamnation de Madag au paiement de 50.000 euros en réparation de son préjudice moral pour abus du droit d'agir et y ajouter 100.000 euros au titre de l'acharnement procédural dont il est victime et 2 millions d'euros au titre du préjudice économique résultant de la perte de chance de valoriser sa participation de plus de 8 millions d'euros.
La présente instance s'inscrit dans le même contexte que la procédure engagée par Madag portant sur la demande d'annulation de l'emprunt obligataire et sur la contestation de la suppression partielle de son droit de vote, qui a donné lieu le 5 novembre 2015 à un arrêt de rejet de la présente cour ( 5-9) qui a condamné Madag à payer à Domia Group 100.000 euros, la cour ayant fondé ces dommages et intérêts sur le préjudice d'image résultant pour la société des divers contentieux ayant opposé les parties.
Dans ce contexte, M. [R], rompu au monde des affaires et à ses aléas, ne caractérise pas suffisamment l'existence d'une faute de Madag en lien direct avec le préjudice qu'il invoque, ni l'existence d'un préjudice distinct l'affectant personnellement d'un point de vue moral et économique, étant précisé que si la société Bastogne ( Scad) a connu des difficultés, n'ayant pu rembourser l'emprunt contracté pour l'exercice des BSAAR, il a néanmoins négocié sa participation auprès d'un fonds d'investissement britannique qui l'a maintenu dans ses fonctions.
En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué des dommages et intérêts à M. [R], et statuant à nouveau la cour le déboutera de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts.
- Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Madag, partie perdante, supportera les entiers dépens de première instance et d'appel, et sera condamnée en application de l'article 700 du code de procédure civile à verser à M. [R] 10.000 euros, qui s'ajouteront à l'indemnité allouée en première instance.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné la société Madag à payer à M. [R] 50.000 euros de dommages et intérêts,
Statuant du chef infirmé et y ajoutant,
Déboute la société Madag de toutes ses demandes,
Déboute M. [R] de ses demandes de dommages et intérêts,
Condamne la société Madag à payer à M. [R] 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Madag aux entiers dépens et dit qu'ils pourront être recouvrés directement par les avocats qui en ont fait la demande.
LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE
Xavier FLANDIN-BLETY Marie-Christine HEBERT-PAGEOT
