RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 4
ARRÊT DU 14 Juin 2016
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/10033 (RG 13/10251)
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Septembre 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 12/01020
APPELANT
Monsieur [M] [M] ( et intimé RG 13/10251)
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 1]
né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 2]
comparant en personne, assisté de Me Philippe BRUN, avocat au barreau de REIMS
INTIMEES
SA CITELUM
[Adresse 2]
[Localité 3]
représentée par Me Catherine LE MANCHEC, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438
PARTIE INTERVENANTE
SAS EVESA
[Adresse 3]
[Localité 4]
en présence de M. Bertrand RICHARD, Président, représentée par Me Pascal BATHMANABANE, avocat au barreau de PARIS, toque : J086,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mai 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bruno BLANC, Président
Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère
Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats
ARRET :
- Contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Monsieur Bruno BLANC, Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire
La cour est saisie de l'appel interjeté le 22.10.2013 par [M] [M] du jugement rendu le 23.09.2013 par le Conseil de Prud'hommes de Paris section Industrie chambre 3, qui a dit que les dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail étaient applicables à la SAS EVESA et que le licenciement de [M] [M] était sans cause réelle et sérieuse ; la SA CITELUM a été condamnée à verser à [M] [M] :
- 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
et aux dépens, les condamnations prononcées à l'encontre de la SA CITELUM étant déclarées opposables à la SAS EVESA dans le cadre de l'appel en garantie.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES :
Une convention a été passée le 22.12.1989 entre la Ville de Paris et EDF pour le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage public, d'illumination et d'exploitation de la circulation.
La SA CITELUM, créée par d'anciens cadres de EDF, a une activité de travaux d'installation électrique sur la voie publique, elle a conclu depuis 1999 des contrats de prestations de services dans le cadre de marchés publics confiés notamment par la Ville de Paris ; elle appartient au groupe VEOLIA qui détient 95% de son capital.
[M] [M], né en 1973, a été engagé par contrat à durée indéterminée par la SA CITELUM le 14.02.2001 en qualité d'électricien statut ouvrier niveau II position 2 coefficient 140 à temps partiel complet.
L'entreprise est soumise à la convention collective du personnel des entreprises de travaux publics ; elle comprend plus de 11 salariés. La moyenne mensuelle des salaires s'établit à 2.841,44 €.
Le 07.02.2011 le Conseil de Paris a adopté la délibération 2011 DVD 15 qui a autorisé la signature du marché à performance énergétique relatif aux installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la Ville de [Localité 3] avec le groupement ETDE / SATELEC / VINCI ENERGIES / AXIMUM, tout en émettant le voeu que la Ville prenne toute initiative pour qu'un travail soit entrepris entre la SA CITELUM et la SAS EVESA en vue du reclassement des personnels concernés. la SA CITELUM a perdu l'appel d'offres concernant l'éclairage de la Ville de Paris qui représentait 40% de son chiffre d'affaires, le marché ayant été remporté par son concurrent, la SAS EVESA constituée par le groupement d'entreprises entrantes et détenue par le groupe VINCI ; ce nouveau marché a été mis en place à compter du 01.07.2011.
Dans un jugement rendu le 10.06.2011 le tribunal administratif de Paris, saisi par la SA CITELUM d'une requête tendant à l'annulation du contrat signé avec ce groupement d'entreprises, ayant pour objet le marché de performance énergétique relatif aux installations d'éclairage public de la Ville de Paris, a rejeté la requête.
Le Conseil d'Etat a le 07.01.2015 annulé l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Paris rendu le 13.05.2013 ayant lui même annulé le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris le 10.06.2011 ; l'affaire a été renvoyée devant la cour administrative d'appel de Paris.
Le 23.06.2011, le groupement attributaire du marché a, sur recommandation du Conseil de Paris, informé la SA CITELUM du processus de recrutement ouvert en interne et en externe aux actuels personnels de titulaires de marchés d'éclairage publics et de signalisation lumineuse de la Ville de Paris.
Dans le cadre de la réorganisation et de la réduction de ses effectifs, un projet de plan de sauvegarde de l'emploi a été présenté au comité d'entreprise de la SA CITELUM le 13.07.2011, qui a approuvé à l'unanimité et dans sa globalité le projet au titre du Livre II.
Le 15.07.2011, la SAS EVESA a proposé à [M] [M] un contrat à durée indéterminée en qualité de chargé d'études ETAM F, sous réserve d'une période d'essai de 3 mois, la prise de fonctions se situant le plus tôt possible et au plus tard le 19.07.2011.
Le 19.08.2011, la SA CITELUM a transmis à [M] [M] sa nouvelle affectation sur un poste de chef d'équipe génie civil basé à [Localité 5] statut ouvrier 150 ; il était précisé que le salarié pouvait 'également opter our un autre poste de reclassement encore disponible (cf annexe 2). Néanmoins ces postes étant proposés à d'autres salariés prioritaires (sa) candidature ne pourra être satisfaite qu'en cas de désistement du ou des collaborateurs concernés'
[M] [M] a été licencié par son employeur le 29.09.2011 pour motif économique dans les termes suivants :
'Nous vous rappelons qu'une procédure de licenciement collectif pour motif économique et un projet de plan de sauvegarde de l'emploi sont mis en 'uvre au sein de CITELUM.
Pour mémoire, l'entreprise assurait depuis 1999 des missions d'exploitation/maintenance de l'éclairage public et de la signalisation lumineuse tricolore de la Ville de Paris.
Suite au lancement par la Ville de Paris en décembre 2009 d'une procédure dite de « dialogue compétitif » en vue de l'attribution du Marché à Performance Energétique, la commission d'appel d'offres a, le 11 janvier 2011, rejeté l'offre de CITELUM et proposé de confier la gestion du Marché de la Ville de [Localité 3] au groupement ETDE - SATELEC -VINCI Energies - AXIMUM (EVESA), à compter du 1er
juillet 2011. Cette décision a été validée en conseil municipal le 7 février 2011.
196 salariés de CITELUM SA étaient affectés de manière exclusive et continue à l'exécution du Marché qui représentait par ailleurs environ 40% du chiffre d'affaires total de CITELUM France .
CITELUM a engagé une procédure administrative au fond en contestation de la validité de la procédure d'appel d'offres public du nouveau marché conclu entre la Ville de Paris et le groupement ETDE-SATELEC-VINCI Energies-AXIMUM (EVESA).
Le Tribunal Administratif de Paris a rendu son jugement le 10 juin 2011 en validant la procédure d'appel d'offres et l'attribution du marché au groupement EVESA. Il s'est également prononcé en faveur de la thèse selon laquelle les contrats de travail des salariés de CITELUM SA affectés au Marché de Paris ne devaient pas être transférés de plein droit, considérant que les conditions pour que l'article L1224-1 du code du travail s'applique n'étaient pas réunies.
Considérant que la perte du Marché entraînerait à court terme des difficultés économiques pour l'entreprise, une réorganisation devenait nécessaire afin de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe CITELUM.
En effet la perte du Marché deParis entraînait à court terme des difficultés économiques opur l'entreprise, une réorganisation devenait pour CITELUM une perte de 40% de son chiffre d'affaires annuel (73% du résultat opérationnel France) dans un contexte économique ne permettant pas d'envisager de combler en tout ou partie cette perte de chiffre d'affaires au regard :
. de la perte par CITELUM SA depuis 2003 d'importants marchés ([Localité 6], [Localité 7] EP, [Localité 8] et [Localité 9]) non compensés par les contrats remportés,
. d'une logique de réduction/maîtrise des coûts déployée dans le secteur sur lequel intervient le Groupe CITELUM,
. d'une baisse du carnet de commande,
. d'un marché où la pression concurrentielle des autres acteurs s'est accrue (niveau de prix offensif des concurrents),
. de la baisse des budgets d'investissements des collectivités locales s'agîssant de l'éclairage public,
. d'un marché de l'énergie en France bloqué par une politique de tarification régulée par les pouvoirs publics,
. d'un ralentissement des décisions au sein des collectivités locales en raison du calendrier électoral.
Tout ou partie de ces éléments expliquent d'ailleurs la stagnation du chiffre d'affaires de CITELUM SA depuis près de 10 ans.
Sans action menée pour tirer les conséquences de la perte du Marché de Paris, la Société CITELUM SA ne pouvait surmonter des difficultés économiques certaines mettant également en péril la sauvegarde de la compétitivité du Groupe.
Ainsi, la perte du Marché de Paris conduirait CITELUM SA à présenter un résultat net en perte dès 2011, celui-ci passant d'un résultat positif de 3.984 K€ en 2010 à une perte de 5.916 K€ en 2011 puis une perte s'élevant à 11.224 K€ en 2012.
L'impact de ces difficultés économiques mettrait également en péril la sauvegarde de la compétitivité du Groupe puisque le résultat net du Groupe CITELUM passerait de 8.967K€ en 2010, à 1.765 K€ en 2011 puis à une perte de 3.256 K€ en 2012,
Même si l'activité internationale de CITELUM est en progression constante, cette évolution ne suffirait pas à compenser les difficultés économiques et les pertes engendrées. En effet, les cycles de développement, notamment des contrats de partenariat, sont relativement longs, de l'ordre de 2 à 3 ans. En l'état des projets en cours et du carnet de commandes, le chiffre d'affaires du Groupe ne peut augmenter significativement d'une année sur l'autre.
Ces constatations ont donc contraint la Direction du groupe CITELUM à définir un projet de réorganisation impliquant la suppression des 196 postes de travail affectés au Marché de Paris et à envisager au final 171 licenciements si les propositions de reclassement étaient toutes refusées.
Le contexte économique de ces dernières semaines et son impact sur les résultats économiques de la Société et du Groupe confirment la nécessité de mettre en oeuvre cette réorganisation et la suppression des postes de travail évoquée ci-dessus.
Ce projet de réorganisation a été associé, du fait de la suppression des postes de travail, à un projet de plan de sauvegarde de l'emploi.
Les représentants du personnel ont bien entendu été informés et consultés sur le projet de réorganisation, le projet de licenciement collectif pour motif économique ainsi que sur le projet de plan de sauvegarde de l'emploi associé. Le comité d'entreprise a rendu à ce titre ses avis le 13 juillet 2011, date à laquelle la réorganisation a pu être mise en oeuvre ainsi que le plan de sauvegarde de l'emploi.
La première phase du plan de sauvegarde de l'emploi a consisté en la mise en 'uvre d'une période dite de départ volontaire et de reclassement interne.
Comme nous l'avions déjà annoncé, votre poste d'Electricien a été supprimé dans le cadre de la réorganisation et, en application des critères d'ordre, votre licenciement devait être envisagé.
Aussi, afin de favoriser rapidement les mesures de reclassement interne, nous vous avons écrit dès le 18 juillet, puis le 19 août 2011. Ces deux courriers vous faisaient part de nos propositions de postes de reclassement, disponibles au sein de CITELUM et du Groupe, et des mesures détaillées d'accompagnement du plan de sauvegarde de l'emploi.
Plus particulièrement, après information et avis de la commission de suivi mise en place depuis le 12 juillet, nous vous avons proposé le 19 août le poste suivant :
Chef d'équipe génie civil à [Localité 5].
Vous avez refusé expressément nos propositions de postes de reclassement le 25 08 2011. Nous ne sommes pas en mesure de vous proposer un autre poste de reclassement. Compte tenu de ces éléments, de la suppression de votre poste de travail et de l'application des critères d'ordre de licenciements, nous sommes donc contraints de vous notifier votre licenciement pour les motifs économiques exposés ci-dessus.'
Le CPH de Paris a été saisi par [M] [M] le 30.01.2012 en contestation de la décision rendue.
Interrogée le 08.04.2014, la Fédération Nationale des Travaux Publics a indiqué le 23.04.2014 à la SA CITELUM que les commissions paritaires régionales de l'emploi du secteur n'avaient pas été mises en place.
[M] [M], appelant, demande à la cour d'infirmer le jugement rendu en ce qu'il a limité le montant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum légal de 6 mois de salaire ; il a demandé de condamner la SA CITELUM, en présence de la SAS EVESA, au paiement de :
- 94.277,16 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- et 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
outre les dépens d'appel.
De son côté, la SA CITELUM demande de confirmer le jugement ayant dit que les dispositions de l'article L 1224-1 étaient applicables et opposables à la SAS EVESA ; elle a demandé la condamnation de la seule la SAS EVESA au paiement de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse devant être versée à $ ainsi que sa condamnation au paiement de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait du maintien en poste du salarié et de son reclassement / licenciement au terme du PSE ; à titre subsidiaire, elle demande la garantie de la société EVESA pour les sommes mises à sa charge par le jugement du conseil des prud'hommes de Paris et sa condamnation au paiement de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait du maintien en poste du salarié et de son reclassement / licenciement au terme du PSE ; à titre infiniement subsidiaire, le licenciement du salarié est fondé sur une cause réelle et sérieuse et ce dernier doit être débouté de sa demande d'indemnité ; en dernier lieu elle a sollicité 3.000 € au titre de l'article 700 CPC.
La SAS EVESA, appelante, demande à la cour de constater que le salarié ne forme aucune demande à son encontre ; de dire que les conditions dans lesquelles elle s'est vue attribuer le marché à performance énergétique de la Ville de Paris le 19.01.2011 ne donnent pas lieu à application de l'article L 1224-1 du code du travail entre la SA CITELUM et elle même, et de débouter la SA CITELUM de toutes ses demandes à son encontre ; elle demande d'infirmer le jugement en ce qu'il a retenu que les dispositions de l'article L 1224-1 étaient applicables et opposables à la SAS EVESA et que les condamnations prononcées à l'encontre de la SA CITELUM étaient opposables à la SAS EVESA dans le cadre de l'appel en garantie. Elle a sollicité 4.000 € en vertu de l'article 700 CPC et la condamnation aux entiers dépens de l'instance.
SUR CE :
Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience.
Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement :
Il est d'une bonne administration de joindre les dossiers.
Il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.
Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail, ce qui constitue l'élément matériel, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, ou encore à une réorganisation de l'entreprise nécessitée par la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, ce qui constitue l'élément causal.
La réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique autonome de licenciement; le juge doit décider si la restructuration est décidée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou d'un secteur d'activité de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient.
La suppression du poste de [M] [M] constitue l'élément matériel du licenciement litigieux mentionné dans la lettre de licenciement ; elle est en l'espèce non contestée.
Le conseil des prud'hommes a estimé qu'en l'absence de saisine de la commission paritaire de l'emploi prévue par l'accord national interprofessionnel du 10.02.1069, la procédure suivie dans le cadre du licenciement économique collectif pour garantir le reclassement du salarié n'a pas été régulière et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Le principe est que l'obligation de reclassement qui conditionne la cause du licenciement doit être opérée au sein de l'entreprise ou des entreprises composant un groupe de reclassement, mais un accord collectif peut étendre le périmètre du reclassement à l'extérieur de l'entreprise.Il en est ainsi de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 ' sur la sécurité de l'emploi', le préambule de cet accord indiquant que les commissions paritaires de l'emploi, généralisées par cet accord, devaient 'concourir au reclassement des salariés dont il n'aura pas été possible d'éviter le licenciement', mission leur étant donnée 'lorsqu'elles sont saisies de cas de licenciements collectifs d'ordre économique posant un problème grave de reclassement qui n'aura pu être résolu' de 's'assurer de la mise en oeuvre des moyens disponibles pour permettre le réemploi des salariés'.
L'article 5 prévoit une obligation d'information des commissions paritaires de l'emploi lors de la consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciement de plus de 10 salariés et précise que ' le cas échéant, elles participeront à l'élaboration du plan social prévue par cet article' [ l'article 12].
Le même article ajoute que les commissions paritaires ' pourront' être saisies d'un projet de licenciement pour motif économique si des difficultés surviennent entre le comité d'entreprise et la direction et que : 'si un licenciement économique pose des problèmes de reclassement non résolus au niveau de l'entreprise, les commissions paritaires seront saisies dans les conditions prévues à l'article 15".
L'article 15 est ainsi rédigé :
'Si des licenciements économiques n'ont pu être évités et posent un problème de reclassement, les organisations syndicales d'employeurs et de salariés ou les
commissions paritaires de l'emploi pourront être saisies : - soit d'un commun accord entre la direction et le comité d'entreprise - soit lorsque le licenciement porte sur plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours.'
'Ces organisations s'efforceront d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des régimes d'indemnisation en vigueur...'
L'accord du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d'adaptation de l'emploi et aux garanties sociales des salariés négocié pour les entreprises du secteur des travaux publics a prévu en son article 10 que :
'D'un commun accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et l'instance représentative du personnel ou à la diligence de l'une ou l'autre des parties, si le projet de licenciement porte sur plus de 5 salariés dans une même période de 30 jours, les difficultés éventuellement survenues au sujet du plan social pourront être examinées par la commission paritaire régionale de l'emploi Travaux publics qui sera mise en place dans chaque région en vue de contribuer à la recherche d'une solution pour faciliter une réunion des partenaires au niveau utile et solliciter la coopération des organismes exerçant une mission dans le domaine de l'emploi, de la formation ou du placement.
Cet examen s'inscrira dans les délais prévus à l'article 7 et ne pourra en aucun cas les prolonger.'
La SA CITELUM qui avait notifié à son salarié un licenciement pour motif économique avait l'obligation conventionnelle de saisir avant ce licenciement la commission territoriale de l'emploi en application des articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969.
Il incombait par suite à l'employeur de justifier de ce qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de saisir la commission territoriale de l'emploi compétente, préalablement au licenciement.
Or l'employeur se borne à affirmer que les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969 sur le reclasssement externe seraient inapplicables, dès lors que les commissions paritaires régionales n'auraient pas été mises en place, mais aussi que les dispositions de l'accord du 29.10.1986 auraient été abrogées pour les ETAM par la convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006.
Cependant d'une part la SA CITELUM ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; enfin, si convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29.10.1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM.
Par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23.09.2013 qui a déclaré le licenciement de [M] [M] sans cause réelle et sérieuse.
En conséquence, le salarié avait droit à une indemnisation sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail qui ne pouvait être inférieure à 6 mois de salaire.
Pour solliciter une indemnisation d'un montant supérieur, [M] [M] fait état des 'graves manquement à l'ordre public' relevés par son employeur dans les écritures déposées devant la juridiction administrative. Il n'expose pas pour autant le préjudice spécifique que ce salarié aurait subi, distinct de celui déjà réparé par l'octroi d'une somme destinée à l'indemniser du fait de la rupture de son contrat de travail dans les conditions déjà relevées par la juridiction prud'homale.
La SA CITELUM sera déboutée de ce chef et la décision déférée confirmée.
Sur l'application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail :
Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, tel qu'interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.
Pour s'opposer à l'application de ces dispositions, la SAS EVESA fait valoir en premier lieu que les prestations des marchés successifs seraient distinctes en ce que le marché à performance énergétique signé par la SAS EVESA ne couvrirait pas le même périmètre que les différents contrats confiés à la SA CITELUM, qu'il poursuivrait des objectifs nouveaux et différents, qu'il ferait appel à des prestations spécifiques distinctes de celles réalisées par le précédent prestataire ; elle en déduit que l'objet principal de ce nouveau marché était au travers d'économies ambitieuses de consommation d'électricité et de garanties contractuelles de performance d'atteindre l'un des objectifs essentiels du Plan Climat ; dès lors le regroupement des différentes prestations en un marché unique a conduit à une réorganisation des missions initialement confiées à la SA CITELUM.
En second lieu la SAS EVESA oppose le fait que 93 des 202 salariés concernés de la SA CITELUM ont été intégrés dans ses effectifs sur des critères individuels, à l'issue de démarches personnelles de candidatures des intéressés à la suite d'entretiens de sélection; il était de faire travailler 282 salariés sur le nouveau marché de performance énergétique; la SAS EVESA a répondu au voeu formé par la Ville de Paris faute de transfert d'une entité économique autonome, ce que la SA CITELUM n'avait pas critiqué.
Par ailleurs, il n'y a pas eu de transfert d'actifs significatifs ; un seul local propriété de la Ville a été mis à disposition du nouveau prestataire complété par 2 sites d'exploitation propres situés dans le 18è et à Ivry sur Seine ; les installations d'éclairage public et de signalisation lumineuse ne servent pas au seul nouveau marché, il s'agit d'éléments support.
En outre, le recours à un marché global constitue à lui seul une modification de l'organisation de l'activité et un changement d'identité.
La juridiction administrative a confirmé la position de la SAS EVESA en relevant notamment que la nature et l'objet des entités économiques dont relevaient les salariés de la SA CITELUM ont été modifiés ; elle en a déduit que la passation d'un nouveau marché n'entrainaît pas la poursuite d'une activité par une entité économique autonome conservant son identité qui seule aurait pu impliquer, en l'absence de tout accord collectif l'imposant, la reprise du personnel y étant affecté. L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 07.01.201 a certes cassé la décision rendue par la cour administrative d'appel en raison d'une simple erreur de fait de portée limitée.
Enfin la SAS EVESA précise que dans un jugement postérieur rendu le 11.12.2015 en formation de départage, le CPH de Paris a, dans une affaire identique au cours de laquelle elle ne s'est pas limitée à solliciter un sursis à statuer mais a plaidé au fond, considéré que l'erreur sur le périmètre géographique relevée par le Conseil d'Etat n'avait pas d'impact significatif de nature à affaiblir la pertinence des déjà décisions rendues, tout en concluant qu'il n'y avait pas lieu à application de l'article L 1224-1 du code du travail entre les deux sociétés.
De son côté, la SA CITELUM expose que l'activité dont elle avait eu la charge depuis le 22.12.1989 constituait bien une entité économique autonome possédant une organisation propre. Elle rappelle la présence de moyens d'exploitation corporels (des locaux dont le site A. [W] qui représentait le centre névralgique d'exploitation du contrat et qui a été transformé en siège social par le repreneur ; mais aussi des matériels divers destinés à la signalisation lumineuse, à l'éclairage public et aux illuminations ; ainsi que du matériel spécifique pour l'éclairage public et la signalisation lumineuse tricolore dont une partie du stock a été repris soit 615 K€ HT), et incorporels (il s'agit de bases de données informatiques et de logiciels utilisés par EVESA ainsi que des comptes rendus et rapports d'activités) repris par la SAS EVESA. Elle déclare que du personnel avait été directement et exclusivement affecté à l'exécution de ces missions ; ce sont 90 salariés de CITELUM qui ont intégré avant même le 01.07.2011 les effectifs de EVESA qui a adressé un courrier au personnel le 23.06.2011 en ce sens.
L'activité de CITELUM a conservé son identité au moment de sa reprise, peu important les modifications ultérieures apportées par le repreneur. Les prestations assurées n'ont pas été modifiées dans le cadre du marché à performance énergétique ; si le progrès technologique passe par l'évolution du matériel, son installation, son utilisation et sa maintenance restent identiques et les prestations dévolues à l'origine subsistent dans le nouveau marché pour y être regroupées et englobées ; par suite une partie des matériels d'éclairage et du personnel affecté ont été repris ; la SA CITELUM avait conclu 8 contrats relatifs à l'exploitation des services publics d'éclairage public et de signalisation lumineuse, regroupés dans un seul, peu important que le repreneur se soit vu assigner des objectifs de performance énergétique qui préexistait.
La SA CITELUM estime que le Conseil d'Etat n'a pas validé la position de la cour administrative d'appel dont l'arrêt a été annulé sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, était précisé que le litige n'a pas été formé entre les mêmes parties ; en tout état de cause la position de la juridiction administrative ne lie pas le juge judiciaire.
L'entité économique s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels disposant d'une autonomie permettant l'exercice d'une activité (principale ou accessoire) et qui poursuit un objectif propre.
Le cadre des activités anciennement dévolues à la SA CITELUM avait été défini par la convention signée le 22.12.1989 entre la Ville de Paris et EDF portant sur le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage public, d'illumination et d'exploitation de la circulation ; les prestations comportaient : l'exploitation et la maintenance des installations, la maîtrise d'oeuvre, la modernisation ou les modifications éventuelles, l'assistance permanente au maître d'ouvrage, l'assistance temporaire sur demande de la Ville de Paris.
Par un avenant du 01.01.2010, il a été convenu de regrouper dans un marché à performance énergétique les prestations concernant les installations de l'éclairage et de l'exploitation de la circulation portant sur la conception, l'exploitation, la maintenance et les fournitures ; c'est dans ces conditions que la convention initiale a été prorogée jusqu'au 30.06.2011.
Le commissaire aux comptes, la société ERNST & YOUNG Audit, a rédigé une note établie au 31.12.2010 mentionnant le personnel affecté à ces travaux soit 202 salariés, ainsi que les stocks dont les mouvements de sortie sur l'exercice 2010 ont été affectés analytiquement à 99% sur le périmètre du futur marché, et les véhicules.
L'existence de cette entité économique autonome est en l'espèce démontrée et la SA CITELUM n'en conteste pas sérieusement la réalité dans ses écritures.
Il en va de même pour son identité propre qui résulte de la combinaison des moyens matériels ( matériel, moyens de transport, instruments de travail...), et des moyens immatériels (la clientèle, les contrats, les autorisations administratives...) résultant de la convention initiale.
En revanche, si les parties s'accordent sur le fait que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ainsi identifiés, ont été transmis, directement ou indirectement, au moins pour partie, à un autre exploitant et qu'ils sont ainsi nécessairement passés sous une autre direction, elles s'opposent sur le fait, qu'à cette occasion, l'entité économique ait conservé son identité et ait poursuivi ou repris l'activité antérieurement exercée.
En effet, la SAS EVESA reconnaît avoir repris sur proposition de la SA CITELUM une partie seulement de son matériel en raison du prix attractif accordé, ce qui ressort des factures produites pour le matériel provisoire, les sorties de stocks, le matériel du site [W] ; le rapport du commissaire aux comptes faisait état d'un stock évalués sur les sites de [Localité 10], [W] et Charonne à 2.930 milliers € au 31 décembre alors que la SA CITELUM présente des factures de sortie de stock pour un montant total de 510 milliers€ seulement ; le rapport du commissaire aux comptes en date du 29.03.2012 mentionne en effet le coût généré par la fin du contrat soit 1.263.387 € au titre de l'exercice 2011 notamment pour des 'frais correspondant principalement à des pertes sur des marchandises stockées au titre du contrat', outre les frais de remise en état des locaux utilisés dans le cadre du contrat, ainsi que les frais liés à la fin anticipée de contrats de locations de véhicules.
Par ailleurs, sur les 8 sites qui avaient été mis à disposition de la SA CITELUM, seul le site [W] a été repris pour que la la SAS EVESA y installe son siège social.
En outre il est plus significatif de constater que sur les 36 contrats qui avaient été passés par la Ville de Paris et qui devaient être repris dans le cadre du 'marché performance énergétique' à partir de juillet 2011, seuls 9 étaient assurés par la SA CITELUM ; il s'agissait des marchés liés à l'éclairage public (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage lots 1 et 2, exploitation et maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges lots 1 et 2, maintenance des équipements et des installations de sécurité des couvertures du boulevard périphérique du secteur Lilas et du poste central d'exploitation Berlier, et du secteur de la Porte de [Localité 11]) ainsi qu'à la signalisation lumineuse (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage).
Les éléments d'exploitation corporels et incorporels des 6 marchés confiés à la SA CITELUM et repris en partie par la SAS EVESA ne représentaient qu'une part dans les besoins liés à l'exploitation de tous les lots réunis désormais en un seul. Le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, tout particulièrement en ce qui concerne la signalisation lumineuse puisqu'ont été introduits : les prestations d'entretien et d'extension des équipements de surveillance du trafic du boulevard périphérique et des voies sur berges, les travaux d'installation des cables de transmission et de boucles de détection sur le boulevard périphérique et les voies sur berges, l'entretien et la réparation des équipements de contrôle d'accès ; par ailleurs, la partie 'éclairage public' comprenait en outre la fourniture de matériels. La SAS EVESA fait également observer que certaines prestations assurées par la SA CITELUM ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris.
Egalement, si des prestations de performance énergétique ont été mises en place dès janvier 2010, le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif a été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du Plan Climat en ce qui concerne les installations d'éclairage public, d'illuminations, de signalisation lumineuse, avec une réduction programmée de 30% de la consommation d'énergie d'ici 2020 par rapport à 2004. La nature prestations à assurer devait donc être adaptée par rapport à la convention d'origine qui en avait dressé une liste limitée : ni la performance énergétique garantie contractuellement, ni la gestion patrimoniale n'y figuraient.
Compte tenu de ces objectifs impliquant une rénovation du matériel existant, le marché était conclu pour 10 années. Tant pour l'éclairage que pour la signalisation il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du Plan Climat ce qui impliquait des compétences et un fonctionnement qui ne se limitaient pas à l'exploitation et à la maintenance des équipements qui lui étaient confiés.
Ce nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que 'sur le territoire de Paris' ; le périmètre géographique du marché n'était donc pas le même.
En dernier lieu il est constant que, sur l'incitation de la Ville de Paris et pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS EVESA a repris 93 salariés de la SA CITELUM ; il n'est pas démontré par les éléments produits que ces salariés aient été affectés exclusivement à l'exécution des prestations destinées à la Ville de Paris ; cet élément ne peut à lui seul justifier de la réalité du transfert.
En conséquence, l'entité économique autonome initiale n'a pas conservé son identité ni son autonomie au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié avec la Ville de Paris ; par suite les conditions du transfert des salariés en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies.
Les demandes formée par la SA CITELUM à l'encontre de la SAS EVESA ne peuvent être accueillies et le jugement rendu doit être infirmé en ce sens.
Il n'est pas inéquitable que [M] [M] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens et la SA CITELUM qui succombe également doit en être déboutée ; il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la SAS EVESA les sommes exposées et non comprises dans les dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement contradictoirement :
Déclare l'appel recevable ;
Ordonne la jonction du dossier enregistré sous le numéro 13.10251 à celui numéro 13.10033 ;
Confirme le jugement rendu le 23.09.2013 par le Conseil de Prud'hommes de Paris section Industrie chambre 3 en ce qu'il a dit le licenciement de [M] [M] sans cause réelle et sérieuse et a condamné la SA CITELUM à lui payer la somme de 15.000 € à titre de dommages intérêts sur ce fondement outre 500 € au titre de l'article 700 CPC, les dépens étant mis à la charge de l'employeur ; l'infirme pour le surplus, et statuant à nouveau,
Dit qu'il n'y avait pas lieu à transfert du contrat de travail de [M] [M] de la SA CITELUM vers la SAS EVESA ;
En conséquence déboute la SA CITELUM de ses demandes formées à l'encontre de la SAS EVESA tant en paiement de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait du maintien en poste du salarié et de son reclassement / licenciement au terme du PSE qu'en garantie des sommes payées à [M] [M] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne la SA CITELUM aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
