Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 4 - Chambre 6
ARRÊT DU 16 DÉCEMBRE 2016
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/03546
Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Janvier 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2009028139
APPELANTE
SOCIÉTÉ HERVE agissant en la personne de son représentant légal
[Adresse 1]
[Adresse 2]
N° SIRET : 609 802 053
Représentée par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753
Assistée par Me James DUPICHOT de la SELARL PEISSE DUPICHOT LAGARDE BOTHOREL et Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : J149
INTIMÉE
SOCIÉTÉ LINDLER FRANCE prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 3]
[Adresse 4]
[Adresse 5]
N° SIRET : 352 126 239 00040
Représentée par Me Caroline HATET-SAUVAL de la SCP SCP NABOUDET - HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046
Représentée par Me David HARTMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : K 100
Assistée de Me Céline TAIEB, avocta au barreau de PARIS, toque : E 505
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Octobre 2016, en audience publique, devant la Cour, composée de :
Madame Anne DABOSVILLE, Présidente
Madame Valérie GERARD, Conseillère
Madame Madeleine HUBERTY, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mme Malika ARBOUCHE
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Annie DABOSVILLE, président et par Mme Sabrina RAHMOUNI, greffier présent lors du prononcé.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
La société HERVE entreprise générale du bâtiment a obtenu en 2005 le marché de rénovation des bâtiments d'hébergement et d'atelier de la [Établissement 1].
Elle a sous traité à la société LINDNER FRANCE les lots 10 et 11, respectivement 'plafonds suspendus et plafonds techniques ;.
La société LINDNER FRANCE a donc conclu le 12 septembre 2006, deux contrats de sous traitance pour la somme forfaitaire de 315 000 euros HT pour le lot 10 et 19 300 euros HT pour le lot 11 ;
Les travaux réalisés, la société LINDNER FRANCE adressait à la société HERVE un projet de décompte général définitif le 7 novembre 2008 portant sur la somme totale de 733 876,92 euros HT compte tenu des travaux modificatifs et supplémentaires qu'elle avait du réaliser.
La société HERVE ayant rejeté le décompte de LINDNER FRANCE et lui réclamant la somme de 24 739,45 euros, la société LINDNER FRANCE assignait la société HERVE devant le tribunal de commerce de PARIS pour obtenir sa condamnation à lui payer la somme de 370 140 euros HT.
Par jugement du 31 janvier 2011, le tribunal a condamné la société HERVE à payer les sommes de 118 129,82 euros TTC augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22/4/2009, 34 575,95 euros TTC augmentée des intérêts au taux légal à compter du 6/4/09, et 2500 euros au visa de l'article 700 du Code de procédure civile, débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et ordonné l'exécution provisoire du jugement.
Sur appel de la société HERVE, un arrêt de la présente cour en date du 13 avril 2012 a :
-DESIGNE en tant qu' expert M. [Q] [T] ([Adresse 6])
ou à défaut en cas d'empêchement M. [C] [F] ([Adresse 7])
Lequel aura pour mission de :
Prendre connaissance du dossier, d'entendre les parties,
Faire un historique des relations contractuelles entre les parties,
Déterminer la nature exacte des travaux confiés à la société LINDNER FRANCE et leur mode opératoire,
Préciser d'un point de vue technique si des modifications ont été apportées au contrat initial postérieurement à la signature des contrats et préciser qui de LINDNER FRANCE ou de HERVE est à l'origine de ces modifications,
Préciser d'un point de vue technique si ces modifications ont bouleversé l'économie des contrats initiaux et justifient la réclamation de LINDNER FRANCE au titre de travaux supplémentaires,
Dire si les travaux ont été exécutés dans les règles de l'art et dans les délais impartis contractuellement et si les pénalités de retard sont susceptibles d'être appliquées,
Proposer un compte entre les parties.
L'expert a déposé son rapport le 8 avril 2014
Vu les conclusions transmises le 28 septembre 2016 de la société HERVE par lesquelles elle demande à la cour de :
-CONFIRMER le jugement de première instance en ce qu'il a dit et jugé que la Société LINDNER France ne peut se prévaloir d'un décompte contractuellement définitif.
-CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la société LINDLER France ne peut se prévaloir d'un bouleversement de l'économie du contrat.
-INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a condamné HERVE SA a régler à LINDNER France en principal une somme de 118.120,82 € TTC, outre intérêts moratoires au titre des conséquences préjudiciables d'une prétendue modification technique en cours de chantier affectant les conditions de fabrication et de pose des bacs aciers.
-INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a condamné HERVE SA à régler en principal une somme de 34.575,95 € TTC, outre intérêts moratoires au titre du solde du marché.
Statuant à nouveau,
-CONSTATER que la Société LINDNER a conclu les contrats de sous-traitance en toute connaissance de cause et en parfaite connaissance des plans d'architecte joints,
-CONSTATER que les travaux entrepris par la Société LINDNER et objet de la présente instance font partie intégrante du Marché,
-CONSTATER que les contrats de sous-traitance ont été conclus à un prix global et forfaitaire,
-CONSTATER qu'il n'y a eu aucun bouleversement économique du contrat de sous-traitance,
Ensemble les articles 16 et 160 du Code de procédure civile, ECARTER purement et simplement les conclusions de I'expert au titre du chiffrage des surcoûts du changement de mode opératoire pour les faux-plafonds, pour violation du contradictoire et des droits de la défense et les dires inopposables.
-DIRE ET JUGER en conséquence la Société LINDNER France irrecevable ou à tout le moins infondée à solliciter le paiement de la somme de 370.140 € HT, correspondant à des travaux non compris dans le marché,
-L'en DEBOUTER ;
A titre reconventionnel
-CONSTATER les défaillances répétées de la Société LINDNER France au cours du chantier, dont objet,
-CONSTATER que la Société LINDNER France a eu un retard important dans l'exécution de ses 69/73 travaux,
-CONSTATER l'existence au contrat de sous-traitance d'une clause «Pénalités de fin de chantier'',
En conséquence,
-DIRE ET JUGER recevable et bien fondée la Société HERVE SA à solliciter de la Société LINDNER le paiement de pénalités de retard à hauteur de 59.315,40 €,
-CONSTATER que le décompte général définitif du lot n°10 transmis par la Société HERVE SA fait apparaître un solde débiteur de la Société LINDNER France d'un montant de 30.807,16 €,
-CONSTATER que le décompte général définitif du lot n°11 transmis parla Société HERVE SA fait
apparaître un solde créditeur de la Société LINDNER France d'un montant de 6.067,61 €,
-DIRE ET JUGER qu'après compensation des dettes connexes au même chantier, la Société LINDNER France est débitrice à l'égard de la Société HERVE SA de la somme de 24.739,45 € TTC,
En conséquence,
-CONDAMNER, après compensation, la Société LINDN ER France à verser à la Société HERVE SA la somme de 24.739,45 Euros TTC, avec les intérêts légaux a compter de la réception des décomptes généraux définitifs, au titre des DGD des lots n°10 et 11 ;
-CONDAMNER la société LINDNER à restituer à HERVE SA l'intégralité des sommes versées par elle en exécution du jugement de première instance en principal, intérêts et frais irrépétibles, soit la somme de 166.607,31 €, sauf à parfaire.
En tout état de cause,
-DEBOUTER la société LINDNER FRANCE de son appel incident.
-CONDAMNER la Société LINDNER FRANCE à verser à la Société HERVE SA la somme de 30.000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appeI, qui comprendront les honoraires de I'expert judiciaire, et qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC, dont recouvrement au profit de Maître Olivier BERNABE.
Vu les conclusions de la société LINDNER FRANCE transmises le 22 septembre 2009 par lesquelles elle demande à la cour de :
-INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société LINDNER FRANCE au titre de l'exigibilité du projet de décompte final;
En conséquence, FIXER, entre la société HERVE et la société LINDNER FRANCE, dans le cadre de la réalisation de travaux [Établissement 1], le Décompte Général Définitif à hauteur de 733.876,92Euros H.T, soit un solde encore dû de 370.140 Euros H.T., soit 442.687,44 Euros TTC, et
-CONDAMNER, la société HERVE à payer à la société LINDNER FRANCE la somme de 370.140 Euro sH.T., soit la somme de 442.687,44 Euros T.T.C. avec les intérêts légaux à compter du 27 novembre 2008 ; sous déduction des sommes versées par la société Herve au titre de l'exécution provisoire du jugement dont appel, soit la somme de 166.607,31 euros, sauf à parfaire,
A TITRE SUBSIDIAIRE :
-a) INFIRMER le jugement entrepris en ce que ce dernier a écarté le bouleversement de
l'économie du contrat;
-En conséquence, DIRE ET JUGER qu'il y a eu, en l'espèce, bouleversement de l'économie du contrat;
-CONDAMNER, la société HERVE à payer à la société LINDNER FRANCE la somme de 370.140 Euros H.T., soit la somme de 442.687,44 Euros T.T.C. avec les intérêts légaux à compter du 27novembre 2008; déduction faite des sommes versées par la société Herve au titre de l'exécution provisoire du jugement dont appel,
-b) A défaut, DIRE ET JUGER que les modifications exigées par la société HERVE ont causé un préjudice à la société LINDNER FRANCE, CONFIRMANT en cela, dans son principe, le jugement entrepris;
Le cas échéant, REFORMER néanmoins le jugement entrepris en ce que celui-ci a limité -la condamnation de la société HERVE ainsi qu'il l'a fait et CONDAMNER la société HERVE à verserà la société LINDNER FRANCE la somme de 370.140 Euros H.T., soit la somme de 442.687,44 EurosT.T.C. avec les intérêts légaux à compter du 27 novembre 2008, sous déduction des sommes versées par la société Herve au titre de l'exécution provisoire du jugement dont appel,
A TITRE TRES SUBSIDIAIRE :
-CONDAMNER la société HERVE à payer à la société LINDNER FRANCE la somme de 300.000 Euros H.T., soit la somme de 358.800 Euros T.T.C, sous déduction des sommes versées par la société Herve au titre de l'exécution provisoire du jugement dont appel,
A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE:
- HOMOLOGUER le décompte de l' Expert au titre travaux supplémentaires et du surcoût de la solution technique, sauf en ce qui concerne la déduction des frais d'assurance, et par conséquent:
CONDAMNER la société HERVE à payer à la société LINDNER FRANCE la somme de 164.005,29 euros HT soit 196.806,35 euros `I'I'C, sous déduction des sommes versées par la société Herve au titre de l'exécution provisoire du jugement dont appel,
A DEFAUT, HOMOLOGUER le décompte de l'Expert au titre travaux supplémentaires et du surcoût de la solution technique, évalué à la somme de 151.175.54 euros HT,
CONDAMNER la société HERVE à payer à la société LINDNER FRANCE la somme de 151.175,54 euros HT soit 182.130,48 euros TTC, sous déduction des sommes versées par la société Herve au titre de l'exécution provisoire du jugement dont appel,
EN TOUT ETAT DE CAUSE :
-DEBOUTER la société HERVE de l'intégralité de ses demandes;
-CONDAMNER la société HERVE à payer à la société LINDNER FRANCE la somme de 20.000 Euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appel,
-CONDAMNER la société HERVE aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile;
-CONDAMNER la société HERVE aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais de l'expertise, et dire en ce qui concerne les frais d'appel que la SCPNABOUDET-HATET pourra en poursuivre le recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 octobre 2016.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
La société LINDNER FRANCE soutient que son décompte général définitif s'élève à la somme de 733.876,92 euros soit un solde dû, après versements de divers acomptes ( 363.737,01 euros HT) de 370.140 euros soit 442.687,44 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 27 novembre 2008 date de la réclamation et sous déduction de la somme de 166.607,31 euros déjà versée au titre de l'exécution provisoire du jugement dont appel.
Sur le décompte général définitif :
La société LINDNER FRANCE adressait le 7 novembre 2008 à la société HERVE son projet de décompte définitif ( sa pièce n°13), sans pièces justificatives, incluant les travaux de base, les travaux modificatifs ainsi que des travaux supplémentaires pour la somme totale de 733.876,92 euros HT soit
-lot n°10 : 315.000 euros ,
-lot planchers technique : 19.300 euros,
-devis TS travaux supplémentaires fiche modificative n°141 : 12.165,45 euros,
-réclamation : 387.411,47 euros (pièce n°12 de LINDNER FRANCE modification de prestations pour 387.411,47 euros HT)
tandis que par courrier du 3 avril 2009, la société HERVE réclamait pour sa part la somme de 24.739,45 euros. ( pièce intimée n°15) s'en tenant aux montants forfaitaires outre deux avenants en plus pour 15.631,82 et 7.771,76 euros euros mais après différentes déductions dont des pénalités de retard.
Or il est mentionné à l'article XXIV MEMOIRE DEFINITIF du contrat que «'l'établissement du décompte définitif par le sous-traitant et le paiement du solde du au sous-traitant ne pourront intervenir avant l'arrêté des comptes du marché principal'»
Le 24 novembre 2008, la société HERVE ( sa pièce n°21) transmettait à la société LINDNER FRANCE un nouvel avenant n °5 portant le montant du marché de 315.000 euros à 330.631,82 euros HT et rappelait par un courrier du 11 décembre 2008 à la société LINDNER FRANCE ( annexe 76 du rapport d'expertise ) les dispositions contractuelles susrappelées, précisant également «' cela n'aura pas d'incidence sur votre réclamation qui fait actuellement l'objet d'un traitement à part comme convenu lors de nos différents entretiens'».
Le 3 avril 2009, la société HERVE transmettait à la société LINDNER FRANCE les projets de décompte définitif concernant les deux lots et faisant état de ce solde lui restant dû de 24.739,45 euros puis adressait au maître de l'ouvrage le 14 avril 2009 la demande supplémentaire de la société LINDNER tout en expliquant à cette dernière par un courrier du 31 mars 2009 que ' cette démarche a pour simple but de rendre plus cohérentes et plus efficaces nos demandes respectives et ne vaut en aucun cas reconnaissance d'une quelconque recevabilité de votre réclamation par la société HERVE. Ainsi votre réclamation serait présentée en même temps que celle de l'entreprise principale au moment du décompte de la phase 1''.
Il s'en déduit, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, que les documents envoyés par la société LINDNER FRANCE le 7 novembre 2008 ne constituaient pas le projet de décompte général définitif au sens de la loi du 31 décembre 1975 et n'ont pas fait courir le délai de 15 jours de l'article 8 de la loi précitée.
Sur les travaux supplémentaires :
L'article 1793 du code civil dispose que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d' oeuvre ou des matériaux ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire.
Le marché conclu entre les parties est un marché à forfait ; le paiement de travaux supplémentaires nécessite l'accord préalable du maître d'ouvrage, soit par écrit soit par son acceptation expresse et non équivoque de ces travaux. Le paiement de travaux supplémentaires est également possible, même en absence d'un tel accord lorsqu'un bouleversement de l'économie du contrat initial a entraîné la sortie du marché à forfait.
La société HERVE soutient que les deux contrats de sous-traitance s'élevaient aux sommes forfaitaires de 315000 euros HT pour le lot 10 et de 19.300 euros pour le lot 11, que la société LINDNER FRANCE, entreprise d'envergure internationale, a contresigné toutes les pièces du marché, les ouvrages à exécuter étant strictement identiques au marché principal dans les contrats de sous-traitance. Elle estime donc qu'il n'y a eu aucun bouleversement de l'économie du marché et a rejeté les demandes financières de LINDNER FRANCE tant en ce qui concerne des travaux supplémentaires qu'une réclamation financière.
Le décompte définitif de la société LINDNER FRANCE s'élève à 733.876,92 euros HT : la société explique que des modifications techniques importantes lui ont été imposées soit un surcoût de 387.411,47 euros HT selon mémoire de réclamation du 20 octobre 2008.
Elle prétend en effet que c'est seulement après la signature des contrats de sous-traitance, après l'approbation du principe de finitions par cornières en joints creux et après la fabrication de ces bacs que la société HERVE et le maître d'oeuvre ont modifié et exigé la réalisation des faux plafonds uniques, c'est à dire non plus standardisés mais fabriqués sur mesure avec un profil de rive différent.
L'expert rappelle que la société LINDNER FRANCE a présenté un devis du 21 avril 2006, que le 1er août le visa est obtenu avec des observations bloquantes, que le 4 septembre 2006 la société LINDNER FRANCE écrit à la société HERVE que la solution technique de l'architecte l'oblige à commander bac par bac et entrainera des délais, que le 12 septembre 2006 le contrat de sous-traitance est signé.
Il expose que la société LINDNER FRANCE, au visa de la solution technique demandée par l'architecte n'a pas modifié son devis du 21 avril 2006 et ce n'est que lorsque son plan du 22 janvier 2008 indice H est validé par la maîtrise d' oeuvre qu'elle soutient que cette solution est d'une autre nature que celle répondant aux prescriptions du CCTP, qu'elle est plus onéreuse, non contractuelle et bouleverse l'économie du contrat.
Il conclut qu'il existe donc une divergence entre les deux sociétés sur la définition des obligations techniques contractuelles de la société LINDNER.
Après avoir examiné les différentes pièces contractuelles, l'expert indique page 29 du rapport, que la société LINDNER devait réaliser des faux plafonds selon un mode opératoire répondant aux prescriptions suivantes :
-le Cahier des charges du maître d'ouvrage de mai 2005 : «'faux plafond indémontable pour des raisons de sécurité évidentes'»,
-le CCTP de mai 2005 indiquant : «'fourniture et pose de plafond suspendu autoportant, constitué de bacs en tôle d'acier pré laquée, la jonction entre les bacs sera de type joints creux, y compris en rive. Le Faux plafond sera de type indémontable et fixe dans son ensemble, adapté aux spécificités de l'opération'»,
-le Carnet de détail de l'architecte de juin 2005 montrant des bacs à joints creux avec vis inviolables,
-les plans comportant des cotes des bacs qui selon la techniques de M. [S] se sont révélés inexacts,
-quantitatif transmis le 30 septembre 2005 par la société HERVE qui indique «'plafond suspendu autoportant, constitué de bacs en tôle d'acier prélaquée, indémontables, avec bac non perforé et bac perforé. Finition périmétrique par cornières en joints creux'».
Il souligne que cette description figure mot pour mot dans le devis LINDNER FRANCE.
L'expert rappelle que selon la société HERVE , l'additif au plan architecte de septembre 2005 D 10 indice B détail 3 prévoit que «'les cornières de rives à joints creux devront être exécutées avec une vis inviolable à l'intérieur du joint creux'» ( croquis page 30 du rapport), et se livre ensuite à l'analyse des différents modes opératoires proposés par la société LINDNER FRANCE :
-sur le détail A en date du 17 juillet 2006 la vis de cornière est de type autoforeuse et se trouve sous le bac acier donc parfaitement visible,(croquis page 31)
-sur le détail F en date du 23 mars 2007 la vis de cornière se trouve toujours sous le bac acier mais elle est de type inviolable, elle reste aisément accessible et visible ( croquis page 31),
-sur le détail H en date du 22 janvier 2008 solution approuvée et qui donnera lieu à l'ordre de service, la vis de cornière, de type inviolable, se trouve à l'intérieur du joint du bac acier, elle est conforme au cahier de détail de l'architecte.
Il fait observer qu'alors que le contrat a été signé depuis plus d'un an (12 septembre 2006) pour un montant global et forfaitaire, le mode opératoire de la commande est changé, les bacs acier de rive devant être fabriqués sur mesure.
Il conclut, page 68, :
-que pour le lot «'faux plafonds'», la société LINDNER FRANCE a établi son devis sur une proposition technique qui a été refusée par la maîtrise d' oeuvre avant la signature du contrat de sous-traitance : ce contrat a néanmoins été signé sans modification de prix ni de la solution technique
-que la société LINDNER FRANCE a du réaliser des faux plafonds selon un mode opératoire différent que celui qu'elle avait prévu, mode plus onéreux que celui sur lequel elle avait chiffré son devis et sur lequel a été passé le contrat.
Il considère que les deux entreprises ont agi à la légère en signant un contrat alors que la solution technique n'était pas acceptée par le maître d' oeuvre, («'les deux contractants HERVE et LINDNER FRANCE savaient donc, avant la signature du contrat que la solution technique proposée par Lindner n'était pas acceptée par le maître d' oeuvre'» page 34 ).
Il souligne que pourtant le contrat de sous-traitance est signé le 12 septembre 2006 sans modification de prix ni de solution technique par rapport au devis du 21 avril 2006 ( page 34) et que le désaccord entre les deux sociétés procède d'une imprécision quant à la nature de la prestation faisant l'objet du contrat ce que ni la société HERVE ni la société LINDNER FRANCE ne devaient laisser dans le flou, le refus de la solution LINDNER FRANCE par l'architecte étant connu avant la signature du contrat.
Il fait observer, page 37, que les deux sociétés ont signé un contrat sans en modifier ou en préciser les termes et tout en sachant qu'il ne pourrait être appliqué ce qui pour des entreprises de cette envergure et des marchés de cette importance est inacceptable.
Il résulte de ce qui précède que la société LINDNER FRANCE avait parfaitement connaissance des exigences de l'architecte quant à «'des cornières de rives à joints creux devront être exécutées avec une vis inviolable à l'intérieur du joint creux'», que sa première proposition avait été rejetée, qu'elle serait dans l'obligation de proposer une autre solution dont elle n'a pas jugé utile de recalculer le coût et donc de présenter un nouveau devis.
En conséquence, étant observé que la société LINDNER FRANCE est une société de grande envergure employant plus de 2000 personnes avec un chiffre d'affaires de plus de 700.000.000 euros, elle ne peut utilement soutenir qu'il y a eu un bouleversement de l'économie du contrat de nature à entraîner la modification du caractère forfaitaire du contrat : il ne s'agit en effet pour la société LINDNER FRANCE que d'assumer le coût de son propre manque de prévision dans la solution qu'elle aurait à mettre en place et dans le calcul du coût réel de cette solution pour répondre aux préconisations de l'architecte qu'elle connaissait parfaitement, ayant essuyé un refus de sa première solution avant même la signature du contrat de sous-traitance.
La société LINDNER FRANCE doit donc être déboutée de sa demande à ce titre des sommes de 184.706,30 euros HT et 214.870,62 euros HT.
La société LINDNER FRANCE R soutient que ces travaux supplémentaires doivent être réglés sur le fondement du contrat lui-même, que la société s'était engagée à transmettre le DGD au maître d'ouvrage avant de lui répondre par la négative.
L'article XVIII du contrat relatif aux travaux supplémentaires rappelle que «' le sous-traitant s'engage à signaler par écrit et à bref délai sous peine de forclusion tous les faits qui peuvent justifier une demande de travaux supplémentaires auprès du maître d'ouvrage'» et que «'en tout état de cause, compte tenu du caractère à forfait du présent marché, il est expressément convenu que le sous-traitant ne peut réclamer une quelconque augmentation de prix à quelque titre que ce soit sauf dans les cas où la société HERVE aura expressément et par écrit consenti préalablement à cette augmentation'».
En l'espèce, il n'est pas justifié d'un accord écrit de la société HERVE sur les travaux qualifiés de supplémentaires, et cet accord au regard des dispositions contractuelles précédemment rappelées ne peut se déduire du courrier de la société HERVE en date du 31 mars 2009 qui précise que ' cette démarche '.. ne vaut en aucun cas reconnaissance d'une quelconque recevabilité de votre réclamation par la société HERVE. Ainsi votre réclamation serait présentée en même temps que celle de l'entreprise principale au moment du décompte de la phase 1'».
L'expert , pages 46 à 51 a examiné les travaux supplémentaires acceptés par la société HERVE ou ayant fait l'objet d'observations de la part de cette dernière ( plus spécialement page 47). Il conclut à la somme de 39.603,30 euros HT qu'il y a lieu de retenir.
La sociétéLINDNER FRANCE soutient ensuite qu'il y aurait lieu de faire droit à sa demande comme l'a fait le premier juge en retenant que la société HERVE avait «'causé un grave préjudice à LINDNER augmentant les coûts de fabrication et de montage et prolongeant considérablement les délais de mise en oeuvre'».
Cependant, la solution technique validée par l'architecte et mise en place par LINDNER FRANCE est la solution technique définie aux pièces contractuelles connues et acceptées par LINDNER de sorte que cette dernière ne peut reprocher à la société HERVE les surcoûts générés par le changement du mode opératoire qu'il lui appartenait de faire accepter et de chiffrer avant de signer le contrat le 12 septembre 2006.
La société LINDNER FRANCE doit donc être déboutée de sa demande des sommes de 184.706,30 euros HT et 214.870,62 euros HT et le jugement infirmé en ce qu'il a condamné «' usant de son pouvoir d'appréciation'» la société HERVE à verser à la société LINDNER la somme de 118.120,82 euros.
Sur les pénalités de retard :
L'expert souligne pages 41 et 42 de son rapport que les travaux de la société LINDNER FRANCE ont été réalisés dans les règles de l'art et que les éventuelles réserves ont été levées.
La société HERVE réclame la somme de 59.315,euros au titre des pénalités de retard.
L'expert, pages 43 et 44 de son rapport, souligne :
-que selon le contrat, l'opération devait être livrée le 30 octobre 2007, ( douze mois et demi après la signature du 12 septembre 2006)
-que l'ordre de service de démarrage des travaux de la société LINDNER a été signé le 9 janvier 2008,
-que la livraison est intervenue le 28 janvier 2009 , dans un courrier du jour même la société HERVE ne faisant état d'aucun retard mais précisant au contraire que «' que le transfert des détenus a bien eu lieu à la fin de la semaine 2 comme cela était prévu'»,
Il conclut :
-que l'OS étant du 9 janvier 2008 et la livraison du 28 janvier 2009 soit douze mois et demie plus, tard, le planning a été décalé mais la durée du chantier conforme à ce qui avait été prévu,
-que les travaux ont été réalisés dans les délais impartis.
La société HERVE soutient que le courrier du 9 janvier 2008 ne constitue pas un ordre de service.
Or par ce courrier, la société HERVE qui savait pertinemment que le contrat de sous-traitance avait été signé en septembre 2006 alors que la solution technique n'avait pas été validée par l'architecte, informe la société LINDNER FRANCE de ce que son prototype est conforme aux pièces contractuelles ( il est validé le 22 janvier 2008 par l'architecte) de sorte qu'elle est mal venue de venir soutenir qu'elle était dans l'ignorance d'un décalage du calendrier des travaux. Ce courrier du 9 janvier 2008 doit donc être retenu comme l'a fait l'expert comme un ordre de service.
En l'absence de tout retard, comme l'a relevé l'expert, la société HERVE doit être déboutée de sa demande au titre des pénalités de retard.
Sur l'accord transactionnel :
La société LINDNER FRANCE soutient subsidiairement qu'un accord transactionnel serait intervenu entre les parties aux termes duquel la société HERVE se serait engagée à lui verser en règlement une somme forfaitaire de 300.000 euros HT.
Elle s'appuie pour ce faire :
-sur un courrier que la société HERVE lui a adressé le 25 septembre 2008 dans lequelle elle précise : «'nous prenons acte de votre renonciation à engager une action judiciaire directe contre la société HERVE que ce soit en référé ou au fond en contrepartie de quoi conformément aux termes de notre lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 septembre dernier, nous nous engageons à intégrer votre réclamation financière dans le mémoire de réclamation général que nous présenterons prochainement au maître d'ouvrage dans le délai prévu à cet effet dans le CCAG au titre de la phase 1.... Pour que notre réclamation puisse être défendue avec une chance raisonnable de succès, il faut que nous puissions la construire sur des données techniques incontestables, sachant qu'une qualification de ces surcoûts en travaux supplémentaires n'aurait d'ores et déjà aucune chance de prospérer'»,
-sur la précision apportée par l'expert page 66 de son rapport selon laquelle «'la société HERVE n'a pas rejeté d'emblée la réclamation de LINDNER , ce qu'elle n'aurait pas manqué de faire si cette réclamation lui avait paru parfaitement dépourvue de fondement'»
La société LINDNER FRANCE ne verse aux débats aucune pièce corroborant l'accord sur un versement forfaitaire de 300.000 euros, l'attestation du président de LINDNER FRANCE confirmant l'existence de cette transaction «'sur un montant proche de 300.000 euros HT'» devant être écartée des débats de même que le courrier de son service juridique en date du 16 avril 2009 envoyé à la société HERVE ( ses pièces 17 et 19) dans lequel il est mentionné : «'comme vous le savez, nous nous sommes entendus sur une somme transactionnelle et forfaitaire à hauteur de 300.000 euros HT afin de solder le litige'. Aucune pièce émanant de la société HERVE ne vient confirmer l'existence cet accord transactionnel, cette dernière précisant au contraire dans un courrier du 14 avril 2009 adressé au maître d'ouvrage ( pièce n°25 de la société HERVE) qu'aucun accord n'avait été trouvé entre les deux sociétés après plusieurs échanges infructueux. La demande de la société LINDNER FRANCE de la somme de 300.000 euros sur ce fondement sera rejetée.
Sur le compte entre les parties :
Le montant des travaux de la société LINDNER FRANCE s'établit donc de la façon suivante :
-marchés initiaux
faux plafonds 315.000
planchers techniques 19.300
-travaux supplémentaires
faux plafonds 39.603,30
planchers techniques 7.771,76
-assurance à déduire
faux plafonds -11.304,31
planchers techniques - 925,58
montant total dû 369.445,17 euros HT.
La société LINDNER FRANCE reconnaît page 18 de ses conclusions avoir reçu la somme de 363.737,01 euros HT de sorte qu'il lui reste dû celle de 5708,16 euros HT soit 6.826,95 euros TTC . Le jugement doit être infirmé sur ce point.
Sur la restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire :
La société HERVE demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'elle a versées en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire en principal, intérêts et frais irrépétibles.
Cependant, le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement et les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la signification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le demande de la société HERVE .
Il n' y a pas lieu de faire droit aux demandes de «'constat'» , une constatation n'emportant pas de conséquences juridiques hormis les cas expressément prévus par la loi.
Aucune considération d'équité ne justifie de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Confirme le jugement attaqué sauf sur la condamnation de la SAS HERVE à la somme de 118.120,82 euros au titre du préjudice de la société LINDNER FRANCE et sur celle de 34.575,95 euros au titre du solde du DGD,
Statuant à nouveau ,
Déboute la société LINDNER FRANCE de sa demande de dommages et intérêts au titre de son préjudice,
Condamne la société HERVE à verser à la société LINDNER FRANCE la somme de soit 6.826,95 euros TTC pour solde des travaux ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
Fait masse des dépens qui comprendront les frais d'expertise et qui seront partagés par moitié entre chacune des parties et recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
