RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 4
ARRÊT DU 03 Octobre 2017
(n° , 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/06296
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Juin 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EVRY section activités diverses RG n° 12/00500
APPELANTE
UNION MUTUALISTE D'INITIATIVE SANTE
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représentée par Me Jean-Bernard MICHEL, avocat au barreau de LYON
INTIME
Monsieur [G] [K]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
comparant en personne, assisté de Me Sylvie CHATONNET-MONTEIRO, avocat au barreau d'ESSONNE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Soleine HUNTER FALCK, et Mme Roselyne GAUTIER Conseillères, chargées du rapport
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bruno BLANC, Président
Mme Soleine HUNTER-FALCK,
Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats
ARRET :
- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile, et prorogé à ce jour
- signé par Monsieur Bruno BLANC, Président, et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire
[G] [K], né en 1951, a été engagé par contrat à durée indéterminée par l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE le 24.08.1972 ; en dernier lieu il exerçait ses fonctions en qualité de veilleur de nuit, qualification employé d'accueil et de communication, coefficient 329, à temps complet.
L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE a une activité d'union de mutuelles. L'entreprise est soumise à la convention collective des etablissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (FEHAP) ; elle comprend plus de 10 salariés. La moyenne mensuelle des salaires de [G] [K] s'établit à 3.316,03 €.
Un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail, ses modalités d'application et ses dispositions salariales et d'emploi a été signé le 30.06.1999. Les partenaires sociaux au sein de l'Union des mutuelles de France ont négocié et signé un accord sur le travail de nuit le 12.03.2004. Un protocole d'accord relatif au travail de nuit a été signé par l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE et les organisations syndicales le 02.06.2009.
A la même date un protocole d'accord relatif à l'exercice du droit syndical dans l'entreprise a été signé ; il a été modifié par avenant du 16.11.2015.
Depuis 1992 [G] [K] exerce des mandats représentatifs tant électifs que désignatifs ; en dernier lieu il bénéficiait d'un crédit d'heures de 53 heures par mois et il exerçait 8 mandats, notamment les fonctions de membre du comité d'établissement et secrétaire du CHSCT du Centre [G] [X], délégué syndical et délégué du personnel suppléant de cet établissement.
Par arrêt du 31.10.2006 la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement rendu par le conseil des prud'hommes d'Evry le 07.04.2005 ayant condamné le Centre [G] [X] à verser au salarié avec intérêts au taux légal à compter de la saisine :
- 5.325,60 € au titre du rappel de la prime d'internat et 532,60 € au titre des congés payés afférents ;
- 5.337,76 € au titre de la régularisation des heures supplémentaires et 533,77 € au titre des congés payés afférents,
- 1.200 € en vertu de l'article 700 du CPC avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;
le premier juge a dit que le Centre [G] [X] devait ouvrir un compte épargne temps au salarié sous astreinte de 50 € par jour de retard 1 mois après notification et que le conseil se réservait de la liquider ; il a constaté qu'à la date du 31.12.2004 le solde de repos compensateur était de 373,56 heures et dit que l'employeur devrait supporter les dépens comprenant les frais d'exécution par huissier de justice.
Le 06.05.2010, la cour d'appel de Paris, après avoir constaté l'extinction de l'instance, a dit que le jugement rendu par le conseil des prud'hommes d'Evry le 10.07.2008 sortirait son plein et entier effet.
Le CPH d'Evry a été saisi par [G] [K] le 06.06.2012 pour diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail.
Le 10.12.2012, [G] [K] a demandé à son employeur que les avantages en nature liés à sa fonction, en l'espèce la fourniture gratuite de repas, soient mentionnés sur ses bulletins de salaire.
Le 22.03.2013, l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE a dénoncé les usages concernant le décompte de son temps de travail et la rémunération de ses heures de délégation syndicale.
Le 28.03.2013 des bons de délégation syndicale à destination des élus ont été mis en place dans l'entreprise.
Dans un courrier du 05.04.2013, [G] [K] et son collègue M. [R], se présentant comme 'les veilleurs de nuit du Centre [G] [X]', ont contesté la remise en cause du paiement des heures supplémentaires qualifiées à tort par la direction d'usage.
La cour est saisie de l'appel régulièrement interjeté le 27.06.2013 par l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE du jugement rendu le 17.06.2013 par le Conseil de Prud'hommes d'Evry section Activités Diverses, qui a :
FIXE la moyenne brute des salaires à 3316,03 €
CONDAMNE l'UMIS CENTRE [Établissement 1], prise en la personne de son représentant légal, à verser à [G] [K] les sommes suivantes :
- 16 638,06 € ( SEIZE MILLE SIX CENT TRENTE HUIT EUROS ET SIX CENTIMES)
au titre du rappel d'heures supplémentaires sur la base de 100%
- 1 663,80 € (MILLE SIX CENT SOIXANTE TROIS EUROS ET QUATRE VINGT
EUROS) au titre des congés payés y afférents.
- 915,09 € (NEUF CENT QUINZE EUROS ET NEUF CENTIMES) au titre de la prime de décentralisation y afférente avec intérêts au taux légal à compter de la signature de l'accusé réception de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 15.06.2012
ORDONNE le paiement sur la base de la loi TEPA pour la période d'application de ladite loi.
ORDONNE à l'UMIS de régler l'ensemble des heures supplémentaires effectuées depuis le 1er décembre 2012 et ce à compter de la réception par l'employeur de la présente notification sur la base de 100 % conformément à la convention collective, sous astreinte de 200 € par jour de retard
DIT que le bureau de jugement se réserve la faculté de procéder à la liquidation de l'astreinte
ordonnée
CONDAMNE l'employeur au paiement de 2000 € (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du code de procédure civile
avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement
ORDONNE la régularisation des bulletins de paie de [G] [K] dans le cadre de la prescription quinquennale depuis février 2007
DEBOUTE [G] [K] du surplus de ses demandes.
MIS les dépens afférents aux actes et procédures de la présente instance à la charge de la partie défenderesse, y compris ceux dus au titre d'une éventuelle exécution par voie légale en application des articles 10 et 11 des décrets du 12 décembre 1996 et du 8 mars 2001 relatifs à la tarification des actes d'Huissiers de justice
DEBOUTE la partie défenderesse de ses demandes reconventionnelles.
Le 13.11.2014 [G] [K] a dénoncé de la part de son employeur, à la suite de l'entretien individuel s'étant tenu le 04.11.2013, une discrimination syndicale et un harcèlement moral. En réponse l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE a contesté ces affirmations le 09.01.2014.
Le 15.02.2016 le Centre [G] [X] a été contrôlé par l'inspection du travail.
[G] [K] a saisi le médecin du travail de sa situation le 13.05.2016.
T. [H], Directeur général de l'entreprise, a dans une lettre du 26.05.2016 mis en garde [G] [K] contre son l'aggressivité manifestée dans ses nombreux courriers, alors que F. [S], directrice de l'établissement, était placée en arrêt maladie prolongé depuis avril 2016 ; le salarié a contesté ces affirmations le 27.06.2016.
Le [Adresse 3] a déclaré constater lors de sa réunion du 23.11.2016 l'existence d'un risque grave pour la santé et la sécurité du personnel et a désigné l'institut Emergences en application de l'article L 4614-12 du code du travail. Par ordonnance rendue le 04.04.2017 le juge des référés du tribunal de grande instance d'Evry a annulé cette délibération.
Le 14.12.2016 une déclaration d'accident du travail concernant [G] [K] a été faite à la suite d'une réunion, sans donner lieu à un arrêt de travail.
L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE demande à la cour d'infirmer le jugement, de constater l'irrecevabilité des demandes en application du principe de l'unicité de l'instance et de dire irrecevables les demandes pour la période antérieure au 14.04.2010, [G] [K] ayant été rempli de l'intégralité de ses droits, de rejeter les demandes de [G] [K] et de le condamner à payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 32-1 du CPC et 3.500 €pour frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.
De son côté, [G] [K] demande de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait aux droits aux demandes de rappel d'heures supplémentaires et l'infirmer pour le surplus.
En conséquence,
Constater la régularisation et la reconnaissance des 10h30 comme durée quotidienne du travail notamment des jours fériés chômés.
Condamner l'UMIS CENTRE [Établissement 1], prise en la personne de son représentant légal, à verser à [G] [K] les sommes suivantes :
- 16.638,06 € au titre du rappel d'heures supplémentaires sur la base de 100%
- 1.663,80 € au titre des congés payés y afférents
- 915,09 € au titre de la prime de décentralisation y afférente
En Ordonner le paiement sur la base de loi TEPA pour la période d'application de ladite loi.
Ordonner à l'UMIS de régler l'ensemble des heures supplémentaires effectuées depuis le 1er décembre 2012 et à compter de la décision à intervenir, sur la base de 100 % conformément aux dispositions de la convention collective, sous astreinte de 200 € par jour de retard,
- 5.000,00 € au titre des dommages et intérêts pour le non-respect des accords d'entreprise relatifs à la proposition de travail de jour
Ordonner la régularisation des bulletins de paie de [G] [K] dans le cadre de la prescription quinquennale depuis février 2007 avec toutes les conséquences de droit et avec la mention de l'avantage en nature et ce sous astreinte de 200 € par jour de retard.
Y ajoutant,
Condamner l'UMIS CENTRE [Établissement 1], prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [K] les sommes suivantes :
- 20 000 € au titre de dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement du fait de son mandat,
- 2 918,56 € brut à titre de rappel de salaire au titre des repos compensateurs
- 291,85 € à titre de congés payés y afférents,
- 42 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et harcèlement moral,
- 1 039 € au titre de la prime d'habillement.
- 12 060 € au titre des frais de carburant.
Les parties entendues en leurs plaidoiries le 13.06.2017, la cour leur a proposé de procéder par voie de médiation et leur a demandé de lui faire connaître leur accord éventuel sous huit jours ; elle les a avisées qu'à défaut l'affaire était mise en délibéré ; aucun accord en ce sens n'ayant été donné dans le délai imparti, la cour vide son délibéré.
SUR CE :
Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience.
En la forme :
Sur la recevabilité des demandes pour la période antérieure au 14.04.2016 :
Il est constant que [G] [K] a dans un premier temps saisi la justice prud'homale le 19.01.2004 qui a statué le 07.04.2005, en particulier en condamnant l'employeur à verser à [G] [K] 5.337,76 € au titre des heures supplémentaires en estimant que le Centre [G] [X], depuis juillet 2003, n'avait pas tenu compte pour le calcul du taux horaire, des différentes primes versées, l'indemnité de carrière étant écartée ; cette décision a été confirmée par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 31.10.2006.
Dans un second temps, le juge prud'homal a ordonné, dans son jugement du 10.07.2008, devenu défintif, la liquidation de l'astreinte qui avait été prononcée le 07.04.2005 en vue d'obtenir l'ouverture d'un compte épargne temps au profit du salariée, en précisant que les repos compensateurs pouvaient y être affectés à compter du 19.03.2007 en application de l'avenant à l'accord de branche du 01.04.1999.
L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE oppose au salarié l'irrecevabilité des demandes présentées relatives à des créances salariales nées antérieurement à la date de l'audience de plaidoiries s'étant tenue devant la cour d'appel de Paris le 14.04.2010, en application des dispositions de l'article R 1452-6 et R 1452-7 du code du travail.
Pour sa part, [G] [K] se borne à déclarer que le principe de l'unicité de l'instance ne trouve pas à s'appliquer lorsque la juridiction prud'homale s'était réservée expressément le pouvoir de liquider une astreinte qu'elle avait ordonnée en vertu de l'article L131-3 du CPC. Par ailleurs, les dispositions légales rappellent que l'absence de tentative de conciliation ne peut pas être opposée.
En l'espèce les créances étaient nées antérieurement à la dernière audience devant la cour d'appel ; les parties en cause étaient identiques ; l'instance précédente s'était terminée par un jugement au fond et [G] [K] a entendu se désister de son instance devant la cour d'appel qui a constaté l'extinction de l'instance.
Par suite il sera fait droit à la fin de non recevoir dont se prévaut l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE.
Au fond :
Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur :
L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE invoque au soutien de ses prétentions un premier usage lié au respect des durées maximales de travail et des temps de repos quotidien entre deux prises de services ayant pour effet de limiter les heures de travail effectif accomplies par le salarié, alors que les postes de nuit précédent ou suivant une heure de délégation n'étaient pas dans la réalité effectués, il ne s'agit donc pas de temps de travail effectif. Le second usage consiste à faire bénéficier les représentants du personnel des majorations applicables aux heures supplémentaires alors que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires n'est pas systématiquement atteint. L'employeur rappelle avoir dénoncé ces usages le 22.03.2013.
Enfin l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE déclare qu'il ne peut y avoir de contrepartie obligatoire en repos au sens de l'article L 3121-10 du code du travail que lorsqu'il s'agit d'heures supplémentaires effectuées, ce qui n'est pas le cas, et dépassant le contingent annuel.
A titre subsidiaire, l'employeur fait état des articles A 3.2.1 et 05.06.2 de la convention collective applicable pour contester le taux de 100% ; et plus subsidiairement il expose que l'usage précité relatif au temps de non travail payé à la suite d'heures de délégation, peut être analysé comme l'octroi d'un temps de repos qui le dispense d'une majoration de salaire.
[G] [K] se prévaut des heures de délégation qu'il a effectuées, prises en dehors du temps de travail en raison des nécessités du mandat et devant comme telles être considérées comme du temps de travail effectif, pour solliciter un rappel de salaire au titre d'une majoration conventionnelle de 100% s'agissant d'heures de nuit, ainsi que le repos compensateur correspondant. Il estime que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être fixé à 31h30 en application de l'accord d'entreprise du 30.06.1999, calcul que l'employeur ne peut remettre en cause en invoquant un simple usage.
Sur le temps de travail effectif, [G] [K] retient que la contrepartie obligatoire en repos doit de par la loi et la convention collective être retenue dans le décompte des heures supplémentaires ; il en est de même des jours fériés en application de l'article L 3133-3. Il estime que c'est l'employeur qui impose des repos sous forme de nuit non travaillées pour respecter le temps de repos quotidien, qui décide seul des réunions qui n'ont pas lieu pendant le temps de travail habituel du salarié, et que ces nuits non travaillées ne sont pas liées aux heures de délégation prises par le salarié qui déclare que les heures supplémentaires correspondent uniquement aux heures de délégation.
Sur le taux applicable aux heures supplémentaires, [G] [K] demande l'application stricte des dispositions conventionnelles. Il rappelle que seules des dispositions conventionnelles prises au niveau de l'entreprise ou de la branche autoriseraient l'employeur à prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ou des majorations par un repos compensateur équivalent.
Il ressort des documents produits et en particulier des plannings 'veilleurs de nuit' que les nuits pendant lesquelles [G] [K] était prévu mais qu'il n'a pas effectuées correspondent pour l'essentiel soit à ses congés payés, soit à des réunions programmées par l'employeur dans le cadre des institutions représentatives, telles les réunions de CE, CHSCT, DP, conseil d'administration etc..., ou en vue de formations. Il en résulte que les heures supplémentaires réclamées correspondent à des heures, distinctes, de délégation syndicale.
Le premier juge a estimé à bon droit que, si l'accord d'entreprise du 30.06.1999 a prévu pour le personnel de nuit le passage à temps complet de 35 à 31h30 par semaine, cette disposition devait se combiner avec l'article 05.06.2 de la convention collective prévoyant une majoration à 100% des heures supplémentaires effectuées de nuit ; tandis que les réunions mensuelles organisées en raison des nécessités du mandat du travailleur de nuit, qui ont lieu en dehors du temps de travail normal, ouvrent droit également à cette majoration.
Il est également exact que les contreparties obligatoires sous forme de repos sont assimilables à du travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donnent lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération ; en application de la circulaire du 06.12.2000 prise après publication de la loi du 19.01.2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, le jour férié doit également être pris en compte pour déterminer l'assiette, l'ouverture et le calcul des droits à majoration et à bonification des heures supplémentaires.
Enfin, [G] [K] justifie répondre aux exigences conventionnelles pour bénéficier de la majoration de 100% des heures de nuit.
Le salarié doit se voir payer les heures effectuées dans le cadre du travail de nuit, en prenant en compte les exonérations de cotisations sociales prévues par la loi TEPA relative aux heures supplémentaires, dans la limite de la période débutant le 14.04.2010.
Il lui est dû la somme de 7.047,58 € calculée du 14.04.2016 jusqu'à décembre 2012 outre la somme due également jusqu'à septembre 2015 et qui a été chiffrée : 7.043,88 € soit au total 14.091,46 € outre les congés payés ; l'asteinte n'est pas nécessaire. Le jugement sera en partie confirmé.
Sur diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail :
[G] [K] a sollicité de son employeur en septembre 2015 le déblocage de 500 heures placées sur son compte épargne temps et à ce titre son employeur lui a versé la somme de 7.766,44 € outre 601,41 € pour la prime décentralisée. Le salarié ne peut pas réclamer un complément en se fondant sur une moyenne de salaire établie sur 12 mois alors que son compte a été ouvert bien antérieurement ; il ne justifie donc pas sa demande.
Le salarié affirme que l'employeur n'aurait pas porté à sa connaissance, en qualité de travailleur de nuit, la liste des emplois disponibles de jour ; il en déduit le non respect des articles 04.05.1 de la convention collective et 5.5 de l'accord d'entreprise relatifs aux dispositions de l'article L 3122-43. Or il s'avère que M. [D] titulaire du poste d'acheteur était cadre alors que [G] [G] [K] occupe un poste d'employé et n'était pas susceptible de pourvoir ce poste et que par ailleurs, il ne subit aucun préjudice démontré ; également le salarié reconnaît avoir eu connaissance du poste d'animateur devenu vacant en 2004 puisqu'il reconnaît avoir fait part à son employeur de son intérêt. Le jugement sera confirmé.
Sur la mention de l'avantage en nature sur les bulletins de paie, il s'agit des repas gratuits prévus à l'article A3.6.1.1 de la convention collective considérés par ce texte comme des avantages en nature ; le premier juge a de ce fait déjà ordonné la régularisation des bulletins de paie à partir de février 2007 sur ce point ; l'astreinte ne se justifie pas. Le jugement sera confirmé.
En ce qui concerne la prime d'habillement, [G] [K] oppose la non dénonciation de l'usage selon lequel l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE versait aux veilleurs de nuit une prime de 230 € par an sur présentation de factures, qui n'a pas été respecté à partir d'avril 2012. L'employeur réplique à juste titre qu'il s'est engagé à fournir un équipement aux salariés concernés conformément à l'article 06.03 de la convention collective, le versement d'une prime ne constituant qu'une des modalités de l'obligation mise à sa charge.
[G] [K] sollicite un rappel de frais de carburant en application du protocole d'accord relatif au travail de nuit du 02.06.2009 or à ce titre le salarié aurait dû respecter les dispositions de l'article 5.4 de l'accord qui prévoit que le remboursement des frais se ferait sur justificatif transmis avant le 15 de chaque mois.
[G] [K] sera débouté de ces demandes.
Sur la discrimination syndicale :
[G] [K] présente une nouvelle demande devant la cour tendant à voir constater l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre.
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la Loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales.
Il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauche, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement.
Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II (Principe de non discrimination), le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-789 du 20.08.08. Au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il appartient ainsi au salarié syndicaliste qui se prétend lésé de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments de fait susceptibles de faire supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte sans nécessairement caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement puisque l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; mais il incombe à l'employeur d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale. Ces éléments ne peuvent résulter du seul exercice du pouvoir discrétionnaire même si l'employeur est libre, dans l'exercice de son pouvoir de direction de l'entreprise, sauf discrimination justifiée, de décider pour chaque salarié des augmentations de rémunérations qui ne lui sont pas imposées par les contrats ou par des dispositions collectives, conventionnelles ou légales.
[G] [K] invoque une absence de formation adéquate et il déclare que son employeur lui a imposé en 2015 une formation non adaptée de surveillant de nuit ; or l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE produit la liste des formations effectués par le salarié depuis 2003 qui atteste qu'il a été inscrit à 13 formations ayant trait à l'informatique notamment ainsi que 2 formations 'sauveteurs secouristes du travail' qui paraissent adaptées à son poste, et [G] [K] n'explique pas en quoi les formations 'surveillant de nuit' n'auraient pas été adaptées. Par ailleurs, sont produits les entretiens individuels s'étant tenus depuis 2012 au cours desquels le salarié n'a pas entendu former de demande de formation ; le 31.08.2010 son employeur lui a proposé un entretien de deuxième partie de carrière.
Cependant [G] [K] déclare n'avoir fait l'objet d'aucune évolution de poste et fait état du compte rendu de l'entretien individuel s'étant déroulé le 04.11.2014 selon lequel sa supérieure hiérarchique a noté : 'les heures de délégation liées aux différents mandats de M. [K] restreignent d'autant ses heures de présence sur son poste. N'a rien à dire sur son poste' et par ailleurs le commentaire du salarié sur la définition des objectifs 2015 : 'ça fait 42 ans que je fais le même boulot, donc je n'ai rien à dire', tout en notant : 'Devrait peu exercer ses fonctions de veilleur de nuit au regard de ses différents mandats' ; dans son courrier du 13.11.2014 il allègue que sa responsable aurait tenu des propos qui ne sont pas justifiés par ailleurs.
Dans tous les comptes rendus d'entretien produits entre 2012 et 2017, la supérieure hiérarchique a évoqué l'exercice par le salarié de ses mandats syndicaux avec l'incidence sur son activité qu'il exerçait peu ou pas du tout ; lors d seul entretien du 09.04.2013, l'employeur avait constaté le sérieux des activités du salarié tant en ce qui concerne ses mandats que son travail ; en l'espèce l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE a noté dans les fiches d'entretien le manque de disponibilité du salarié en lien avec ses mandats syndicaux.
L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE déclare dans ses écritures sans en justifier que sur les 4 salariés ayant occupé le même poste de veilleur de nuit en 20 ans, seul M. [L] a pu évoluer car il exerçait également une fonction d'animation.
Un accord relatif à l'exercice du droit syndical dans l'entreprise a été conclu dans l'entreprise le 26.11.2015 démontrant la volonté de l'employeur d'accorder des droits aux bénéficiaires de mandats syndicaux sans nuire à leur activité professionnelle (article 2) et faciliter leur participation aux instances représentatives sans entraîner de perte de salaire; ce protocole n'envisageait cependant pas la progression professionnelle des 'grands' élus.
Le seul fait que les fiches d'évaluation du salarié mentionnent son activité syndicale ainsi que les conséquences qu'elle a sur sa disponibilité établit l'existence d'une discrimination syndicale et de son côté l'employeur ne justifie d'aucun élément objectif étranger à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale. La discrimination syndicale est démontrée et [G] [K] doit être indemnisé du préjudice subi.
Sur le harcèlement moral :
Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Sur ce point, [G] [K] reprend l'argument relatif au manque de formation qui n'est pas établi.
Il invoque les difficultés rencontrées par les salariés qui sont détaillées dans le courriel adressé par un collègue délégué du personnel d'une autre appartenance syndicale en date du 28.03.2014, cependant les faits rappelés ne concernent pas [G] [K] directement. [G] [K] a refusé de signer l'ordre du jour de la réunion prévue par le CE le 10.06.2015 dès lors que la direction n'a pas respecté les délais prévus et son message est retransmis à l'ensemble des représentants du CE ; il refusera par la suite de signer d'autres ordres du jour. Il se plaint lors du scrutin professionnel organisé en mai 2015 de l'agressivité de T. [O] représentant la direction pour retirer les votes par correspondances. Il indique avoir été exclu le 23.11.2015 des groupes d'évaluation interne. Le 18.02.2016 il dénonce le fait que son employeur l'aurait écarté dans un premier temps de la formation de surveillant de nuit proposé à ses deux collègues. Il est intervenu pour le compte des femmes de ménage du service hébergement avant que celles ci n'obtiennent une modification de leurs conditions de travail ; il estime que son employeur ne prend pas en considération les conditions de travail difficiles de certains salariés. L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE a cherché à lui imputer l'arrêt de travail de sa supérieure puis son départ dans le cadre d'une rupture conventionnelle. Aucun membre de la direction n'était présent lors de la remise de sa médaille du travail. Enfin l'accès à la réunion du 14.02.2017 lui a été refusée ainsi qu'en atteste D. [J] et T. [O] s'en est pris à [G] [K].
Ces éléments peuvent laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral.
L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE relève en réponse que si les membres du CHSCT ont demandé l'organisation d'une expertise en raison de la dégradation de la santé des salariés le 23.11.2016, le tribunal de grande instance de Paris a estimé dans une ordonnance rendue par le juge des référés le 04.04.2017 que le risque grave invoqué n'était pas démontré, cette délibération étant annulée.
L'inspection du travail a constaté le 15.02.2016 l'allègement des tâches des employées du service hébergement, ce, après une intervention de [G] [K] auprès de la direction le 4 février. [G] [K] a à plusieurs reprises en sa qualité de secrétaire du CE refusé de signer un ordre du jour préparé par l'employeur dans le cadre de ses prérogatives. Des bons de délégations ont en effet été mis en place par l'employeur comme il est d'usage. L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE fait état de ce que [G] [K] n'a pas été évincé des groupes d'évaluation mis en place et qu'il y a très peu participé puisqu'il en contestait l'utilité. L'employeur n'assistait pas systématiquement aux remises de médaille du travail. L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE a contesté dans un courrier du 29.03.2017 le comportement reproché à T. [O].
Ces éléments pris dans leur ensemble ne démontrent pas l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre de [G] [K] qui fait état par ailleurs d'une discrimination syndicale qui est pour sa part prouvée.
L'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE sera condamnée à verser au salarié la somme de 8.000 € en réparation du préjudice subi à ce titre qui ne peut être doublé.
Il serait inéquitable que [G] [K] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE qui succombe doit en être déboutée.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement contradictoirement :
Déclare l'appel recevable ;
Constate l'irrecevabilité des demandes pour la période antérieure au 14.04.2016 ;
Confirme le jugement rendu le 17.06.2013 par le Conseil de Prud'hommes d'Evry section Activités Diverses en ce qu'il a, sur le principe, condamné l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE à verser à [G] [K] une somme au titre de rappel d'heures supplémentaires sur la base de 100% outre les congés payés avec incidence en application de la loi TEPA, et ordonné la régularisation des bulletins de paie depuis février 2017 ;
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne en conséquence l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE à payer à [G] [K] les sommes de :
- 14.091,46 € au titre des heures supplémentaires évaluées jusqu'à septembre 2015 compris outre 1.409,14 € au titre des congés payés afférents ;
- 8.000 € en réparation du préjudice lié à la discrimination syndicale,
Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées / du présent arrêt ;
Dit que l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE devra transmettre à [G] [K] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Assedic/Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ;
Rejette les autres demandes ;
Condamne l'UNION MUTUALISTE INITIATIVE SANTE aux dépens d'appel, et à payer à [G] [K] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
