Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 3
ARRET DU 18 OCTOBRE 2017
(n° 636, 14 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 16/16677
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 06 Juillet 2016 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 16/55440
APPELANTE
Madame [N] [N]-[V] , es qualité de curateur de Madame [A] [Y], née le [Date naissance 1] 1932 à [Localité 1], retraitée demeurant [Adresse 1]
[Adresse 2]
[Localité 2]
née le [Date naissance 2] 1954 à [Localité 3]
Représentée par Me Nicolas CHEWTCHOUK, avocat au barreau de PARIS, toque : E0851
assistée de Me Jérôme PHILLIPS, avocat au barreau de PARIS, toque : E 851
INTIMES
Madame [M] [Z]
[Adresse 3]
[Localité 4]
née le [Date naissance 3] 1945 à [Localité 5]
Représentée et assistée de Me Cyril LAROCHE, avocat au barreau de PARIS, toque : D1605
Syndicat des copropriétaires du [Adresse 4] representé par son syndic la SAS IMMO DE FRANCE PARIS ILE DE FRANCE inscrite au RCS de PARIS sous le n° 529 196 412
et dont le siège social est sis
[Adresse 5]
[Localité 6]
Représentée et assistée de Me Hélène TOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1963
SARL SAN ISIDRO prise en la personne de son Gérant en exerice
[Adresse 6]
[Localité 7]
N° SIRET : 489 57 8 0 477
Monsieur [U] [H] ès-qualités de tuteur de Monsieur [U] [H] [O] selon jugement rendu le 19 janvier 2017 par le Tribunal d'Instance de Paris 5ème
[Adresse 6]
[Localité 7]
Représentés par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
assistés de Me Patrick TABET, avocat au barreau de PARIS, toque : D0681
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2017, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Mireille QUENTIN DE GROMARD, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Martine ROY-ZENATI, Premier Président de chambre
Mme Anne-Marie GRIVEL, Conseillère
Mme Mireille QUENTIN DE GROMARD, Conseillère
Greffier, lors des débats : Mme Véronique COUVET
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Mme Martine ROY-ZENATI, président et par Mme Véronique COUVET, greffier.
FAITS ET PROCEDURE
Mme [M] [Z] est propriétaire dans un immeuble soumis au statut de la copropriété situé [Adresse 4]) d'un appartement (lot n° [Cadastre 1]) et d'une cave n°4 (lot n° [Cadastre 2]).
Mme [A] [Y], autre copropriétaire dans l'immeuble, a conclu avec la société San Isidro -ayant pour gérant M. [U] [H] également copropriétaire dans l'immeuble- un bail commercial en date du 26 janvier 2006 pour l'exploitation d`un restaurant au rez-de-chaussée et au sous-sol de l'immeuble.
Les 2 et 20 mai 2016, Mme [M] [Z] a assigné Mme [A] [Y], la société San Isidro, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [Adresse 4]) et M. [U] [H] [O] devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris au visa des articles 808 et 809 du code de procédure civile afin qu'il soit, à titre principal, ordonné à Mme [Y], à la SARL San Isidro et à M. [H] de libérer sa cave (lot n° [Cadastre 2]), de démolir les locaux construits dans les parties communes du sous-sol de l'immeuble et libérer lesdites parties communes, et de cesser l'exploitation du restaurant dans les parties communes de l'immeuble et ce, sous astreinte. A titre subsidiaire, elle a sollicité la désignation d'un expert judiciaire.
Par ordonnance réputée contradictoire du 6 juillet 2016, le juge des référés a, sur le fondement de l'article 809 du code de procédure civile et constatant l'existence d'un trouble manifestement illicite :
- ordonné à la société San Isidro et [U] [H] [O] la restitution, sous astreinte de 150 euros par jour de retard commençant à courir dans le délai de 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance, à Mme [M] [Z] et au syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [Adresse 4]) du lot n°[Cadastre 2] et des caves 4 et 6,
- ordonné à Mme [N] [N]-[V], en sa qualité de tutrice de Mme [A] [Y], à la société San Isidro et à [U] [H] [O] la restitution, sous astreinte de 150 euros par jour de retard commençant à courir dans le délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance, au syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [Adresse 4]), de la cave n° 3 constituant une partie du lot n°[Cadastre 3],
- condamné in solidum la société San Isidro et M. [U] [H] [O] à payer à Mme [M] [Z] 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné in solidum Mme [N] [N]-[V] en sa qualité de tutrice de Mme [A] [Y], la société San Isidro et M. [U] [H] [O] à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [Adresse 4]) 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné in solidum Mme [N] [N]-[V] ès qualités de tutrice de Mme [A] [Y], la société San Isidro et M. [U] [H] [O] aux dépens.
Par déclaration du 28 juillet 2016, Mme [N] [N]-[V] agissant en qualité de curatrice de Mme [A] [Y] a interjeté appel de cette ordonnance.
Par conclusions régulièrement transmises le 20 mars 2017, Mme [N] [N]-[V] agissant en qualité de curatrice de Mme [A] [Y] demande à la cour, sur le fondement des articles 42 de la loi du 10 juillet 1965, 1583 et 2272 du code civil, de :
- dire l'action de Mme [M] [Z] et du syndicat des copropriétaires irrecevable comme prescrite,
- subsidiairement, infirmer la décision entreprise en ce qu'elle lui a ordonné ainsi qu'à la société San Isidro et à M. [U] [H] [O] la restitution sous astreinte de 150 euros par jour de retard commençant à courir dans le délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance au syndicat des copropriétaires de la cave n°3 constituant une partie du lot [Cadastre 3] et l'a condamnée au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouter Mme [M] [Z] et le syndicat des copropriétaires de toutes leurs demandes relatives à la cave [Cadastre 3] dite cave n° 3 créée en 1994 mais jamais transcrite dans l'état descriptif de division de l'immeuble,
- subsidiairement, réduire à un euro symbolique l'astreinte ordonnée,
- plus subsidiairement encore, condamner la société San Isidro à la relever et garantir de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre, en principal, intérêts et frais et aux entiers dépens,
- condamner Mme [M] [Z] et le syndicat des copropriétaires à lui payer, chacun, 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir :
- l'extinction de l'action du syndicat des copropriétaires et de Mme [M] [Z] en application de la prescription décennale et des dispositions de l'articles 42 de la loi du 10 juillet 1965 dès lors que l'occupation de la partie du lot [Cadastre 3] -qualifié de cave n°3- a été reconnue comme un droit accordé à Mme [Y] par l'assemblée des copropriétaires du 30 novembre 1999,
- l'existence d'une contestation sérieuse en invoquant la prescription acquisitive des articles 2258, 2261 et 2272 du code civil, Mme [Y] exerçant une possession continue, paisible et non équivoque en qualité de propriétaire de la superficie litigieuse de sa cave n°[Cadastre 3] depuis l'assemblée des copropriétaires du 30 novembre 1999, date depuis laquelle elle avait à minima un droit de jouissance exclusive reconnu par la copropriété, également acquis par prescription.
Par conclusions régulièrement transmises le 1er septembre 2017, Mme [M] [Z] demande à la cour, sur le fondement des articles 145, 808 et 809 du code de procédure civile et 9 et 15 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, de :
- rejeter les demandes de Mme [Y] et de la société San Isidro,
- confirmer les dispositions de l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris du 6 juillet 2006,
- à titre subsidiaire, ordonner la désignation d'un expert qui aura pour mission de constater l'atteinte aux parties communes de l'immeuble par Mme [Y] et la société San Isidro et à la jouissance des parties communes ainsi que de sa cave, soit le lot n° [Cadastre 2],
- condamner solidairement Mme [Y], la société San Isidro, M. [U] [H] [O] à lui verser la somme de 5 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- dire l'ordonnance à intervenir opposable au syndicat des copropriétaires,
- condamner solidairement Mme [Y], la société San Isidro et M. [U] [H] [O] au paiement des entiers dépens.
Elle réplique :
- qu'elle bénéficie de la jouissance exclusive du lot n°[Cadastre 2] dont elle est propriétaire en application de l'article 9 de la loi du 10 juillet 1965 et de l'article 4 du règlement de copropriété,
- sur l'occupation de la partie commune dénommée 'cave n°6" : qu'il est manifeste que la SARL San Isidro occupe cette partie puisqu'elle y a construit un mur et installé une porte pour l'exploitation du restaurant qui interdit l'accès à cette partie commune et ce alors qu'elle ne démontre pas que cette 'cave n°6" lui aurait été cédée par l'assemblée générale des copropriétaires du 25 mars 2003 en l'absence de précision sur la consistance du lot cédé et alors que ni le règlement de copropriété ni l'état descriptif de division modifié du 26 juin 2012 ne font état de la création d'un lot correspondant à la 'cave n°6",
- sur l'occupation de la partie commune dénommée 'cave n°3" : que Mme [Y] à donné irrégulièrement à bail commercial à la SARL San Isidro le droit d'occuper 'une ancienne cave commune' qui est une partie commune dénommée 'cave n°3", alors qu'elle ne démontre pas être propriétaire de ce lot suite à une décision d'assemblée générale ou par l'effet d'une prescription acquisitive décennale,
- sur l'occupation des parties communes autres que les 'caves n°3 et 6" : que la société San Isidro ne démontre pas sa propriété sur des parties communes abusivement dénommées lots n° [Cadastre 4], [Cadastre 5] et [Cadastre 6], les assemblées générales du 20 mai 2003 et 18 octobre 2003 ne l'établissant pas.
Par conclusions transmises le 10 juillet 2017, M. [U] [H], agissant en sa qualité de tuteur de M. [U] [H] [O], demande à la cour de :
- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise,
- ordonner sa mise hors de cause,
- débouter, en conséquence, l'ensemble des parties de leurs demandes à son encontre,
- condamner solidairement ou à tout le moins in solidum Mme [M] [Z] et le syndicat des copropriétaires à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance que d'appel qui seront distraits au profit de Maître Patricia Hardouin, avocat de la SELARL 2H.
Il fait valoir :
- qu'aucune des demandes faites à l'encontre de M. [H] [O] ne l'est à titre personnel mais seulement en sa qualité d'ancien gérant de la société San Isidro, à l'encontre de laquelle les mêmes demandes sont formulées par Mme [Z] et le syndicat des copropriétaires,
- qu'il n'est pas démontré que la cave de Mme [Z] serait occupée de divers biens de M. [H] [O] à titre personnel, le constat d'huissier invoquée par celle-ci ne l'indiquant pas, et qu'il en est de même pour les autres caves de l'immeuble et de parties qui seraient communes,
- qu'il existe de réelles contestations sérieuses quant à la nature privative ou commune de la cave n° 3 constituant le lot n°[Cadastre 7].
Par conclusions transmises le 10 juillet 2017, la société San Isidro demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise et de :
- débouter Mme [M] [Z] et le syndicat des copropriétaires de l'ensemble de leurs demandes,
- débouter Mme [N] [V] en qualité de curateur de Mme [A] [Y] de sa demande tendant à la voir condamner à la relever et la garantir de toutes les condamnations qui seraient prononcées à son encontre en principal, intérêts, frais, même à titre provisionnel et entier dépens,
- condamner solidairement ou à tout le moins in solidum Mme [M] [Z] et le syndicat des copropriétaires à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel et qui seront distraits au profit de Maître Patricia Hardouin, avocat de la SELARL 2H.
Elle soutient :
- concernant le lot n°[Cadastre 7] constituant la cave n°3 : que Mme [Y] s'est vu vendre à un franc symbolique la cave n°3 faisant partie du lot n°[Cadastre 3] lors de l'assemblée générale du 30 novembre 1999, qu'elle a bénéficié de la prescription acquisitive et d'un droit de jouissance exclusive depuis 1999, et qu'à tout le moins il existe une contestation sérieuse sur la qualification de cette cave n°3 à savoir s'il s'agit d'une partie commune ou d'une partie privative de Mme [Y],
- concernant le lot n°[Cadastre 2] et les caves n°4 et 6 : qu'aucune pièce versée aux débats ne démontre la prétendue occupation par la société San Isidro de ces caves n°4 et 6,
- concernant les lots n°[Cadastre 4], [Cadastre 5] et [Cadastre 6] : que par assemblée générale extraordinaire des copropriétaires du 25 mars 2003, ces lots ont été cédés à M. [H],
- concernant la demande d'expertise : qu'une mesure d'expertise n'a pas vocation à pallier la carence des parties à apporter la preuve de leurs dires.
Par conclusions régulièrement transmises le 5 mai 2017 le syndicat des copropriétaires demande à la cour, sur le fondement des articles 809 et 145 du code de procédure civile, de :
- lui donner acte de ce qu'il a acquiescé aux demandes de Mme [Z] en sollicitant que les parties communes occupées indûment soient restituées à la copropriété,
- confirmer l'ordonnance du 6 juillet 2016,
- y ajoutant, passé un délai de trois mois après la signification de l'arrêt à intervenir :
* interdire toute activité et tout stockage relevant de l'exploitation du restaurant,
* ordonner l'expulsion avec l'assistance de la force publique et du serrurier, de M. [H], de la société San Isidro, ainsi que de tous occupants de leur chef, des caves parties communes numérotées 3 et 6 ainsi que l'espace non numéroté entre les caves 4 et 5 et entre les caves 4 et 6,
- si une procédure d'expertise était ordonnée, inclure dans la mission de l'expert :
* qu'il détermine la localisation et les surfaces de caves, parties communes, annexées ou indûment occupées,
* qu'il donne son avis sur les problèmes de sécurité que posent l'activité exercée en sous-sol et les machines et matériel entreposés,
* qu'il chiffre le préjudice subi par le syndicat des copropriétaires,
- condamner 'qui il appartiendra' à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Il fait valoir :
- que Mme [Y] a donné à bail deux caves, lots n°[Cadastre 8] et n°[Cadastre 7], alors que ces lots n'existent pas, ces caves étant des parties communes,
- que la résolution votée en 1999 aux termes de laquelle le syndicat des copropriétaires aurait vendu au franc symbolique le lot n°[Cadastre 7] correspondant à la cave n°3 à Mme [Y] n'a aucune portée juridique dès lors que le lot n°[Cadastre 7] n'a jamais été créé en 1999 et qu'aucun modificatif au règlement de copropriété en ce sens n'a jamais été voté ni publié,
- que la vente des autres caves -occupées sans droit ni titre par la société San Isidro- lors de l'assemblée générale du 25 mars 2003 a été annulée lors de l'assemblée générale du 18 octobre 2003.
SUR CE, LA COUR,
Considérant à titre préliminaire qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes des parties de 'constat' et de 'donner acte' qui n'emportent aucune conséquence juridique au profit de celui qui les sollicite ;
Considérant qu'en application de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile, le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;
Que l'application de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile n'est pas subordonnée à la preuve de l'absence de contestation sérieuse ;
Qu'il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage ou la méconnaissance d'un droit sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines ; qu'un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés ; que la constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets ;
1 - sur le lot n°[Cadastre 2] (cave n°4)
Considérant qu'en application de l'article 9 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, 'chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises dans son lot' ;
Que par ailleurs, l'article 4 du règlement de copropriété de l'immeuble sis [Adresse 4]) dispose que 'les parties privées sont celles qui sont affectées à l'usage exclusif et particulier de chaque copropriétaire' ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que Mme [Z] est propriétaire du lot n°[Cadastre 2] dans l'immeuble du [Adresse 4] décrit comme étant la cave n°4 par l'état descriptif de division de l'immeuble du 26 juillet 2012 ;
Que le constat d'huissier du 25 février 2016 dressé par Maître [T] établit que des étuis à guitare, des vêtements et des chaussures sont entreposés dans la cave de Mme [Z] dont le mur de gauche a été doublé d'un mur en cloison de plâtre avec une ouverture laissant entrevoir la motorisation d'une chambre froide ; que par ailleurs, M. [H], gérant de la SARL San Isidro exerçant sous l'enseigne 'Casa Pepe', a indiqué à l'huissier de justice avoir la jouissance des deux lots où sont installées les chambres froides ;
Que si la SARL San Isidro soutient que ce procès-verbal n'indiquerait pas qu'elle serait occupante de la cave n°4, elle ne conteste cependant pas être utilisatrice de la chambre froide jouxtant la cave de Mme [Z] dont la motorisation est accessible depuis cette cave n° 4 grâce à l'ouverture pratiquée dans la cloison séparative ;
Qu'il résulte de ces éléments que la réalité du trouble invoqué par Mme [Z] caractérisé par l'occupation de sa cave par la SARL San Isidro et son caractère manifestement illicite en ce qu'elle n'a pas été autorisée par la propriétaire des lieux sont suffisamment établis ; qu'il s'ensuit que l'ordonnance attaquée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à la SARL San Isidro la restitution sous astreinte du lot n°[Cadastre 2] (cave n°4) mais infirmée en ce qu'elle a condamné M. [U] [H] [O], à titre personnel, à une telle restitution en l'absence d'élément démontrant avec l'évidence requise devant le juge des référés qu'il occuperait à ce titre la cave n°4, les constatations de l'huissier dans son procès-verbal de constat du 25 février 2016 n'indiquant pas et ne démontrant pas, avec l'évidence requise devant le juge des référés, que les biens entreposés dans la cave de Mme [Z] appartiendraient à M. [H] [O] à titre personnel ;
2 - sur l'occupation des parties communes
Considérant que l'article 6 du règlement de copropriété énonce que 'd'une manière générale, nul ne pourra, même temporairement, encombrer les parties communes, ni y déposer quoi que ce soit, ni les utiliser pour son usage personnel, en dehors de leur destination normale' ;
Considérant que le syndicat des copropriétaires communique (sa pièce 1) un plan des caves représentant les occupations du sous-sol en application du règlement de copropriété sur lequel les espaces n°3 et n°6 sont indiqués comme étant des parties communes ;
* sur la cave n°3 ou espace dénommé lot n°[Cadastre 7] :
Considérant que suivant bail commercial du 26 janvier 2006, Mme [Y] a donné en location à la société San Isidro les locaux suivants :
'*au rez-de-chaussée : un local commercial à usage de restaurant comprenant salle, WC, divers locaux (lot n°[Cadastre 9]),
Et une annexe créée sur la cour (lot n°[Cadastre 8])
*au sous-sol : 2 caves à usage de cuisine et de restaurant (lots n°[Cadastre 10]-[Cadastre 3]) et une ancienne cave commune (lot n°[Cadastre 7]),
*au 1er étage : 2 pièces (lots n°52 et 53),
*concession d'eau.
(les numéros des lots pourront être modifiés à la rédaction du bail définitif où pendant sa durée, un nouvel état descriptif de division étant en cours, avec la régularisation des lots n°[Cadastre 8] et [Cadastre 7]).
Le preneur devra respecter la position réelle des cloisons en cave et les modifier si nécessaire'' ;
Considérant qu'il résulte des plans communiqués par les parties que l'espace intitulé 'lot n°[Cadastre 7]" dans le bail précité jouxte le lot n°[Cadastre 3] dont est propriétaire Mme [Y], le lot n°[Cadastre 3] et l'espace 'lot n°[Cadastre 7]" -également dénommé 'cave n°3" par les parties à l'instance- constituant les deux parties d'une même pièce ;
Que le procès-verbal d'huissier de justice du 25 février 2016 démontre que cet espace 'lot n°[Cadastre 7]" est occupé par la société San Isidro ;
Considérant que pour s'opposer aux prétentions adverses, Mme [N] [N]-[V] agissant en qualité de curatrice de Mme [Y] invoque l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 lequel dispose que les actions personnelles nées de l'application de cette loi entre des copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat se prescrivent par un délai de dix ans ; que cependant, ce délai ne s'applique pas dès lors que l'action de Mme [Z] et du syndicat des copropriétaires concerne la revendication d'une partie alléguée de commune qui aurait été indûment appropriée par un copropriétaire et qui relève de la prescription trentenaire ; que cette demande est donc recevable ;
Considérant que Mme [N] [N]-[V] ès qualités se prévaut par ailleurs de la prescription acquisitive abrégée de dix ans de l'article 2272 alinéa 2 du code civil lequel dispose que celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans, alléguant qu'elle aurait au moins depuis l'assemblée des copropriétaires du 30 novembre 1999 la possession continue, paisible et non équivoque en qualité de propriétaire de la superficie litigieuse de sa cave n°[Cadastre 3] ;
Que la société San Isidro soutient de son côté que ce lot a été acquis 'au franc symbolique' par sa bailleresse lors d'une assemblée générale du 30 novembre 1999 suite à sa création décidée lors de l'assemblée générale du 1er juin 1994 et qu'il y aurait prescription de l'action ;
Considérant que lors de l'assemblée générale du 30 novembre 1999, les copropriétaires ont voté une résolution n° 13 'Vente au franc symbolique pour régularisation des parties communes annexées-pouvoirs au syndic' laquelle dispose que :
'Constat est fait qu'au cours des gestions antérieures, diverses autorisations ont été accordées soit pour des constructions, soit pour des annexions de parties communes ; que l'amputation de ces parties communes n'a pas porté atteinte au bon fonctionnement du syndicat, que les copropriétaires bénéficiaires de ces surfaces désirent participer aux charges de fonctionnement de la copropriété pour les millièmes de ces parties annexées à la date de l'approbation du modificatif, l'Assemblée, dans un souci de régularisation, vend au franc symbolique lesdites parties communes suivant l'attribution ci-dessous :
-Au propriétaire du lot [Cadastre 9], Madame [Y], le lot [Cadastre 8] (une remise)
- (')
- Au propriétaire du lot [Cadastre 3] : Madame [Y], le lot [Cadastre 7], cave' ;
Que cependant il n'est pas justifié que cette vente ait été régularisée par la suite et l'état descriptif de division modificatif du 26 juillet 2012 ne fait pas état d'un lot n°[Cadastre 7] , si bien que Mme [N] [N]-[V] agissant ès qualités ne justifie pas, avec l'évidence requise devant le juge des référés, que Mme [Y] disposerait d'un 'juste titre' et que son action serait prescrite ;
Considérant par ailleurs que le lot n° [Cadastre 7] créé par l'assemblée générale du 1er juin 1994 concerne non pas la partie litigieuse revendiquée par Mme [N] [N]-[V] ès qualités mais, au quatrième étage de l'immeuble, une partie de l'appartement lot [Cadastre 11] après surélévation des combles en 1960 ;
Qu'enfin, l'existence d'une possession continue, paisible et non équivoque de cette cave n°3 par Mme [Y] pendant trente ans, par ailleurs alléguée par la société San Isidro, n'est nullement établie ;
Que dès lors, la preuve n'étant pas rapportée du caractère manifeste de la qualité de propriétaire de Mme [Y] sur la cave n°3 partie commune, la décision querellée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à Mme [N] [N]-[V] ès qualités et à la SARL San Isidro de restituer, sous astreinte, la cave n°3 compte tenu du trouble manifestement illicite provoqué par cette occupation, mais infirmée en ce qu'elle a condamné M. [U] [H] [O], à titre personnel, à une telle restitution en l'absence d'élément démontrant avec l'évidence requise devant le juge des référés qu'il occuperait à ce titre cette cave ;
* sur la cave n°6 :
Considérant que la société San Isidro conteste occuper la cave n°6, partie commune selon le plan produit par le syndicat des copropriétaires ; que cependant, les diverses photographies des lieux communiquées par Mme [Z], qu'aucun élément ne permet d'écarter, démontrent à l'emplacement de la cave n°6 un espace désormais clos par une porte comportant un verrou laquelle correspond à l'une des chambres froides de la société San Isidro ainsi que cela résulte du procès-verbal de constat du 25 février 2016, M. [H] intervenu en qualité de gérant de cette société ayant indiqué à l'huissier de justice avoir la jouissance des lots où étaient situées les deux chambres froides ;
Que dès lors, l'occupation de cette cave n°6 partie commune étant manifestement illicite, la décision querellée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à la SARL San Isidro sa restitution sous astreinte mais infirmée en ce qu'elle a condamné M. [U] [H] [O], à titre personnel, à une telle restitution en l'absence d'élément démontrant avec l'évidence requise devant le juge des référés qu'il occuperait à ce titre cette cave ;
* sur l'espace entre la cave n°4 et la cave n°5
Considérant que sur le plan communiqué par le syndicat des copropriétaires existe un espace 'partie commune' entre les caves privatives n°4 (lot n°[Cadastre 2] appartenant à Mme [Z]) et n°5 (lot n°[Cadastre 12] appartenant à M. [H] en qualité de copropriétaire) ; que le procès-verbal de constat du 25 février 2016 précité démontre que cet espace est occupé par une chambre froide dont M. [H] en qualité de gérant de la société San Isidro a revendiqué la jouissance ;
Que la société San Isidro soutient que cette partie, qu'elle désigne sous les numéros de lots [Cadastre 4] et [Cadastre 5], aurait été vendue à M. [H] pour un euro pour chacun des lots lors de l'assemblée générale extraordinaire du 25 mars 2003 ; que cependant, l'assemblée générale du 18 octobre 2003 a annulé la résolution n°3 autorisant cette cession, M. [H] copropriétaire et gérant de la société San Isidro ayant voté pour cette annulation ; que l'occupation de cet espace, partie commune, constituant un trouble manifestement illicite, il y a lieu, ajoutant à l'ordonnance querellée, d'ordonner sous astreinte sa restitution par la société San Isidro ;
* sur l'espace entre les caves n°4 et 6
Considérant que le syndicat des copropriétaires ne démontrant pas une occupation de l'espace non numéroté entre les caves 4 et 6, qui correspond à un couloir partie commune, il n'y a lieu à référé sur cette demande ;
3 - autres demandes
Considérant, sur l'exécution de la mesure de restitution, qu'il n'y a pas lieu d'interdire 'toute activité et tout stockage relevant de l'exploitation du restaurant' dès lors que l'ordonnance querellée ayant déjà ordonné la restitution des lieux sous astreinte cette demande est sans objet ; que par contre, le syndicat des copropriétaires sera autorisé à faire appel à la force publique ou à un serrurier en cas de besoin ;
Considérant que la réduction de l'astreinte sollicitée par Mme [N] [N]-[V] ès qualités doit être rejetée, le montant retenu par le premier juge -150 euros par jour de retard- étant seul à même de garantir l'efficacité de la mesure ordonnée ;
Considérant que le juge des référés n'a pas le pouvoir de statuer sur l'appel en garantie formé par Mme [N] [N]-[V] ès qualités à l'encontre de la société San Isidro lequel suppose d'apprécier les droits et obligations de chacune des parties découlant du bail commercial les liant et qui relève des pouvoirs du juge du fond ; qu'ajoutant à l'ordonnance entreprise, il n'y a lieu à référer sur cette demande ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu de dire la présente décision 'opposable' au syndicat des copropriétaires qui est partie à la procédure ; qu'il n'y a lieu à référé sur cette demande de Mme [Z] ;
Considérant que le sort des dépens et de l'indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge sauf en ce qu'il a condamné M. [U] [H] à titre personnel ; que l'ordonnance attaquée doit être infirmée de ce chef ;
Qu'à hauteur de cour, il convient d'accorder au syndicat des copropriétaires, contraint d'exposer de nouveaux frais pour se défendre, une indemnité complémentaire de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Que sur le même fondement, Mme [Z] se verra allouer une somme de 2000 euros ;
Qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [U] [H] agissant en sa qualité de tuteur de M. [U] [H] [O] ;
Que Mme [N] [N]-[V] ès qualités et la société San Isidro, parties perdantes, doivent supporter les dépens de l'instance d'appel et ne sauraient bénéficier d'une somme au titre des frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance querellée sauf en ce qu'elle a condamné M. [U] [H] [O], à titre personnel, à restituer les caves n°4, n°3 et n°6 et au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,
Statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de restitution formées à l'encontre de M. [U] [H] [O], à titre personnel,
Dit n'y avoir lieu à condamnation de M. [U] [H] [O], à titre personnel, aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance,
Y ajoutant,
Ordonne, à défaut de restitution volontaire au syndicat des copropriétaire de l'immeuble du [Adresse 4]) de l'espace partie commune situé entre les caves n°4 et n°5 dans les quinze jours de la signification de la présente ordonnance, l'expulsion de la société San Isidro et celle de tout occupant de son chef des lieux qu'elle occupe, avec le concours en tant que de besoin de la force publique et d'un serrurier, et ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision et ce pendant trois mois,
Autorise le syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 4]) à faire appel à la force publique ou à un serrurier pour procéder à l'expulsion des caves parties communes numérotées 3 et 6 à défaut de restitution volontaire de ces lieux,
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande du syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 4]) relative à l'espace non numéroté entre les caves 4 et 6,
Déclare sans objet la demande du syndicat des copropriétaires d'interdiction 'de toute activité et de tout stockage relevant de l'exploitation du restaurant',
Dit n'y avoir lieu à référé sur le recours en garantie formé par Mme [N] [N]-[V] agissant en qualité de curateur de Mme [A] [Y] à l'encontre de la société San Isidro,
Rejette la demande de réduction du montant de l'astreinte,
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de Mme [Z] de dire la présente décision 'opposable' au syndicat des copropriétaires,
Condamne Mme [N] [N]-[V] en qualité de curateur de Mme [A] [Y] et la société San Isidro à verser au syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 4]) une somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum Mme [N] [N]-[V] en qualité de curateur de Mme [A] [Y] et la société San Isidro à verser à Mme [Z] une somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les demandes des autres parties présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum Mme [N] [N]-[V] en qualité de curateur de Mme [A] [Y] et la société San Isidro aux dépens d'appel lesquels seront distraits au profit de Maître Patricia Hardouin, avocat de la SELARL 2H.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
