Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 04 AVRIL 2018
(n° , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 16/14262
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Octobre 2016 -Conseil de Prud'hommes - Formation départage de PARIS - RG n° F14/01743
APPELANTE
SAS JERICO
[Adresse 1]
[Adresse 2]
N° SIRET : 499 075 372
Représentée par Me Laurence TURIN AVRIL, avocat au barreau de PARIS, toque : B0419
INTIMÉE
Madame [M] [L]
[Adresse 3]
[Adresse 4]
née le [Date naissance 1] 1979 à [Localité 1]
Représentée par Me Magaly LHOTEL de la SELARL PIXEL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2547
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Février 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Luce GRANDEMANGE, Présidente de chambre, rédacteur
Mme Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère
Mme Séverine TECHER, Vice-Présidente Placée
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Marie-Luce GRANDEMANGE, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Martine JOANTAUZY
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Mme Marie-Luce GRANDEMANGE, président et par Mme Martine JOANTAUZY, greffier présent lors du prononcé.
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Madame [M] [L] a été embauchée par la SAS Jerico par contrat de travail à durée indéterminée en date du 23 novembre 2009, à effet immédiat, en qualité de directrice commerciale pour les hôtels du groupe Jerico, l'hôtel [Établissement 1], l'hôtel [Établissement 2] destiné à s'appeler [Établissement 3] après travaux de rénovation, pour un nombre forfaitaire de jours travaillés égal à 218 jours par an incluant la journée de solidarité et une rémunération annuelle forfaitaire de 40'000 € sur 13 mois.
Par avenant en date du 28 juin 2011 les parties convenaient d'une augmentation du salaire mensuel brut à compter du 1er janvier 2011 à hauteur de 3379,88 euros sur 13 mois outre une prime variable sur chiffre d'affaires.
Le 11 mars 2013 Mme [L] informait la SAS Jerico de son état de grossesse.
La société Jerico notifiait à Madame [L], par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 27 mars 2013, un avertissement pour des faits commis le 8 mars 2013.
À la demande de la société Jerico le médecin du travail le 25 avril 2013 rendait un avis d'aptitude avec restrictions sur les déplacements professionnels à éviter jusqu'à la fin de la grossesse.
Par lettre recommandée en date du 30 mai 2013 la société Jerico informait Mme [L] qu'à compter du 01 juin 2013 son temps de travail ne serait plus décompté selon le forfait jours et fixait ses horaires journaliers.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 10 juin 2013 la société Jerico notifiait à Madame [L] un 2e avertissement pour des faits d'accusations graves et mensongères notamment de harcèlement moral.
Après ses congés payés, suivis de son congé maternité, Mme [L] reprenait son poste de 18 novembre 2013.
Mme [L] était placée en arrêt maladie ordinaire du 02 au 13 décembre 2013 inclus, puis du 17 décembre 2013 au 09 février 2014. Lors de la visite de reprise du 14 février 2014 le médecin du travail ne rendait aucun avis, le 18 février 2014 il rendait un avis d'aptitude.
Le 27 février 2014 Mme [L] était de nouveau placée en arrêt maladie ordinaire jusqu'au 05 mars, puis, du 07 mars au 03 avril 2014.
Lors d'une visite à la demande de la salariée, le 18 mars 2014, le médecin du travail déclarait Madame [L] apte à son poste avec restrictions.
Après la 2e visite médicale de reprise le 4 avril 2014 le médecin du travail déclarait Madame [L] inapte à son poste de directrice commerciale dans les locaux de la société Jerico.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 avril 2014 la société Jerico proposait à Madame [L] deux postes de reclassement. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 avril 2014 Madame [L] refusait ces propositions.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 mai 2014 la société Jerico notifiait à Madame [L] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Les 3 et 5 février 2014, la SAS Jerico puis Madame [L] ont saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris pour qu'il soit statué sur la validité du forfait jours sur l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination en raison de l'état de grossesse et de la maternité, en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de dommages-intérêts divers.
Par décision en date du 18 octobre 2016, le Conseil de Prud'hommes, sous la présidence du juge départiteur statuant seul, a déclaré irrecevables les demandes formées par la société Jerico au titre de sa saisine du conseil de prud'hommes, a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Jerico à la date du 5 mai 2014 et a condamné la société Jerico à payer à Madame [L] les sommes suivantes :
- 11'430 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 1143 euros au titre des congés payés afférents,
- 35'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 20'000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement discriminatoire,
- 20'000 € au titre des heures supplémentaires,
il a fixé le salaire moyen à la somme de 4237,50 euros et a ordonné l'exécution provisoire pour le surplus à hauteur d'une somme de 30'000 €, il a condamné la société Jérico à remettre à Madame [L] les documents sociaux et à lui payer une indemnité de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il a débouté Madame [L] de ses autres demandes et la société Jerico de sa demande au titre des frais irrépétibles.
Le 8 novembre 2016, la SAS Jerico a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 7 février 2017, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Jerico conclut à la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail à ses torts et l'a condamnée au paiement de diverses sommes.
Elle demande à la cour de débouter Madame [L] de toutes ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 9 janvier 2018 auxquelles il est expressément fait référence, Madame [L] demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a annulé la convention de forfait jours en ce qu'il a dit qu'elle avait été victime de harcèlement moral en raison de son état de grossesse et a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, fixé son salaire de référence à 4237,50 euros bruts et a condamné la société Jerico à lui payer une indemnité de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle conclue à son infirmation pour le surplus et demande la condamnation de la société Jerico lui payait les sommes suivantes :
- 40'368 €à titre de rappel sur heures supplémentaires avec intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2014,
- 13'915,72 euros au titre de l'absence de repos compensateurs,
- 11'430 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 1 143 € au titre des congés payés afférents,
- 4 137,50 euros à titre de rappel de salaire du 4 avril au 5 mai 2014,
- 91'440 €à titre de dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
- 46'000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,
- 46'000 € à titre de dommages-intérêts du fait de la discrimination liée à l'état de grossesse à la maternité,
- 2 461 € à titre de rappel de prime 2013 avec intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2014,
- 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est en date du 10 janvier 2018.
MOTIVATION
* Sur la validité de la convention de forfait jours et la demande en paiement d'heures supplémentaires :
La société Jerico fait justement valoir qu'au jour de sa saisine du conseil de prud'homme un doute pouvait encore subsister quant à la validité de la clause de forfait en jours prévue par le contrat de travail en vertu de la convention collective des hôtels, cafés, restaurant applicable et qu'elle était recevable à saisir le conseil de prud'hommes afin de la valider ou de l'invalider.
La société Jérico ne conteste pas que la convention collective ne comporte pas de stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, elle n'assure pas la protection de la sécurité et de la santé de la salariée.
Dès lors la convention de forfait jours est nulle, et l'employeur ne saurait tirer du défaut de réponse de Madame [L] à ses interrogations répétées quant à sa volonté d'appliquer cette convention qu'elle a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail.
Dès lors Madame [L] peut demander le paiement d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.
La société Jerico invoque la prescription des demandes pour la période antérieure au 05 février 2011. Cependant au regard des décomptes produits par la salariée il apparaît que celle-ci ne demande aucun paiement au titre des années 2009 et 2010.
S'agissant de sa demande pour la période du 01 janvier au 05 février 2011 les dispositions
issues de la loi du 14 juin 2013, qui substitue, pour l'action en paiement des salaires, à la prescription quinquennale jusque-là applicable une prescription de 3 ans, s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013 sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il s'en déduit donc que l'action en paiement d'un rappel de salaire pour la période susvisée se prescrivait le 5 février 2016, et non le 16 juin 2016.
La saisine du conseil de prud'hommes par Madame [L] étant en date du 5 février 2014
la fin de non-recevoir soulevée sera écartée.
Il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.
Madame [L] fournit un décompte hebdomadaire de ses heures supplémentaires, des agendas sous forme de tableau Excel et un certain nombre de justificatifs de ses déplacements à l'étranger pour le compte de son employeur.
Elle met, au regard de ces éléments, l'employeur en mesure de lui répondre, et étaie suffisamment ses demandes.
L'employeur quant à lui conteste ces décomptes, fournit un décompte des jours de récupération octroyés à la salariée pour ses déplacements à l'étranger ainsi qu'une attestation de son expert-comptable qui après avoir procédé par sondages a relevé un certain nombre d'incohérences dans les décomptes produits par la salariée, il confirme également le nombre de jours de récupération octroyés à cette dernière, 19 en 2011, 10 en 2012 et 2 en 2013.
Au regard de ces éléments il apparaît que Mme [L] a effectué des heures supplémentaires mais dans des proportions sensiblement moindres que ce qu'elle prétend.
Il convient de retenir un nombre d'heures annuel en-deçà du plafond maximal conventionnel annuel de 360 heures, heures supplémentaires qui seront justement rémunérées par une somme totale de 8000 € bruts avec intérêts courant au taux légal à compter du 13 juillet 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, ce en application des dispositions de l'article 1231-6 du code civil.
Le jugement entrepris sera réformé s'agissant de ce montant mais confirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande au titre des repos compensateurs.
* Sur le harcèlement moral :
Aux termes des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En application de l'article L. 1154-1 du code du travail, il incombe à Mme [L] d'établir la matérialité de faits précis et répétés qui permettent, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Dans cette hypothèse, il incombera à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Mme [L] prétend avoir été victime de harcèlement moral de la part de Mme [Q] du directeur général M. [P]. Plus précisément elle invoque :
- des injures, propos dénigrants et humiliations de la part de Mme [Q]: alors que le 08 mars 2013 Mme [L] a reproché à Mme [Q], nommée directrice de l'hôtel [Établissement 1] depuis le 4 mars 2013, de l'avoir dénigrée auprès de Mmes [C], et [A], salariées de l'entreprise, de M. [D] tiers à la société, tous trois contestent que Mme [Q] ait tenu des propos critiques ou dévalorisant envers Mme [L], ou leur ait même parlé de cette dernière. Mme [L] s'appuie sur une attestation de l'ancienne directrice de l'hôtel, Mme [V], dont le témoignage est sujet à caution. En effet cette dernière a été licenciée et remplacée par Mme [Q] et se trouvait en procès avec l'employeur. Le grief d'injures, dénigrement imputé à Mme [Q] n'est pas établi.
- des injures, propos dénigrants et humiliations de la part du directeur général le 08 mars 2013 : Mme [L] prétend que le 08 mars M. [P] dans une mise en scène humiliante l'a confrontée à des salariés en lui 'hurlant dessus'. Il est établi notamment par l'attestation de Mme [C] et par les échanges d'e-mails produits que Mme [L], dès la nomination de Mme [Q] à la tête de l'hôtel du [Établissement 1] a manifesté de la défiance envers celle-ci et lui a adressé, alors qu'elle venait juste de prendre ses fonctions un courriel de reproche le 05 mars 2013 sur un ton comminatoire 'Je ne vois aucun changement effectué comme demandé ci-dessous hier pourrais tu t'assurer que ce soit fait ce matin.' Dans un courriel qu'elle lui envoyait le 08 mars au matin elle se montrait de nouveau critique quant à ses actions et lui rappelait que c'était à elle qu'il appartenait de gérer la communication et le marketing pour les trois hôtels dont celui dirigé par Mme [Q]. Dans la foulée il résulte des éléments du dossier qu'elle téléphonait dans des termes virulents à Mme [Q] pour lui reprocher de l'avoir dénigrée auprès des trois salariés susvisés. Informé de ce comportement inapproprié M. [P] a reçu Mme [L] le 08 mars après-midi. Mais contrairement à ce que prétend cette dernière le témoignage de Mme [A] établit qu'il n'a ni haussé le ton ni humilié Mme [L] en la confrontant avec des salariés. M. [P] a eu un entretien avec Mme [L] et au cours de celui-ci il a demandé à Mme [A] de venir afin de déterminer si Mme [Q] avait dénigré Mme [L] auprès d'elle. Ce n'est qu'ultérieurement que le directeur a procédé à des vérifications auprès de M. [D] et de Mme [C], sans organiser aucune confrontation ni procéder à aucune mise en scène. Aucun comportement dénigrant, agressif, humiliant de la part de M. [P] envers Mme [L] le 08 mars 2013 n'est établi. Il n'est pas davantage établi qu'il ait porté à son encontre de fausses accusations d'abuser des équipements de l'hôtel. Enfin on peut ajouter qu'il résulte des propres écritures de Mme [L] qu'elle avait demandé à M. [P] dès le 07 mars 2013 de procéder à une 'médiation' entre elle et Mme [Q], il était donc légitime que l'employeur la reçoive pour qu'elle puisse s'expliquer librement sur les difficultés rencontrées. Ce fait n'est pas caractérisé.
- l'imposition d'un nouveau lien de subordination et le déclassement : Mme [L] n'est guère explicite sur ce fait, elle n'indique pas quel serait le nouveau lien hiérarchique dont elle se plaint. Les pièces produites démontrent qu'elle est toujours restée sous la subordination du directeur général et du président de la société M. [E]. Mme [Q] n'a jamais fait que transmettre des propositions à M. [P] et à Mme [L] pour lesquelles elle demandait systématiquement leur avis et validation. Ce fait n'est pas établi.
- une multiplication des sanctions, six avertissements et le dépôt d'une main courante, en trois mois : l'employeur a notifié deux avertissements à Mme [L] les 27 mars et 10 juin 2013, la salariée étant partie en congés payés le 11 juin 2013 avant son congé maternité qui a débuté le 12 juillet. En revanche Mme [L] n'identifie pas les quatre autres avertissements et produit des séries d'e-mails. L'imprécision de son allégation ne permet pas de déterminer lesquels elle considère comme des sanctions.
En revanche il est constant que par courriels successifs en date des 19 avril, 23 avril (trois messages), 26 avril 2013 l'employeur a insisté pour que Mme [L] se prononce sur la validité de sa convention de forfait en jours.
Enfin l'employeur a déposé une main-courante le 10 juin 2013 pour réfuter et se plaindre des accusations de harcèlement moral de Mme [L]. Ces faits sont établis.
- une surveillance, un décompte de ses horaires et une modification de l'organisation du temps de travail: c'est à juste titre que le premier juge a considéré que Mme [L] ne peut reprocher à l'employeur d'avoir renoncé à se prévaloir de la clause contractuelle de forfait en jours à compter du 01 juin 2013, alors que la salariée se prévaut de sa nullité pour demander des heures supplémentaires. En revanche il est établi par des échanges de courriels des 05 et 10 avril 2013 entre Mme [L] et M. [P] que ce dernier a demandé à la salariée de revenir travailler au bureau le vendredi après-midi 12 avril à son retour d'un déplacement professionnel en Scandinavie en estimant que l'amplitude de ses journées de travail ne pouvaient correspondre à des demies-journées, il lui reprochait dans le même temps un esprit négatif.
Le 19 avril 2013 Mme [L] s'est plainte de la volonté de l'employeur de décompter son absence pour visite médicale dans le cadre du suivi des sa grossesse le 15 avril 2013. Cependant contrairement à ce qu'a estimé le premier juge les pièces produites n'établissent ni que la salariée a informé l'employeur avant le 19 avril, et en tout cas avant le 15 avril de la nature de cette visite médicale ni que l'employeur, après en avoir eu connaissance a envisagé de ne pas rémunérer cette absence. Ce dernier fait ne sera pas retenu.
- Des instructions contradictoires : Mme [L] ne peut reprocher à l'employeur d'avoir accepté ses demandes, expressément formulées par courriels, de décompter certains de ses arrêts maladie en jours de congés payés. Enfin il n'existe aucune contradiction quand à la nécessaire information à donner quant à la nature des visites médicales relevant du suivi de la grossesse, justifiant un maintien de rémunération, et la directive de l'employeur de ne pas faire état de façon systématique de son état de grossesse. Ce fait ne sera pas retenu.
- la suppression de son accès à l'intranet de l'entreprise et à sa messagerie professionnelle trois jours avant ses congés payés et son congé maternité : il est établi que le 07 juin 2013 à 16 heures 19 Mme [L] a adressé à Mme [Q] un courriel lui indiquant que l'identifiant 'Direction' suivi du mot de passe '[V]75" ne fonctionnait pas. À 16 heures 37 Mme [Q], lui confirmait que ces mots de passe, comportant le patronyme de l'ancienne directrice de l'hôtel [Établissement 1], avaient été modifiés et qu'elle venait d'en créer de nouveaux pour Mme [L] : '[M]' et '6[M]7". Au regard de ces éléments il n'apparaît nullement que Mme [L] a été privée de son accès à l'Intranet de l'entreprise ou à sa messagerie professionnelle. Ce fait ne sera pas retenu.
- L'incitation à prendre un congé parental d'éducation avant son retour : par mail du 06 novembre 2013 M. [P] a adressé à la salariée un message de félicitation pour la naissance de son enfant et lui demandait de confirmer que sa reprise de travail aurait lieu le 18 novembre conformément au seul avis reçu de la CPAM mentionnant que son congé maternité expirait le 17 novembre et n'ayant pas eu d'information de sa part sur 'une prise éventuelle d'un congé parental ni sur la durée de son congé maternité'. Cette demande d'information ne caractérise nullement une incitation à prendre un congé parental. Enfin à la demande de la salariée qui se prévalait des dispositions légales lui ouvrant ce droit, l'employeur a organisé son temps de travail, dans le parfait cadre des dispositions légales, pour lui permettre d'allaiter son enfant deux fois par jour, on ne saurait en déduire que l'employeur a voulu pousser la salariée à prendre un congé parental d'éducation. Ce fait ne sera pas retenu.
- Le retrait de ses déplacements professionnels à son retour de congés maternité : ce fait est établi.
- Le refus de garantir le salaire pendant les arrêts maladie : ce fait n'est pas établi. Mme [L] n'a jamais transmis le moindre arrêt de travail à compter du 10 juin 2013 elle a demandé à prendre des congés. Pour les autre périodes c'est à la demande de la salariée, et non à l'initiative de l'employeur, que des absences de la salariée ont été décomptés comme des périodes de congés payés et non d'arrêt maladie. Ce fait n'est pas établi.
- La demande de reprendre son poste alors qu'elle est en arrêt maladie le 01 février 2014 :
par lettre du 30 janvier 2014, se référant à la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par l'avocat de Mme [L] à l'employeur, ce dernier réfute les accusations portées contre lui de harcèlement moral et de discrimination liée à l'état de grossesse et demande à la salariée, 'quelle que soit la date de sa reprise, nous vous prions instamment une nouvelle fois de reprendre le travail avec un esprit positif et constructif, d'assurer votre fonction de directrice commerciale de notre groupe de façon honnête et loyale'. Il ne s'agit pas d'une demande de reprise de poste. Cependant il est constant que cette lettre a été adressée à Mme [L] pendant une période de suspension de son contrat de travail.
- L'altération de la santé physique et mentale de la salariée : le médecin généraliste de Madame [L] précise que lors de ses arrêts de travail des mois de décembre 2013, janvier, février et mars 2014 la salariée se plaignait d'épuisement physique et moral. Le docteur [H], psychiatre, certifie avoir reçu Madame [L] à plusieurs reprises en mars et avril 2014 dans le cadre de l'évolution d'un syndrome anxio-dépressif avec perte massive de l'estime de soi qui selon les éléments verbalisés par la patiente était directement imputable à une situation de souffrance au travail ayant amené principalement une perte de confiance en soi et à une dévalorisation. La dégradation de la santé psychique de la salariée en lien avec l'évolution de sa situation professionnelle est établie.
L'altération de la santé de la salariée, les deux avertissements notifiés, le dépôt d'une main-courante, les e-mails lui demandant de se prononcer sur la validité de son forfait jour, le décompte d'une demi-journée de congés-payés le 12 avril 2013, le retrait de ses déplacements professionnels à son retour de maternité permettent pris dans leur ensemble de présumer une situation de harcèlement moral.
Au regard des explications sus développées il apparaît que l'avertissement notifié à la salariée le 27 mars 2013 suite à son comportement le 08 mars 2013 repose sur des faits avérés, et apparaît proportionné au degré de gravité de la faute commise. On peut ajouter que l'employeur ignorait l'état de grossesse de Mme [L] le 08 mars lorsqu'il a eu un entretien avec elle et que ce n'est qu'après que Mme [L] l'a informé de son état. La sanction prononcée est sans aucun lien avec sa grossesse. Cette décision de l'employeur repose sur un élément objectif étranger à tout acte de harcèlement moral.
Il en va de même des cinq courriels que l'employeur lui a envoyés en l'espace de quelques jours pour lui demander de se positionner sur son forfait-jours. En effet cette question fait suite à des courriels de Mme [L] mettant en avant la durée de son temps de travail, le décompte éventuel de son temps de travail en soirée. Cette interrogation est étrangère à tout comportement de harcèlement moral mais tendait à clarifier la volonté de la salariée quant aux modalités de décompte de son temps de travail alors qu'elle se disait en lien avec une amie avocate et que la cour de cassation ne s'était pas encore prononcée sur le dispositif des forfaits en jours prévu par la convention collective applicable.
La suspicion de l'employeur de l'adoption par Mme [L] d'une stratégie délibérée afin de le mettre en défaut pour pouvoir lui reprocher des faits de harcèlement moral, est étayée par certains éléments du comportement de la salariée qui de façon systématique n'a cessé de faire des compte-rendus de tous les échanges oraux qu'elle pouvait avoir avec son supérieur en n'hésitant pas à adopter un discours manifestement provocateur, outrancier parfois quant aux accusations portées, appelant des réactions souvent maladroites de la part de la société s'acharnant à réfuter toute volonté de la harceler et lui enjoignant d'adopter un comportement positif. Dans ce contexte la main-courante déposée par l'employeur pour contester tout acte de harcèlement qui lui serait imputé par la salariée, tout comme sa saisine du conseil de prud'hommes pour qu'il soit dit qu'il ne harcelait pas Mme [L] apparaît davantage comme une manifestation d'impuissance que comme des actes de harcèlement.
En revanche la décision de l'employeur de décompter une demi-journée de congés payés à la salariée qui entendait rentrer directement à son domicile le 12 avril 2013 à 11 heures après un déplacement professionnel de cinq jours dans quatre pays différents de Scandinavie, avec des interventions en soirée, nécessairement très fatiguant qui plus est pour une salariée dont l'employeur connaissait l'état de grossesse, apparaît comme une mesure de rétorsion après l'incident du 08 mars 2013. Cette décision n'est justifiée par aucun élément objectif.
Par ailleurs si l'on peut entendre les explications de l'employeur quant au fait qu'il n'ait pas, dans un premier temps après sa reprise de travail le 18 novembre 2013, confié à Mme [L] des missions à l'étranger comme précédemment en raison de sa demande d'allaiter son enfant, le prolongement de cette réduction de son périmètre d'intervention ne se justifie pas.
Dans ces conditions même si le comportement de Mme [L] n'est pas exempt d'instrumentalisation et répond pour partie a une volonté de développer une stratégie, la mauvaise foi que l'employeur lui impute dans sa dénonciation de faits de harcèlement n'est pas démontrée.
En conséquence l'employeur ne justifiant pas de motifs objectifs pour justifier les deux décisions susvisées qui ont eu pour effet de dégrader les conditions de travail de la salariée et ont porté atteinte à son état de santé il convient de retenir que Mme [L] a bien été victime de faits de harcèlement moral.
Réformant le jugement entrepris il convient de condamner la société Jerico à lui payer la somme de 5000 € à titre de dommages intérêts à ce titre avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour.
* Sur la discrimination liée à l'état de grossesse et à la maternité :
Aux termes des dispositions de l'article L 1132-1 du code du travail aucune salariée ne doit faire l'objet d'une mesure discriminatoire notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle en raison de sa grossesse ou de sa maternité.
En application de l'article L 1134-1 du même code il incombe à la salariée d'établir les éléments de fait qui laisse présumer l'existence d'une discrimination, et dans une telle hypothèse il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Mme [L] se prévaut de mesures discriminatoires adoptées par l'employeur à son endroit identiques à celles invoquées dans le cadre du harcèlement et qui ont été considérées comme non établies. Le retrait de ses responsabilités au profit de Mme [Q] quatre mois avant son départ en congés payés puis en congé maternité n'est pas établi, c'est bien l'employeur qui a saisi le médecin du travail pour qu'il se prononce sur la compatibilité des déplacements professionnels avec l' état de grossesse de Mme [L] dans le souci de préserver sa santé.
En revanche les deux décisions de l'employeur de décompter une demi journée de congés payés le 12 avril 2013 après midi, la restriction des attributions de la salariée à son retour de congé maternité, en la privant de tout déplacement professionnel, permettent de présumer l'existence d'une discrimination liée à son état de grossesse.
L'employeur ne justifie d'aucun motif légitime étranger à toute discrimination.
En conséquence il convient de dire que Mme [L] a été victime de discrimination, le préjudice subi de ce fait ne se confond pas avec celui résultant du harcèlement moral même si ces deux manquements de l'employeur à ses obligations sont fondés sur les mêmes faits.
Ce préjudice distinct sera justement réparé par la condamnation de la société Jerico à payer à Madame [L] la somme de 3000 € à titre de dommages-intérêts avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour en application des dispositions de l'article 1231-7 du code civil. Le jugement entrepris sera réformé à cet égard.
* Sur la rupture du contrat de travail :
Il n'est pas contesté que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour un motif survenu au cours de la poursuite du contrat le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est justifiée.
Le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit rapporter la preuve que l'employeur a commis des manquements graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.
Les faits de harcèlement moral et de discrimination liée à l'état de grossesse et de maternité retenus à l'encontre de l'employeur caractérisent des manquements d'un degré de gravité tel qu'ils empêchaient la poursuite de l'exécution du contrat de travail.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du 05 mai 2014.
* Sur l'indemnisation du préjudice né de la rupture du contrat de travail :
Le montant des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis allouées à la salariée en première instance ne fait l'objet d'aucune discussion et sera donc confirmé.
* Sur l'indemnisation du préjudice né du licenciement sans cause réelle et sérieuse :
En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, Madame [L] qui ne sollicite pas sa réintégration dans l'entreprise a droit à une indemnité qui ne peut-être inférieure aux salaires des six derniers mois; la fixation du salaire moyen de la salariée à la somme de 4237,50 euros bruts, revendiquée par Madame [L], ne fait l'objet d'aucune contestation par l'employeur ; Madame [L] avait une ancienneté de 4 ans et 5 mois, elle a créé sa propre entreprise et sa société a débuté son activité en juin 2014. Au vu de ces éléments la société Jerico sera condamnée à lui payer la somme de 26 000 € à titre de dommages intérêts avec intérêts courant au taux légal à compter de la date du jugement.
Le jugement entrepris sera réformé sur le montant des dommages intérêts alloués.
* Sur le paiement de rappels de salaires pour la période du 4 avril au 5 mai 2014 :
Les avis d'aptitude puis d'inaptitude émis par le médecin du travail ne permettent pas d'imputer l'inaptitude de la salariée au comportement de l'employeur. Il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande nouvelle en cause d'appel.
* Sur le paiement d'une prime 2013 :
Aux termes de l'avenant contractuel du 28 juin 2011 la rémunération de Madame [L] comprenait une prime variable sur chiffre d'affaires semestrielle calculée en fonction du chiffre d'affaires réalisé sur le semestre civil précédent par les 2 hôtels du groupe le [Établissement 1] et [Établissement 3], prime calculée en fonction du chiffre d'affaires réalisé, du chiffre d'affaires budgété et de la fixation d'une prime théorique égale à 1690 € pour l'année 2011.
L'avenant prévoit la fixation d'un commun accord entre les parties avant le 31 janvier de chaque année et à partir du 31 janvier 2012, par écrit, du montant du chiffra d'affaires budgété pour les 2 semestres civils de l'année et la prime théorique pour l'année. Faute de commun accord l'avenant prévoit que les montants des CA budgétés de l'année N +1 seront les montants des chiffres d'affaires budgétés de l'année N augmentés de 10 %, le montant de la prime théorique restant identique.
Mme [L] se fonde sur les dispositions de son contrat de travail pour réclamer le paiement de la prime du second semestre 2013. L'employeur fait valoir qu'il a tenu compte des périodes d'absence de la salariée pour congé maternité et arrêt maladie.
Préalablement il convient de rappeler que la loi n'assimile la période de congés maternité à du travail effectif que pour le calcul de l'ancienneté et des congés payés.
Par ailleurs dés lors que la prime est un élément de rémunération de l'activité du salarié elle peut être supprimée pendant ses absences.
En l'espèce à la lecture de la clause de l'avenant contractuel il apparaît que cette prime sur objectifs est destinée à rémunérer d'activité de Madame [L] en sa qualité de directrice commerciale des hôtels du groupe et de l'incidence de celle-ci sur les chiffres d'affaires réalisées par rapport au chiffre d'affaires budgétés.
En conséquence dès lors qu'elle est la contrepartie de l'activité de la salariée celle-ci ne peut en réclamer le paiement pour les périodes correspondant à ses absences.
Il y a donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.
* Sur les autres demandes
La société Jerico qui succombe conservera la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens de la procédure.
L'équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Madame [L] qui se verra allouer la somme de 1200 € à ce titre.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
RÉFORME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Jerico à payer à Madame [L] la somme de 20'000 € pour harcèlement discriminatoire, en ce qui concerne le montant du rappel de salaire pour heures supplémentaires, le montant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
et statuant de nouveau
CONDAMNE la société Jerico à verser à Madame [L] la somme de 8000 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires avec intérêts courant au taux légal à compter du 13 février 2014,
CONDAMNE la société Jerico à verser à Madame [L] les sommes de 5000 € et de 3000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination liée à l'état de grossesse et de maternité avec intérêts courant au taux légal à compter du 18 octobre 2016,
CONDAMNE la société Jerico à verser à Madame [L] la somme de 26'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts courant au taux légal à compter du 18 octobre 2016,
CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,
Y ajoutant,
DÉBOUTE Madame [L] de sa demande en paiement de rappels de salaires du 4 avril au 5 mai 2014,
CONDAMNE la société Jerico à verser à Madame [L] la somme de 1200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société Jerico aux dépens de la procédure de première instance et d'appel.
LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE
