Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 4
ARRET DU 12 SEPTEMBRE 2018
(n° , 1 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/12627
Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Septembre 2016 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRÉTEIL - RG n° 13/03260
APPELANT
Monsieur Frédéric X...
né le [...] à Melun (77000)
[...]
Représenté par Me Alexandra Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : C1096
INTIMÉE
Société BLUELINK prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié
[...]
N° SIRET : 387 94 4 2 59
Représentée par Me Harold Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : T03
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 Juin 2018, en audience publique, devant la Cour composée de:
M. Bruno BLANC, Président
M. Olivier MANSION, Conseiller
Mme Soleine A... J..., Conseillère
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Bruno Blanc dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Clémentine VANHEE
ARRET :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Bruno BLANC, Président et par Clémentine VANHEE, Greffier, présent lors de la mise à disposition.
EXPOSÉ DU LITIGE :
La société BLUELINK, filiale de la société AIR FRANCE, a une activité d'agence de voyages. L'entreprise est soumise à la convention collective des agences de voyage et de tourisme ; elle comprend plus de 10 salariés.
M. Frédéric X..., né [...], a été engagé par contrat à durée indéterminée par la société BLUELINK le 15.05.2008, avec reprise d'ancienneté au 17.03.2008, en qualité de conseiller clientèle niveau II pour exercer ses fonctions sur le site de Ivry à temps complet, moyennant une rémunération constituée d'un fixe mensuel brut lissé de 1.348,56 € outre une gratification conventionnelle annuelle, et une prime de langues en fonction des règles en vigueur dans l'entreprise.
M. Frédéric X... a été promu conseiller clientèle confirmé le 01.04.2018 catégorie Employé.
M. Frédéric X... a été élu délégué du personnel en décembre 2009 ; il a été désigné délégué syndical.
Le 25.04.2012 le médecin du travail a préconisé que le salarié puisse s'absenter en raison de son état de santé en dehors de ses temps de pause pour aller aux toilettes.
Un blâme a été notifié au salarié le 29.06.2012 pour manquement à l'obligation de loyauté, pour des faits intervenus le 04.04.2012.
Le 14.08.2012 M. Frédéric X... a contesté la comptabilisation de ses heures de délégation et heures supplémentaires ; une réponse lui a été apportée par son employeur qu'il a contestée.
Le 18.04.2013 M. Frédéric X... a bénéficié de la reconnaissance de sa qualité de travailleur handicapé par la MDPH 94.
Il a été déclaré apte à son emploi par le médecin du travail le 17.05.2013 tout en maintenant l'aménagement précédent.
Le 09.09.2013 il a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire du 25.09 au 06.10.2013 en raison d'une agression verbale intervenue le 18.06.2013, que M. Frédéric X... a contestée auprès de la Commission paritaire nationale qui a rendu son avis le 04.09.2013.
Le 10.10.2013, le conseil des prud'hommes de Créteil a été saisi par M. Frédéric X... en contestation des mesures disciplinaires et discrimination syndicale avec indemnisation des préjudices.
M. Frédéric X... a été déclaré apte par le médecin du travail le 29.10.2013 avec aménagement.
M. Frédéric X... a déposé une main courante auprès du commissariat de police d'Ivry sur Seine le 12.02.2014 pour coups et blessures à l'encontre du directeur des relations humaines de la société BLUELINK.
Se prévalant de sa qualité de travailleur handicapé, M. Frédéric X... a le 02.06.2014 demandé un aménagement de son horaire de travail en application de l'article L.3122-26 du code du travail.
Le 30.07.2014 après un arrêt de travail pour maladie, M. Frédéric X... a été déclaré apte à la reprise en mi-temps thérapeutique par le médecin du travail au rythme de 3 jours par semaine soit 5h50 par jour ; le mi-temps thérapeutique a été mis en place jusqu'au 08.09.2015.
Un avertissement lui a été adressé le 04.08.2014 en raison de son comportement, qu'il a contesté le 08.09.2014.
Le 05.09.2014, l'inspection du travail a adressé à la société BLUELINK un rappel concernant les modalités de tractage syndical dans l'entreprise.
Le 30.09.2014, un accord d'entreprise a été signé relatif au dialogue social et aux instances représentives du personnel.
Le 05.10.2015 un accord tendant à la mise en place et au développement du télétravail a été signé dans l'entreprise.
Le 10.03.2015 M. Frédéric X... a été confirmé apte à son emploi à la suite de l'avis d'aptitude émis le 11.02.2015 sous réserve d'un aménagement de ses horaires de travail, le temps partiel thérapeutique devant s'effectuer les lundis, mardis et mercredis après midi sans travail le dimanche, des pauses supplémentaires étant autorisées.
Lors de la visite médicale organisée à la demande du salarié le 01.09.2015, le médecin du travail a prévu à l'occasion de la reprise à temps plein du salarié, un aménagement horaire, soit 35 heures par semaine, 2 jours hebdomadaires de repos de suite (samedi et dimanche), des pauses supplémentaires étant fixées pour aller aux toilettes ; cet avis a été renouvvelé le 14.09.2015.
La société BLUELINK a formé un recours à l'encontre de cet avis médical auprès de l'inspection du travail le 22.09.2015.
A la suite d'une décision rendue par l'inspection du travail le 19.11.2015, le 25.11.2015, le médecin du travail a déclaré le salarié apte à la reprise provisoirement pour 15 jours, tout en confirmant ses préconisations. L'employeur a également contesté cet avis le 27.11.2015.
M. Frédéric X... a été placé en arrêt maladie du 04.12.2015 au 04.01.2016.
L'inspection du travail, après enquête et avis du médecin inspecteur du travail, a le 29.01.2016 décidé que M. Frédéric X... devait bénéficier de pauses supplémentaires dans les limites du raisonnable, que son temps de travail ne devait pas dépasser 35 heures par semaine, et qu'il devait bénéficier de 2 jours de repos consécutifs par semaine.
Le même jour, la société BLUELINK a contesté à nouveau l'avis d'aptitude avec réserve formulé le 26.01.216 par le médecin du travail qui avait réitéré ses préconisations.
Par une décision rendue le 29.03.2016, l'inspection du travail a renouvelé sa précédente décision.
Le médecin du travail a le 09.09.2016 déclaré le salarié apte à la reprise après un arrêt de travail pour maladie en renouvelant ses réserves et en y ajoutant la mise à disposition d'un fauteuil ergonomique ; cet avis a été renouvelé le 06.10.2016.
Le 07.11.2016, l'inspection du travail a à nouveau confirmé sa décision, tout en y ajoutant notamment que le salarié devait pouvoir bénéficier d'un fauteuil ergonomique.
Le 27.09.2016, M. Frédéric X... a déclenché une procédure "risques psycho-sociaux" de 2e niveau en sollicitant la saisine du CHSCT.
Il a sollicité de travailler en télétravail le 03.10.2016, ce qui lui a été refusé.
Le 21.11.2016 M. Frédéric X... a saisi la CPAM 94 de la reconnaissance d'un accident du travail ; le 08.12.2016 le salarié a exercé son droit de retrait en l'absence de fourniture par l'employeur du fauteuil ergonomique préconisé et à l'arrêt de travail prescrit du 22.11 au 08.12.2016 ; il a mis fin à l'exercice de ce droit de retrait par courriel du 11.01.2017.
***
La cour est saisie de l'appel régulièrement interjeté le 07.10.2016 par M. Frédéric X... du jugement rendu le 16.09.2016 par le conseil de prud'hommes de Créteil section Commerce, qui a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens.
Vu les conclusions transmises par RPVA le 07.06.2018 par M. Frédéric X... qui demande à la cour d'infirmer le jugement dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :
IV. Sur la discrimination subie par le salarié en raison de ses activités syndicales
D. Constater que Monsieur X... a fait l'obiet de sanctions disciplinaires discriminatoires ;
En conséquence,
- Annuler le blâme prononcé le 4 juillet 2012 ;
- Annuler la mise à pied disciplinaire de 12 jours prononcée le 9 septembre 2013 ;
- Condamner la société BLUELINK au remboursement du salaire de Monsieur X... retenu au titre de la mise à pied disciplinaire entre le 25 septembre et le 6 octobre 2013: 555,17 €
- Ainsi qu'au paiement des congés payés afférents : 55,51 €
- Annuler l'avertissement prononcé le 4 août 2014 ;
E. Constater que Monsieur X... a fait l'obiet d'un blocage de carrière :
F. Constater que la société ne respecte pas la législation en matière d'heures de délégation:
Constater que l'employeur refuse de délivrer les annexes aux bulletins de salaire mentionnant les heures de délégation ;
Constater que l'employeur n'a pas réglé l'intégralité des heures de délégation utilisées par le salarié ;
En conséquence,
- Condamner la société BLUELINK à payer à Monsieur X... un rappel d'heures de délégation : 193.40 €
Congés payés afférents : 19,34 €
Constater que l'employeur a retiré de façon illicite une partie du salaire de Monsieur X... pour dépassement des heures de délégation ;
En conséquence,
- Condamner la société BLUELINK au remboursement du salaire de Monsieur X... retenu au titre du dépassement des heures de délégation : 26,15 €
Ainsi qu'au paiement des congés payés afférents : 2,61 €
Dire et juger que Monsieur X... a été victime de discrimination en raison de ses activités syndicales ;
- Condamner la société BLUELINK à payer à Monsieur X... des dommages intérêts pour discrimination syndicale : 46.008 €
V. Sur la discrimination subie par le salarié en raison de sa maladie et de son handicap
C. Constater que l'employeur a refusé de prendre en considération le handicap de Monsieur X... et les recommandations du médecin du travail pour aménager ses conditions de travail ;
D. Constater que traitement de la prime de langue est discriminatoire :
Constater que le paiement de la prime de langue est indexé uniquement sur les absences pour maladie du salarié ;
Constater que l'employeur n'a pas versé la prime de langue pour le mois d'octobre 2016 pour un motif infondé et discriminatoire ;
En conséquence,
- Condamner la société BLUELINK à payer à Monsieur X... un rappel de prime de langue pour la période d'avril 2010 à avril 2015 : 445,97 €
Congés payés afférents : 44,60 €
- Condamner la société BLUELINK à payer à Monsieur X... un rappel de prime de langue pour le mois d'octobre 2016 : 110 €
Congés payés afférents : 11 €
Dire et juger que Monsieur X... a été victime de discrimination en raison de son état de santé et de son handicap ;
- Condamner la société BLUELINK au paiement de dommages et intérêts pour
discrimination et exécution déloyale du contrat de travail : 46.008 €
VI. Sur le harcèlement moral, la violation de la vie privée, le non-respect des prescriptions médicales, des dispositions relatives au télétravail et au travail le dimanche
Constater l'obstination de l'employeur dans la violation systématique des prescriptions médicales et leurs contestations ;
Constater l'obstination de l'employeur à faire travailler le salarié le dimanche malgré son refus et les préconisations médicales ;
Constater les multiples atteintes à la rémunération commises par l'employeur ;
Constater que l'employeur a retiré une partie du salaire du mois de novembre 2016 à Monsieur X... sans justification ;
Constater que l'employeur a violé la vie privée de Monsieur X... ;
Constater que l'employeur l'a longtemps privé de télétravail en violation de l'accord collectif;
En conséquence,
- Condamner la société BLUELINK à payer à Monsieur X... un rappel de salaire pour le mois de novembre 2016 : 97,48 €
- Congés payés afférents : 9,75 €
Dire et Juger que Monsieur X... est victime de harcèlement moral ;
- Condamner la société BLUELINK au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral, violation de la vie privée, non-respect des prescriptions médicales, et des dispositions relatives au télétravail et au travail le dimanche : 46.008 €
Article 700 du CPC : 4.000 €
Intérêt légal et capitalisation des intérêts
Vu les conclusions transmises par RPVA le 12.06.2018 par la société BLUELINK qui demande de confirmer le jugement, de débouter l'appelant de toutes ses demandes et de condamner M. Frédéric X... à payer la somme de 1.000 € pour frais irrépétibles.
Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposées à l'audience de plaidoirie.
A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'exécution du contrat de travail :
I - En ce qui concerne la discrimination syndicale :
1) sur l'annulation des sanctions disciplinaires :
Le conseil de prud'hommes, juge du contrat de travail, saisi de la contestation du bien-fondé d'une sanction disciplinaire peut, aux termes de l'article L 1333-1 du code du travail, l'annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.
Le contrôle judiciaire porte sur': la réalité des faits'; la légitimité de la sanction'; la disproportion de la sanction à la gravité de la faute'; éventuellement, la régularité de la procédure suivie.
L'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction; le salarié fournit également les éléments qui viennent à l'appui de ses allégations. Le conseil de prud'hommes peut, pour former sa conviction, ordonner toute mesure d'instruction utile. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
a) La société BLUELINK a notifié par courrier recommandé daté du 29.06.2012 un blâme au demandeur en ces termes : « Le 4.04.2012 vous avez manqué à votre obligation de loyauté à l'égard de notre entreprise...en tenant des propos dénigrants à son encontre lors du salon professionnel du SECA...vous avez proféré des propos remettant en cause la stratégie commerciale et la politique sociale...vous avez également proféré des menaces en indiquant 'avoir le pouvoir de fermer l'entreprise '...ces propos inappropriés et provocateurs tenus sur un salon professionnel en présence de prospects et de concurrents sont autant de manquements à l'égard de votre devoir contractuel de loyauté ».
M. Frédéric X... déclare que le syndicat SUD Aérien avait informé la société BLUELINK dès le 3 avril d'un mouvement de grève le lendemain auquel il a participé. Il fait valoir que l'information tardive d'une grève ne peut autoriser l'employeur à sanctionner le salarié qui y a participé et qui de surcroît bénéficie d'un mandat syndical de délégué syndical, sauf faute lourde ; M. Frédéric X... est intervenu en sa qualité de délégué syndical.
Après avoir rappelé le comportement perturbateur du salarié vis à vis des collaborateurs de la Direction du développement marketing et commercial sur le stand du salon SECA le 04.04.2012, ce qui est confirmé par l'attestation délivrée par Mme B..., la société BLUELINK oppose à bon droit qu'il ne s'est pas présenté comme étant en grève ce jour là, l'employeur ayant été informé un mois après de ce mouvement et tardivement, après l'engagement de poursuites disciplinaires.
Par suite la sanction qui est régulière, légitime et proportionnée doit être confirmée de même que le jugement rendu.
b) M. Frédéric X... demande l'annulation de la mise à pied disciplinaire prononcée à son encontre le 9.09.2013 en ces termes : « Le 18.06.2013 alors que vous n'étiez pas invité à la réunion des délégués syndicaux ...vous êtes entré dans la salle...vous avez agressé verbalement Me C..., huissier de justice en constatant sa présence à cette réunion et lui avez demandé de sortir...vous avez indiqué que Me C... n'avait pas été autorisé à être présent ...vous avez reconnu 'avoir juste peut-être parlé fort ...les faits qui vous sont reprochés sont consignés dans le procès-verbal de constat rédigé par l'huissier...par ailleurs vous avez sollicité la commission de conciliation de l'entreprise qui s'est réunie le 4.09.2013 et dont on nous a communiqué son compte-rendu le 5.09.2013. »
M. Frédéric X... affirme que l'agression verbale qui lui est reprochée n'a pas eu lieu, qu'il ne pouvait pas être sanctionné pour des faits en lien avec son mandat syndical alors qu'il était présent à cette réunion en sa qualité de délégué de liste comme prévu dans le jugement rendu par le Tribunal d'instance d'Ivry le 24.05.2013, alors qu'il bénéficiait de mandats désignatif et électif, tout en estimant qu'une mise à pied de 12 jours étaient disproportionnée.
La société BLUELINK confirme l'attitude agressive du salarié et précise que M. Frédéric X... n'avait pas été présent tout au long de la réunion litigieuse fixée en prévision du scrutin professionnel ; elle indique n'avoir pas été tenue par l'avis rendu par la commission de conciliation de l'entreprise.
Cependant, M. Frédéric X... rappelle à juste titre l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 25.10.2016 qui a notamment infirmé le jugement rendu par le TGI de Créteil le 03.06.2015 en déclarant la société BLUELINK mais également MM. D..., E... et F... coupables de discrimination à raison d'activités syndicales, en faisant état en particulier de la sanction prononcée à l'encontre de M. Frédéric X... à l'occasion de la réunion de scellement du 18.06.2013 à la suite des propos tenus par le salarié à l'encontre de l'huissier de justice.
Cette sanction qui est injustifiée sera annulée, la société condamnée au rappel de salaire correspondant, et le jugement infirmé.
c) Le 4 août 2014, Monsieur X... a reçu notification d'un avertissement pour les motifs suivants : « En fin d'après-midi de la journée du 29 juillet dernier vous avez distribué des publications syndicales (tract) appelant à un arrêt de travail pour la journée du 2 août 2014.
L'encadrement présent vous a rappelé que les règles de distribution ne permettent pas de réaliser cela sur les postes de travail.
Malgré cela vous avez continué la distribution.
L'ensemble des organisations syndicales, dont le syndicat SUD, ont reçu un rappel de ces règles de distribution quelques jours auparavant de la part de la direction.
En effet, la distribution de tracts sur les lieux du travail perturbe le bon fonctionnement des activités et produit des zones d'inconfort au salarié à son poste de travail. »
M. Frédéric X... se fonde sur les dispositions de l'article L 2142-4 du code du travail en rappelant que l'interdiction posée par l'employeur de distribuer des tracts sur le lieu de travail était illicite, ce qu'a rappelé l'inspection du travail dans son courrier du 05.09.2014 adressé à la société BLUELINK, après que celle-ci ait le 17.07.2014 demandé au salarié de ne plus réaliser de distribution de tracts sur les lieux et postes de travail ; il précise que l'accord du 30.09.2014 est postérieur aux faits.
La société BLUELINK déclare que la distribution de tracts dans l'entreprise est autorisée sous réserve de ne pas perturber le travail des salariés.
En effet l'inspection du travail a rappelé les conditions dans lesquelles des tracts syndicaux pouvaient être distribués dans une entreprise ; or la société BLUELINK ne justifie aucunement du trouble apporté par le salarié le 29.07.2014 à l'exécution normale du travail ou à la marche de l'entreprise par les seuls documents produits.
La sanction contestée doit être annulée en raison de son caractère illégitime et le jugement infirmé.
2) sur le paiement d'heures de délégation :
M. Frédéric X... reproche à la société BLUELINK de ne pas lui avoir transmis le récapitulatif des heures de délégations en annexe à ses bulletins de paie en contravention avec les dispositions de l'article R 3243-4 du code du travail alors qu'il l'a réclamé à plusieurs reprises sans succès depuis le 14.08.2012 jusqu'à l'intervention de l'inspecteur du travail ainsi qu'il ressort de son courrier du 07.08.2017.
La société BLUELINK a répliqué que le salarié pouvait consulter en temps réel le récapitulatif de ses heures de délégation sur 5 années grâce au logiciel CTP de gestion de temps.
M. Frédéric X... réclame le paiement d'heures de délégation effectuées en dehors de ses heures de travail en vertu de l'article L 3123-29 du code du travail et oppose la présomption de bonne utilisation de ces heures ; il conteste l'interprétation du premier juge selon lequel le mi-temps thérapeutique ne pouvait pas donner lieu utilisation des heures non travaillées ; il réclame en conséquence le paiement de 10 heures de délégation pendant deux mois en août et septembre 2014.
Les représentants du personnel peuvent utiliser leurs heures de délégation nécessitées par leurs mandats aussi bien pendant qu'en dehors de leurs horaires de travail ; dès lors la circonstance selon laquelle le salarié était en mi temps thérapeutique ne l'empêchait pas d'effectuer des heures de délégation. En outre, l'employeur ne démontre aucunement que les heures de délégation présumées n'ont pas été utilisées.
La société BLUELINK doit être condamnée au versement de la somme réclamée de 193,40€ outre les congés payés, et le jugement infirmé.
Le salarié se prévaut d'une retenue illicite pour dépassement d'heures de délégation en précisant avoir bénéficié, en raison de ses mandats syndicaux, de 24 heures de délégation par mois en précisant que sa section syndicale disposait de 12 heures de délégation supplémentaires en 2016 du fait des nombreuses négociations en cours, l'accord d'entreprise du 30.09.2014 prévoyant pour les délégués syndicaux une compensation des dépassements non autorisés "sous une forme à définir" ; la retenue sur salaire d'octobre 2016 de 26,15€ correspond à un sanction illicite et discriminatoire alors que le dépassement de 44 minutes n'avait pas été pris en compte.
La société BLUELINK n'a pas répondu sur ce point, et ne contredit donc pas efficacement les indications données par le salarié.
Elle sera condamnée au vu des documents produits à régler le montant de cette retenue; il s'agit d'une demande nouvelle.
3) sur la discrimination syndicale :
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
Il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de présenter des faits laissant supposer son existence ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le salarié fait état de nombreux éléments tendant à démontrer l'existence d'une discrimination syndicale à son égard, et notamment, le caractère illégitime des deux sanctions qui lui ont été notifiées les 09.09.2013 et 04.08.2014 au vu de la décision prise par la cour d'appel de Paris le 25.10.2016, le non paiement d'heures de délégation et la retenue illicite pratiquée en octobre 2016.
Il fait état plus particulièrement de l'irrégularité des bilans mensuels professionnels le concernant ayant donné lieu à des évaluations datées et signées, démontrée par l'attestation délivrée par Mme G. G..., de l'absence de promotion à l'instar de ses collègues jusqu'en avril 2018.
Enfin certains entretiens d'évaluation annuels ont mentionné explicitement son activité réduite pour le compte de l'entreprise, du fait de l'exercice de ses mandats syndicaux (janvier 2010, septembre 2017), ce qui en soit constitue une discrimination syndicale.
La société BLUELINK se borne à affirmer le caractère légitime de ses décisions ; le tableau concernant les salariés ayant une ancienneté et une classification identique (p.48) est insuffisamment précis pour constituer un panel représentatif, au surplus alors que le critère de professionalisme invoqué pour justifier de l'évolution de la carrière de l'appelant n'est pas probant compte tenu des indications portées sur les comptes rendus d'évaluation.
La société ne prouve pas que les décisions critiquées qui ont été prises étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
La discrimination syndicale est démontrée ; la société BLUELINK sera condamnée à payer la somme de 15.000 € en réparation du préjudice subi et le jugement sera infirmé.
II - En ce qui concerne la discrimination liée à la maladie et à l'état de santé :
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap.
M. Frédéric X... produit à l'appui de ses allégation le courriel de Mme C. H... du 30.07.2015 lui reprochant dans le cadre du suivi de son activité des temps de pause imprécis rendant improbable l'évaluation de son temps de production et sa productivité alors que le médecin du travail a préconisé qu'il puisse se rendre aux toilettes dès que nécessaire le 25.04.2012 et le 17.05.2013. Il relève que son employeur n'a pas pris en compte la préconisation suivante du médecin du travail du 29.10.2013, relative à la prise de deux jours de repos consécutifs par semaine et il verse aux débats les plannings de novembre 2013 à janvier 2015 ; une lettre officielle de son conseil est venue en soutien de cette demande le 19.12.2013.
Un temps partiel thérapeutique a été mis en place à la suite de l'avis médical du 30.07.2014 cependant les horaires préconisés ont été modifiés en janvier 2015.
La société BLUELINK a contesté à 4 reprises le différents avis délivrés par le médecin du travail, qui ont été confirmés par l'administration au vu de l'avis d'aptitude avec réserves émis par le médecin inspecteur.
M. Frédéric X... constate que la procédure "handicap" mise en place dans l'entreprise n'a pas été suivie d'effet.
L'avis du 09.09.2016 prévoyait la suspension des appels pendant 2 mois et le salarié a été contraint de contacter sa hiérarchie pour que cela soit pris en compte.
L'attribution d'un fauteuil ergonomique a été prescrite par le médecin du travail qui a dû renouveler sa décision le 06.10.2016, le salarié étant là encore contraint de relancer son employeur ; un accident du travail a été déclaré le 21.11.2016 ; le salarié a fait usage de son droit de retrait le 04.01.2017 et un poste aménagé lui sera dévolu le 11.01.2017.
Le salarié se fonde sur l'article L 5213-6 du code du travail pour faire valoir que la société n'a de ce fait pas respecté les dispositions applicables aux salariés handicapés.
Enfin, M. Frédéric X... constate que les primes de langue prévues dans son contrat de travail ont été proratisées de manière illicite en fonction de ses absences pour maladie et que par ailleurs il n'a pas été réglé en novembre 2016 pour ses prestations alors que le médecin du travail avait suspendu temporairement son activité d'appels le 09.09.2016.
Ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination fondée sur l'état de santé et le handicap.
Selon la société BLUELINK qui met en avant une politique interne favorable aux salariés handicapés, le salarié abusait des préconisations médicales qui lui ont été prescrites; elle produit le courriel de sa supérieure hiérarchique, Mme I..., selon laquelle en juillet 2015 M. Frédéric X... prenait 2 heures de pause par jour ; celle ci a en effet demandé au médecin du travail des précisions pour la mise en place des préconisations médicales relatives aux deux journées de repos consécutives eu égard au rythme de travail en place dans l'entreprise ; l'employeur a usé de son droit de contestation à l'égard des avis médicaux émis dont il est ressorti que le salarié devait bénéficier de deux jours de repos consécutifs sans que cela soit forcément les samedis et dimanches ; les plannings produits montrent que les préconisations médicales émises "dans le mesure du possible" n'ont pas pu être suivies seulement durant quelques semaines. En ce qui concerne la prime de langue, la société BLUELINK rappelle que selon les accords NAO de 2008 à 2012, les primes sont proratisées au temps de travail effectif ; par ailleurs sa supérieure hiérarchique a opposé au salarié à bon droit qu'il n'avait pas achevé le 5è dossier qui lui aurait permis d'obtenir une prime de langue en octobre 2016. La société n'a pas été en mesure de fournir un fauteuil ergonomique adapté rapidement en dépit de ses recherches; l'ergonome missionné n'a rendu son rapport que le 20.12.2016.
Le compte rendu d'évaluation de septembre 2017 mentionne que "l'absentéisme cause maladie cumulé pendant l'année (48.3% sur le temps planifié) ... plus le temps de pause courte (18.2% sur le temps de présence)" ne permettait pas au salarié de "prendre des initiatives et de proposer des pistes d'amélioration dans l'atteinte d'objectifs de performance et de qualité attendu par notre client TB".
Cette simple référence à sa maladie et à son handicap dans un entretien d'évaluation justifie l'existence d'une discrimination, indépendamment des autres éléments invoqués et en partie démontrés, alors même qu'il n'était pas prévu par l'entreprise de proratiser des objectifs en fonction du temps de présence des salariés absents pour maladie.
La discrimination liée à l'état de santé et au handicap est ainsi démontrée ; la société BLUELINK sera condamnée à payer la somme de 15.000 € et le jugement sera infirmé. La demande relative au paiement d'une prime de langue sera rejetée ; il s'agit d'une demande nouvelle.
III - En ce qui concerne le harcèlement moral :
Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.
En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments retenus afin de dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral.
Au vu des dispositions des articles L3132-3, L 3132-12, L 3132-20 et R 3132-5 du code du travail ainsi que des dispositions conventionnelles applicables, le tribunal correctionnel de Créteil a décidé qu'en l'absence de dérogation de droit au repos dominical et d'autorisation du préfet, le travail des salariés de la société BLUELINK était illicite ; il était ordonné à l'entreprise de cesser le travail illicite des salariés le dimanche sous astreinte. Un avenant à l'accord AORTT du 10.07.2000 avait été signé le 05.12.2007 prévoyant l'appel au volontariat. Cependant M. Frédéric X... avait explicitement demandé à ne pas travailler le dimanche en s'appuyant sur l'avis médical du 01.09.2015, ce qui a été rappelé par l'inspection du travail dans sa décision du 29.01.2016.
Par ailleurs, M. Frédéric X... se prévaut d'un acharnement récurent de son employeur qui a violé systématiquement les prescriptions médicales et les a contestées.
Cependant, il apparaît à l'examen du dossier que les préconisations médicales n'ont pas été suivies ponctuellement ou bien parfois avec un certain retard, la société conservant le droit de contester les avis médicaux.
Un retrait de salaire pour un montant de 97,48 € a été effectué sur le bulletin de salaire de novembre 2016 avec la mention "absence non rémunérée" sans que l'employeur ne donne une explication ; cette somme doit être versée au salarié.
M. Frédéric X... fait état des deux demandes de rappel de salaire auxquelles il a été fait droit, à l'exception de la prime de langue.
Sa demande du 03.10.2016 relative à la mise en place du télétravail en application de l'accord d'entreprise du 05.10.2015, a été refusée après passage en commission mixte le 01.02.2017 en application de l'article 4.1 de l'accord.
En dernier, son courrier du 29.03.2018 a été transmis à 6 salariés ; cette indélicatesse résultant de la divulgation à certains salariés de son adresse personnelle a eu un impact limité.
Il est constant que l'état de santé du salarié s'est dégradé.
Néanmoins ces éléments pris dans leur ensemble sont insuffisants à caractériser l'existence d'un harcèlement moral et les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral. La demande du salarié sera rejetée ; il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel.
La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l'article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil).
Il serait inéquitable que M. Frédéric X... supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la société BLUELINK qui succombe doit en être déboutée.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement contradictoirement :
Déclare l'appel recevable ;
Confirme le jugement rendu le 16.09.2016 par le conseil de prud'hommes de Créteil section Commerce sauf en ce qu'il a rejeté les demandes du salarié relatives à la discrimination liée tant à l'exercice de ses activités syndicales qu'à son état de santé et au handicap ; celle relative au paiement d'un rappel d'heures de délégation, celle relative à l'annulation de la mise à pied disciplinaire du 09.09.2013 et à l'avertissement du 04.08.2014 ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Annule les sanctions disciplinaires relatives à l'annulation de la mise àpied disciplinaire du 09.09.2013 et à l'avertissement du 04.08.2014 ;
Juge que M. Frédéric X... a subi une discrimination syndicale et une discrimination liée à son état de santé et son handicap ;
Condamne en conséquence la société BLUELINK à payer à M. Frédéric X... les sommes de :
- 555,17 (Cinq cent cinquante-cinq virgule dix-sept) € à titre de rappel de salaire sur mise à pied annulée et 55,51 (Cinquante-cinq virgule cinquante et un) € pour congés payés afférents ;
- 193,40 (Cent quatre-vingt-treize virgule quarante) € à titre de rappel d'heures de délégation et 19,34 (Dix-neuf virgule trente-quatre) € pour congés payés afférents ;
- 26,15 (Vingt-six virgule quinze) € à titre de remboursement de retenue et 2,61 (Deux virgule soixante et un) € pour congés payés afférents ;
- 97,48 (Quatre-vingt-dix-sept virgule quarante-huit) € à titre de retenue sur le bulletin de paie de novembre 2016 et 9,75 (Neuf virgule soixante-quinze) € pour congés payés afférents ;
- 15.000 (quinze mille) € en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale ;
- 15.000 (quinze mille) € en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination liée à son état de santé et son handicap
Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter du présent arrêt ; avec capitalisation ;
Rejette les autres demandes ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société BLUELINK à payer à M. Frédéric X... la somme de 2.000 (deux mille) € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel;
Condamne la société BLUELINK aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
