Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 6
ARRÊT DU 28 NOVEMBRE 2018
(n° , 17 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :16/12499 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BY7IJ
Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Mai 2016 - Tribunal de Commerce de Paris - RG n° J201600023
APPELANTE
EPIC OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT - CÔTE D'AZUR HABITAT prise en la personne de ses représentants légaux
Immatriculée au RCS de Nice sous le numéro 492 713 912
[...]
06282 NICECEDEX 3
Représentée par Me Anthony X..., avocat au barreau de PARIS, toque : A0164
INTIMÉES
THE ROYAL BANK OF SCOTLAND NV, devenue NatWest Markets N.V., société de droit néerlandais
prise en la personne de ses représentants légaux
Immatriculée au registre du commerce d'Amsterdam sous le numéro 33002587
Gustav Y...
350-1082 ME
[...]
THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, devenue NatWest Markets PLC, société de droit écossais
prise en la personne de ses représentants légaux
Immatriculée sous le numéro SC090312
[...]
Représentées par Me François Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Représentées par Me Henri A... de l'AARPI D... VILLEY MAILLOT BROCHIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R170, substitué par Me Émilie B... de l'AARPI D... VILLEY MAILLOT BROCHIER, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 9 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de:
Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre
Monsieur Marc BAILLY, Conseiller
Madame Pascale GUESDON, Conseillère
qui en ont délibéré,
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Anaïs CRUZ
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Madame Françoise CHANDELON, présidente de chambre et par Madame Anaïs CRUZ, greffier, présent lors de la mise à disposition.
*****
Vu le jugement rendu le 12 mai 2016 par le tribunal de commerce de Paris qui a dit l'action engagée à l'encontre de la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. prescrite, a dit irrecevable l'action en nullité engagée à l'encontre de la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, a débouté l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, a débouté l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT de sa demande de nomination d'expert, a débouté la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V et la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC de leur demande de condamnation de l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT à une amende civile, a débouté la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK F SCOTLAND N.V. et la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC de leur demande de dommages et intérêts, a dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT aux dépens ;
Vu l'appel interjeté par l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT à l'encontre de ce jugement ;
Vu l'arrêt de cette chambre en date du 30 mars 2018 par lequel la cour a révoqué l'ordonnance de clôture et renvoyé l'affaire à la mise en état en demandant aux parties, notamment, de s'expliquer sur la recevabilité
- des demandes de résiliation du contrat et des demandes indemnitaires formées à l'encontre de RBS NV à propos des manquements fautifs et préjudiciables commis lors de la conclusion du contrat de swap litigieux ;
- des demandes d'annulation du contrat de swap et des demandes indemnitaires fondées sur des faits antérieurs au 30 janvier 2009, formées à l'encontre de RBS Plc qui est devenue contrepartie postérieurement à cette date ;
Vu les conclusions signifiées le 13 septembre 2018 par l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT (ci-après OPH) qui demande à la cour,
- d'annuler le jugement déféré en ce qu'il a dit l'action engagée à l'encontre de la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. prescrite ;
- d'annuler le jugement déféré en ce qu'il a dit irrecevable l'action en nullité engagée à l'encontre de la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC ;
- d'annuler le jugement déféré en ce qu'il n'a pas statué sur sa demande en résiliation du swap ;
- d'annuler le jugement déféré en ce qu'il l' a débouté de sa demande en dommages et intérêts;
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. et la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC de leur demande de condamnation à une amende civile ;
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. et la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC de leur demande de dommages et intérêts;
Statuant à nouveau et réformant de ces chefs de jugement dont appel :
A titre principal :
- d'annuler le contrat de swap n° [...] conclu avec THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. ;
- en conséquence, d'annuler le contrat de swap n° [...] conclu avec THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC pour absence de cause ;
- à défaut, d'annuler le contrat de swap n° [...] conclu avec THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC;
A titre subsidiaire :
- de résilier le contrat de swap n° [...] conclu avec THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. ;
- en conséquence, d'annuler le contrat de swap n° [...] conclu avec THE ROYAL BANK OF SCOTALND PLC pour absence de cause ;
- à défaut, de résilier le contrat de SWAP n° [...] conclu avec THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC;
En tout état de cause :
- de condamner solidairement les établissements bancaires THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. et THE ROYAL BAK OF SCOTLAND PLC à lui verser, à titre de dommages-intérêts, la somme de 8,15 millions d'euros, à parfaire à la date du jugement à intervenir ;
- de condamner solidairement les établissements bancaires THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. et THE ROYAL BAK OF SCOTLAND PLC à lui verser la somme de 120. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
- de condamner les établissements bancaires THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. et THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC aux entiers dépens;
Vu les conclusions signifiées le 13 juillet 2018 par la société Nat West Markets NV venant aux droits de THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. et la société NatWest Markets Plc venant aux droits de THE ROYAL BAK OF SCOTLAND PLC qui demandent à la cour, vu l'article 1304 du code civil, les articles 14, 31, 32-1, 122 du code de procédure civile, les articles L.421-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation, la circulaire du 15 septembre 1992, la circulaire du 29 janvier 2013, l'article 372-2 du Plan Comptable Général, les articles 116 et 1147 du code civil,
A titre principal, de :
*confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- dit l'action engagée à l'encontre de la société de droit néerlandais NatWest Markets N.V., prescrite ;
- dit irrecevable l'action en nullité engagée à l'encontre de la société de droit écossais NatWest Markets plc;
- débouté l'Office Public de l'Habitat ' Côte d'Azur Habitat de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de la société de droit écossais NatWest Markets plc;
- condamné l'Office Public de l'Habitat ' Côte d'Azur Habitat aux dépens;
* infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :
- les a déboutées de leur demande de condamnation de l'office public de l'habitat ' Côte d'Azur Habitat à une amende civile,
- les a déboutées de leur demande de dommages et intérêts et de leur demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; et
statuant à nouveau, de
- condamner l'OPH à une amende civile pour procédure abusive,
- condamner l'OPH à leur verser, à chacune, la somme de 50000 euros en réparation du préjudice financier et d'image que leur cause la présente action en justice,
- condamner l'OPH à leur verser à chacune la somme de 150000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
à titre subsidiaire, si, par impossible, la Cour déclarait l'action en nullité engagée à l'encontre de NatWest Markets N.V. et NatWest Markets plc non prescrites et recevables, il lui est demandé de faire usage de son pouvoir d'évocation et de dire et juger que les demandes de l'Office sont irrecevables à raison des effets attachés à la novation intervenue le 30 juin 2009 ;
à titre infiniment subsidiaire, de dire et juger que les moyens soulevés par l'OPH tendant à invoquer la nullité du premier contrat de swap de taux conclu en juin 2006 avec ABN AMRO pour défaut de capacité et défaut de pouvoir sont dépourvus de caractère sérieux,
et, en conséquence, le débouter de sa demande de nullité,
Ou, à défaut, de dire et juger juger que seul le Tribunal administratif compétent peut se prononcer sur la légalité des décisions administratives détachables des contrats de swap de taux conclus entre l'OPH et ABN AMRO en juin 2006 et, en conséquence, renvoyer au tribunal administratif compétent la question préjudicielle suivante : ' apprécier la légalité des décisions administratives ayant précédé la conclusion des contrats de swap en cause, conclus avec la Banque ABN AMRO en juin 2006 et avec la banque RBS en janvier 2009, au regard des dispositions du code de la construction et de l'habitation, notamment ses articles L. 421-1 et suivants, et des principes qui fondent les circulaires du 15 septembre 1992 et du 29 janvier 2013 ainsi que l'article 372-2 du Plan Comptable Général', surseoir à statuer sur les demandes de nullité des contrats de swap litigieux, jusqu'à ce qu'une décision définitive des juridictions administratives compétentes se soit prononcée sur cette question préjudicielle, dire et juger que les demandes de l'OPH afin de résiliation du contrat de swap conclu avec elles sont mal fondées et, en conséquence, l'en débouter, de dire et juger que les demandes de dommages et intérêts formées par l'OPH contre elles sont mal fondées et, en conséquence, l'en débouter, de condamner l'OPH à une amende civile pour procédure abusive, de condamner l'OPH à leur verser à chacune la somme de 50000 euros en réparation du préjudice financier et d'image que leur cause la présente action en justice, de condamner l'OPH à verser à chacune d'elles la somme de 150000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;
SUR CE
Considérant que la société RBS NV et la société RBS PLC ont changé de nom, le 26 avril 2018 et le 29 avril 2018 pour devenir, respectivement, Natwest Markets NV et NatWest Markets PLC ;
Considérant que l'OPH est l'un des premiers bailleurs sociaux en France avec un parc de plus de 22.000 logements qu'il gère et développe dans les Alpes Maritimes ; que sa dette au 31 décembre 2006 s'élevait à 374341759,96 €; que 89% de l'encours, soit 347851 654,87€, était souscrit auprès de la CAISSE DES DÉPÔTS ET CONSIGNATIONS (CDC) ; que 'sur ce montant, 323195369,94€, (étaient) soumis à la variabilité du taux de rémunération du livret A, (que) ce taux n'étant plus, comme par le passé, fixé par arrêté ministériel, mais révisé tous les 6 mois au travers d'une formule complexe, la majeure partie de (son) encours (était) impactée par l'incertitude issue de cette déréglementation' (pièce 6 de l'OPH);
Considérant que 'conformément au double objectif de sécurisation de la part de (sa) dette variable et de dégagement de marges de manoeuvres financières pour la réalisation du Plan de Patrimoine et du Plan Stratégique de Patrimoine (l'OPH a retenu) cinq critères pour conduire la renégociation de la dette: une capacité d'autofinancement augmentée de 25M€ sur les 5 prochains exercices ..., une renégociation portant uniquement sur l'encours de dette CDC ...,la renégociation des prêts CDC indexés sur le livret A, ainsi que ceux supportant des intérêts compensateurs dus en cas de remboursement anticipé, le non paiement des intérêts compensateurs ..., la mise en concurrence d'établissements bancaires français ou européens reconnus, ayant déjà accompagné d'autres structures de logement social dans ce type de démarche et proposant des produits financiers sécurisés , aisément contrôlables et maîtrisables par (lui)' (pièce 6 de l'OPH);
Considérant, ainsi, que plusieurs établissements de crédit, dont ABN AMRO, ont été mis en concurrence début 2006 ; que courant février 2006, ABN AMRO a fait parvenir à l'OPH (qui s'appelait alors l'OPAM), sa 'proposition de stratégies relative à la renégociation de la dette' ; qu'il y est dit, qu'en accord avec l'OPH, ABN AMRO a 'concentré son offre initiale sur des stratégies d'utilisation de produits dérivés ... sa proposition (étant) adossée sur la ligne d'emprunt la plus longue' (pièce 8) ; qu'elle a revu sa proposition au mois de mars 2006 (pièce 9) puis en avril 2006 (pièce 10), cette dernière mouture comprenant 24 pages et résultant 'de nombreux travaux réalisés en relation permanente avec l'OPAM' ;
Considérant que la Commission des Finances s'est réunie le 17 mai 2006 ; qu'elle a retenu l'hypothèse de renégociation suivante : remboursement anticipé de 190 prêts souscrits auprès de la CDC et soumis à la variation du taux du livret A et leur refinancement, ainsi qu'une souscription de contrats de swaps sécurisés auprès de CALYON, ABN AMRO et IXIS en précisant que 'ces produits permettront d'échanger les intérêts au taux du livret A de la dette ciblée par ces contrats, contre les intérêts de cette même dette exposée à un autre taux'; que dans sa séance du 7 juin 2006, le Conseil d'administration de l'OPH a autorisé le Président à rembourser par anticipation 79439352,48€ auprès de la CDC et à signer les contrats de prêt correspondants pour un montant total identique auprès de Dexia Crédit Local et à souscrire des contrats de swap sécurisés auprès de CALYON pour un montant de 73108710€, ABN AMRO pour un montant de 71691284€, IXIS (groupe Caisse d'EPARGNE) pour un montant de 73149920€ ;
Considérant ainsi que l'OPH a conclu, le 7 juin 2006, un contrat de swap avec la banque ABN AMRO aux termes duquel la banque payait le taux prévu au titre de son emprunt souscrit auprès de la CDC, c'est à dire un taux variable égal à la moyenne mensuelle de l'EURIBOR 3 mois et de l'indice des prix français à la consommation, et lui versait :
- du 1er août 2006 au 1er août 2011, un taux fixe bonifié de 1,50%
- du 1er août 2011 au 1er février 2031, un taux différent selon la valeur de l'écart entre le CMS 30 ans et le CMS 2 ans, ci-après 'écart de référence' :
*dans le cas où l'écart de référence était supérieur ou égal à 0,25%, l'OPH payait un taux fixe de 2,50%,
* dans le cas où l'écart de référence était inférieur à 0,25%, l'OPH payait un taux variable indexé sur cet écart aux termes de la formule suivante : 6,48% - 5 × (CMS 30 ans ' CMS 2 ans);
Considérant que le 12 juillet 2006, l'OPH et ABN AMRO ont signé une convention cadre relative aux opérations sur instruments financiers à terme 'pour régir leurs opérations de marché à terme, présentes et futures, les globaliser, en préciser les principes généraux et bénéficier de toutes dispositions législatives s'y appliquant' ;
Considérant qu'en 2007, RBS, accompagnée des groupes Fortis et Santander, a procédé au rachat d'ABN AMRO en reprenant ses activités de banques de financement et d'investissement ;
Considérant que par courrier du 14 janvier 2009, ABN AMRO BANK a avisé l'OPH de ce qu'elle envisageait le transfert des opérations sur instruments financiers à terme conclues vers RBS Plc et qu'à compter de la date de signature de ce courrier une nouvelle convention cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme sera réputée conclue entre OPH et RBS Plc , dont les termes seront identiques à la première et chaque opération sera soumise à la nouvelle convention ; que le courrier a été signé le 30 janvier 2009 ;
Considérant ainsi que le 30 janvier 2009, une convention tripartite a été signée entre l'OPH, ABN AMRO et RBS afin que le contrat de swap conclu entre ABN AMRO (devenue RBS NV, société de droit néerlandais, puis NatWest Markets NV) et l'OPH soit transféré par voie de novation à la société de droit écossais RBS.PLC, devenue NatWest Markets PLC; qu'elle prévoyait qu' 'à compter de la date de novation :
- Côte d'Azur Habitat ( l'OPH) et ABN AMRO n'auront plus aucun droit et ne seront plus tenues à aucune obligation, l'un envers l'autre (notamment de paiement, de livraison ou autre), à l'exception toutefois de tout droit né ou de toute obligation exigible ou devant être exécutée avant la date de novation, conformément aux modalités de l'opération ABN AMRO concernée
- Une nouvelle opération (la « Nouvelle Opération RBS »), dont les termes seront identiques à ceux de l'Opération ABN AMRO concernée, sera réputée conclue entre Côte d'Azur Habitat et RBS, suivant laquelle RBS sera tenue aux mêmes obligations (de paiement, de livraison ou autre) que celles qui incombaient précédemment à ABN AMRO dans le cadre de l'Opération ABN AMRO concernée, et Côte d'Azur Habitat restera tenu aux mêmes obligations (de paiement, de livraison ou autre) que celles lui incombant précédemment dans le cadre de l'Opération ABN AMRO concernée, à l'exception toutefois de toute obligation exigible ou devant être exécutée avant la Date de Novation, conformément aux modalités de l'Opération ABN AMRO concernée';
Considérant que par délibération cadre du 14 décembre 2011 intitulée 'Gestion et suivi des produits de couverture', le conseil d'administration de l'OPH a exposé
- 'dans le cadre du suivi de la dette, (souhaiter ) mener une politique de gestion active de ces opérations, avec pour principal objectif de réduire les risques éventuels inhérents à ce type d'instruments , si l'opportunité se présente,
- compte tenu des incertitudes et des fluctuations qu'est susceptible de subir le marché (désirer) se protéger d'éventuelles hausses de taux ou bénéficier de baisses possibles , en renégociant les caractéristiques actuelles' ;
qu'il a précisé 'les périmètres d'intervention visant à réaménager tout ou partie de ces expositions et /ou mettre fin à ces positions à moindre coût dans l'hypothèse d'une évolution défavorable des conditions économiques et financières' ;
Considérant que le conseil d'administration a, vu le rapport de présentation établi par le service analyse financière, chargé le directeur général, notamment, de réaménager à taux fixe les opérations de couverture, à partir de 5,20%, et, en deçà, le versement de la formule Livret A par la contrepartie bancaire venant en compensation de ce taux, de procéder au débouclage d'une ou plusieurs de ces opérations, de passer les ordres nécessaires pour arrêter les conditions de sécurisation et/ou de sortie ;
Considérant que RBS Plc a formulé plusieurs propositions de réaménagement du swap;
Considérant que par actes extrajudiciaires en date du 11 juin 2013, l'OPH a assigné ABN AMRO Bank NV, RBS Plc, et la succursale parisienne de cette dernière, afin d'obtenir, à titre principal, la nullité et, à titre subsidiaire, la résiliation du contrat de swap conclu avec ABN AMRO puis transféré, par voie de novation, à RBS, et, en tout état de cause, la condamnation des banques à lui payer des dommages et intérêt équivalents à la valeur de remplacement du contrat déterminée par expertise ; que l'OPH s'est ensuite désisté de son action à l'encontre de ABN AMRO Bank NV et, par acte extrajudiciaire en date du 17 décembre 2015, a assigné RBS NV en intervention forcée;
Considérant que c'est dans ces circonstances et conditions qu'est intervenu le jugement déféré qui a jugé:
- au visa de l'article 2224 du code civil, que l'OPH était irrecevable, comme prescrit, en sa demande de nullité du swap signé le 7 juin 2006, tant en raison du défaut de capacité ou de pouvoir qu'en raison d'un vice du consentement, soulignant qu' 'il est de notoriété publique que les débats sur les produits « toxiques » ont fait l'objet de nombreux articles de presse fin 2008-début 2009 ; que, au plus tard début 2009, l'OPH aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit' ;
- au visa de l'article 31 du code de procédure civile, que l'OPH était irrecevable, faute d'intérêt à agir, en sa demande de nullité du swap signé le 30 janvier 2009 avec RBS Plc, soulignant qu'il a été retenu que l'action en nullité contre le swap signé en 2006 était prescrite , que ' la Convention tripartite signée le 30 janvier 2009 intitulée « Transfert des opérations sur instruments financiers à terme de ABN Amro Bank N.V. vers The Royal Bank of Scotland Plc » indique que le transfert est fait par voie de novation conformément aux dispositions des articles 1271 et suivants du code civil ; que la novation suppose le remplacement de l'ancienne obligation par la nouvelle ; que la nouvelle obligation est en tous points identique à la première ; que si la nouvelle obligation est annulée, la première obligation reprend toute sa force' ;
- que l'OPH devait être débouté de sa demande de dommages-intérêts car il ne rapportait pas ' la preuve de l'existence d'un dommage actuel ni même le moindre justificatif au montant de 8,15 millions d'euros réclamé ';
et a débouté les banques de leur demande de prononcé d'amende civile et de condamnation de l'OPH à des dommages-intérêts pour préjudice financier et d'image;
Considérant que l'OPH sollicite dans le dispositif de ses conclusions l'annulation du jugement alors qu'il ne développe aucun moyen d'annulation mais conclut à sa réformation aux motifs qu'il dit que l'action en nullité engagée est prescrite à l'encontre de ABN Amro et est irrecevable à l'encontre de RBS, qu'il ne statue pas sur sa demande en résiliation, à titre subsidiaire, qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts; qu'il soutient que
- l'action en nullité d'un contrat pour défaut de capacité d'une personne morale de droit public est sanctionnée par une nullité absolue prévue par l'ancien article 2262 du code civil, que, d'autre part, l'action en nullité pour vice du consentement n'est pas soumise à l'article 2224 du code civil mais à l'article 1304 du code civil, que le point de départ de la prescription est erroné, qu'en conséquence son action est recevable et fondée;
-sa demande de résiliation est fondée dès lors que les banques ont manqué à leurs obligations d'information, de conseil et de mise en garde ainsi qu'aux exigences de loyauté et aux règles de bonne conduite ;
- il justifie d'un préjudice actuel et certain dont les banques doivent l'indemniser ;
Considérant, tout d'abord, qu'en substance, l'OPH soutient que le swap étant spéculatif et n'étant pas un produit de couverture, il n'avait pas la capacité de le conclure, que c'est du fait des manoeuvres frauduleuses qui ont été déployées qu'il a été amené à contracter et qu'en tout état de cause, il a commis plusieurs erreurs portant sur un élément substantiel de son engagement porté à la connaissance des banques en tant que tel ; qu'il évoque successivement les manquements des banques à 'leurs obligations précontractuelles les plus essentielles' pour la conclusion du 'swap n°1" et 'du swap n°2' et conclut que les 'banques ont failli à leurs obligations à (son) égard', ce qui justifie la résiliation du swap litigieux à leurs torts ; qu'il ajoute que 'l'ensemble des manoeuvres, réticences, fautes précontractuelles et violations de la loi par les banques justifient autant de fautes (lui ) ayant causé un préjudice qu'il convient de réparer';
Considérant que les banques concluent à la confirmation du jugement déféré, sauf en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes d'amende civile et de dommages-intérêts ; qu'elles évoquent elles aussi la souscription de deux swaps, ceux conclus respectivement avec ABN AMRO et RBS et soutiennent que l'action en nullité engagée à l'encontre d'ABN AMRO est prescrite et celle engagée aux mêmes fins à l'encontre de RBS est irrecevable, faute d'intérêt à agir ; qu'elles prétendent que la demande de résiliation a été implicitement rejetée par le tribunal, le manquement à des obligations précontractuelles ne pouvant avoir pour conséquence la résiliation du contrat litigieux et que l'OPH n'a subi aucun préjudice actuel et certain, ayant au contraire réalisé une importante économie; qu'à titre subsidiaire, elles soutiennent que l'OPH avait la capacité et le pouvoir de conclure des contrats de swap qui sont conformes avec les circulaires du 15 septembre 1992 et du 29janvier 2013 et avec le Plan comptable général; que les contrats de swap ne présentent pas un caractère spéculatif et sont conformes à l'intérêt général; que si la cour considérait que la compétence de l'OPH soulève une difficulté sérieuse, une question préjudicielle devrait être adressée à la juridiction administrative concernant la légalité des décisions de l'OPH ayant précédé la conclusion des contrats de swap en cause ; que le consentement de l'OPH n'a pas été vicié; qu'ABN AMRO n'a nullement manqué à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde ; que toutes deux n'ont manqué ni à leurs obligations de loyauté ni aux règles de bonne conduite ;
Considérant que selon l'article 1271 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce, 'la novation s'opère de trois manières :
1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte ;
2° Lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier;
3° Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien,
envers lequel le débiteur se trouve déchargé' ;
que selon l'article 1273, dans sa rédaction applicable à l'espèce, ' la novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ';
Considérant que l'OPH a, en signant, le 30 janvier 2009, le courrier en date du 14janvier 2009, dont les stipulations essentielles ont été ci-dessus reproduites, par lequel ABN AMRO lui faisait connaître son intention de transférer le contrat de swap signé le 7juin 2006 par voie de novation à RBS Plc, manifesté sans équivoque sa volonté de nover;
Considérant en effet, que l'OPH, ne peut pertinemment soutenir qu'il faut déduire de la stipulation selon laquelle lui même et ABN AMRO 'n'auront plus aucun droit et ne seront plus tenues à aucune obligation l'un envers l'autre ... à l'exception toutefois de tout droit né ou de toute obligation exigible ou devant être exécutée avant la date de novation', que les parties ont expressément écarté l'inopposabilité des exceptions en principe attachée à la novation ;
Que ce dernier bout de phrase, souligné par lui dans ses écritures, ne peut en aucun cas être isolé et séparé de la seconde partie du texte, dans laquelle il est au surplus reproduit ;
Que le texte examiné dans sa globalité signifie seulement qu'il est opéré substitution d'une partie (RBS) à une autre (ABN AMRO) à compter de la date de la novation;
Considérant que par l'effet de la novation, voulue par les trois parties, une obligation nouvelle a été créée qui s'est substituée, de manière simultanée et indissociable, à l'obligation ancienne qui s'est éteinte, corrélativement ;
Considérant ainsi que des rapports de droit successifs ont été créés, d'abord, entre l'OPH et ABN-AMRO (devenu RBS NV puis NetWest Markets NV), jusqu'au 30janvier2009, puis à compter de cette date entre l'OPH et RBS Plc (devenu NetWest Markets Plc) à propos d'un contrat unique de swap, conclu le 7 juin 2006 ;
Considérant que la novation, en ce qu'elle porte extinction de l'obligation ancienne, a pour conséquence d'effacer toutes actions, exceptions et moyens de défense relatifs à l'obligation éteinte ; que cependant, la validité de l'obligation à éteindre constitue une des conditions essentielles de la novation ; qu'il en résulte que la nullité absolue de l'obligation première peut être invoquée à l'encontre du cocontractant, tant que le délai de prescription n'est pas écoulé et que sauf volonté expresse ou tacite de confirmation de l'acte nul, la nullité relative de l'obligation novée peut être demandée tant que l'action n'est pas prescrite ;
Considérant qu'il se déduit de ce qui précède que, sous réserve des règles relatives à la prescription, l'OPH peut demander à l'égard de RBS NV-ex ABN-AMRO, devenue NetWest Markets NV la nullité du contrat de swap mais ne peut agir en responsabilité contre elle ou demander la résiliation du contrat à propos des manquements fautifs et préjudiciables commis lors de la conclusion du contrat de swap litigieux ;
Considérant que l'OPH ne peut agir, ni en nullité du contrat de swap, ni en responsabilité, en invoquant des faits antérieurs au 30 janvier 2009, contre RBS Plc (devenu NetWest Markets PLC) qui est devenue contrepartie postérieurement à cette date ;
Considérant en définitive que la cour doit seulement examiner les demandes de prononcé de la nullité du contrat dirigées contre ABN AMRO, devenu RBS NV, puis NatWest Markets NV, sous l'angle de leur recevabilité d'abord, puis le cas échéant de leur bien fondé, étant rappelé que cette partie a été attraite à la procédure par acte extrajudiciaire en date du 15 décembre 2015;
Considérant en conséquence que le jugement déféré sera confirmé par substitution de motifs en ce qu'il a déclaré irrecevable, faute d'intérêt à agir, l'action en nullité engagée contre la société The ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, devenue la société Nat West Markets Plc, et infirmé en ce qu'il a statué sur les demandes indemnitaires formées par l'OPH ; que tant les demandes indemnitaires que la demande de résiliation du contrat de swap, fondée sur les manquements prétendus aux obligations d'information de conseil et de mise en garde, seront déclarés irrecevables ;
Considérant que l'OPH soutient que le contrat de swap est nul, d'abord, à raison de son défaut de capacité ou de pouvoir à le conclure, ensuite, à raison des vices qui entachent son consentement; qu'il précise que le premier motif est sanctionné par une nullité absolue et que son action est régie par l'ancien article 2262 du code civil, qui a été modifié par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 et que l'action en nullité à raison d'un vice du consentement est soumise aux dispositions de l'article 1304 du code civil, et non pas de l'article 2224, comme l'a jugé le tribunal;
Considérant, s'agissant de l'action en nullité en raison de son incapacité que l'OPH invoque les dispositions de l'article 2224 du code civil, selon lequel la prescription court à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il précise qu'il sait que le texte est inapplicable en l'espèce mais qu'il prétend qu'il constitue une déclinaison de l'adage 'contra non valentem agere non currit praescriptio' dont il peut se prévaloir, en tout état de cause ; qu'il affirme que le moment auquel il a pris connaissance de la véritable nature de l'opération ne peut être la date de la conclusion du contrat, puisqu'à cette époque les banques lui ont laissé croire que l'opération n'était pas spéculative, qu'en 2012 un 'premier avocat (lui) a indiqué que le swap pourrait être nul à raison d'un défaut de capacité', qu'il a eu pleinement conscience de son incapacité à la date de l'analyse financière de Lore Finance qui constitue le point de départ de la prescription; que, subsidiairement, il demande que soit retenue comme tel, soit la date d'enregistrement à la présidence de l'Assemblée nationale de l'enquête relative à la dette toxique, c'est-à-dire le 6 décembre 2011, soit la fin de la période bonifiée, c'est-à-dire le 1er août 2011 ;
Considérant, s'agissant des vices du consentement sur lesquels il fonde son action en nullité qu'il expose qu''au jour de la conclusion du contrat, (il) était dans un état de cécité préjudiciable faisant obstacle à une prise de décision éclairée', qu'il a commencé à avoir des soupçons, à la fin de la période bonifiée, soit le 1er août 2011, en 2011 lors de la publication du rapport de la commission d'enquête sur les produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics locaux et en 2012 quand il a consulté un premier cabinet d'avocat qui lui a dit que le swap pouvait être remis en cause, qu'il a eu confirmation de son erreur grâce à un examen financier de sa dette réalisé par Lore Finance;
Considérant, tout d'abord, qu'il est exact, d'une part, que seul est applicable, en l'espèce, à l'action en nullité relative de la convention pour vice du consentement, l'article 1304 du code civil, et, d'autre part, que la méconnaissance des dispositions d'ordre public relatives à la compétence de l'autorité signataire d'un contrat conclu par une personne morale de droit public est sanctionnée par la nullité absolue;
Considérant que selon l'article 1304 du code civil, 'dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts. (...)';
Considérant que selon l'article 2262 du code civil, applicable en l'espèce 'toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi'; que le délai en cours, à la date d'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, qui réduit le délai à cinq ans, soit le 19 juin 2008, doit être évalué conformément aux dispositions de droit transitoire énoncées par l'article 26-II de la loi de 2008 qui prévoit que
' II. Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure' ;
Considérant que l'OPH ne peut pertinemment invoquer, comme point de départ du délai de prescription, l'analyse accomplie par la société Lore Finance, celle-ci ayant été effectuée en octobre 2014 et novembre 2015, c'est-à-dire postérieurement à l'acte introductif d'instance du 11 juin 2013;
Considérant qu'il était jugé, antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 17juin 2008 portant réforme de la prescription civile, qu'en matière de nullité absolue, et compte tenu de l'atteinte à l'intérêt général, la prescription trentenaire courait à compter du jour où l'acte irrégulier avait été passé; qu'en l'espèce la prescription a donc commencé à courir à compter du 8 juin 2006 ;
Considérant que le seul assouplissement à ce principe, qui permet de modifier le point de départ de la prescription, est l'application de la règle selon laquelle la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir ;
Considérant que celui qui excipe de cette règle doit, d'une part, établir qu'il était dans une véritable impossibilité d'agir par suite d'un empêchement absolu résultant, soit de la loi, soit de la convention, soit de la force majeure, et prouver, d'autre part, qu'il avait de manière légitime et raisonnable été dans l'ignorance de son droit ;
Considérant que l'OPH n'apporte pas cette double preuve puisqu'il se contente de soutenir qu'il n'a compris qu'après la publication du 'très médiatisé rapport de la commission d'enquête parlementaire' que les produits fonction de la pente de la courbe des taux étaient particulièrement risqués et que l'opération litigieuse n'est en réalité pas un contrat de swap, contrat de couverture mais un contrat sui generis emportant vente d'options financières aux banques, avec effet de levier, ce qui l'a transformée en opération structurellement spéculative ;
Considérant que sans insister à ce stade sur la confusion faite par l'OPH entre l'analyse financière de la notion d'option et la signification juridique de ce terme, l'assimilation inappropriée faite entre le caractère aléatoire de tout contrat de swap et sa qualification de contrat spéculatif, la cour doit relever que, dès la conclusion du contrat, l'OPH savait qu'après une période de 5 ans, le taux qu'il devrait payer était dépendant de la variation de deux indices et que pour utiliser les termes employés dans ses conclusions, repris de l'analyse réalisée en novembre 2015 par Lore finances (page 53) ce 'swap ne sécurise pas la dette, il créé deux risques nouveaux pour (lui), celui de supporter un taux très élevé en cas d'inversion de la courbe des taux et celui de supporter la différence entre le taux du livret A et le taux reçu au titre du taux du livret A'; que le simple examen de la teneur de la convention auquel l'OPH pouvait personnellement procéder puisqu'il s'agit, ainsi que le soulignent les intimées, de l'application d'une formule très simple résultant de trois opérations élémentaires (deux soustractions et une multiplication) réalisées par référence à deux taux de marché usuels, objectifs et faisant l'objet de publication, permettait, dès la conclusion du contrat, à l'OPH de comprendre le risque qu'elle encourait;
Considérant au surplus, qu'à supposer même que l'OPH ait établi son impossibilité d'agir, qui selon ses explications s'assimile, en réalité, à la réalisation du risque auquel il s'était délibérément exposé, il ne saurait se prévaloir de l'adage 'contra non valentem agere non currit praescriptio', lequel ne peut s'appliquer puisqu'en l'espèce, l'OPH, titulaire de l'action, disposait encore au moment où selon lui l'empêchement a pris fin (2011, 2012) du temps nécessaire pour agir, puisque le délai de prescription n'expirait que le 19 juin 2013;
Considérant que l'assignation a été délivrée le 15 décembre 2015, c'est-à-dire plus de cinq ans après la date d'entrée en vigueur de la loi, soit le 19 juin 2008 ; que l'action est donc prescrite;
Considérant qu'il y a lieu, préalablement à l'examen de la date à laquelle l'OPH prétend avoir découvert les vices ayant entaché son consentement, de procéder à l'analyse des faits qu'il invoque et de déterminer la qualification du contrat litigieux;
Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 1108 et 1109 du code civil, dans leur version applicable en l'espèce, que le consentement de la partie qui s'oblige est une condition essentielle de la validité d'une convention et qu'il n'y a point de consentement valable si ce consentement n'a été donné que par erreur ou surpris par dol;
Considérant qu'aux termes de l'article 1110 du code de procédure civile, dans sa version applicable à l'espèce, l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ;
Considérant que selon l'article 1116 du code civil, dans sa version applicable à l'espèce, le dol est une cause de nullité de la convention, lorsque les manoeuvres frauduleuses pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans elles, l'autre partie n'aurait pas contracté, qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ;
Considérant que l'OPH soutient que la conclusion du contrat est le résultat des réticences et manoeuvres dolosives délibérément mises en oeuvre par la banque pour masquer les risques qu'il emportait ; qu'il reproche à la banque de lui avoir caché la nature réelle du contrat qui était en réalité un 'swap incorporant des options et entraînant de facto un risque de perte illimité, constitutif d'une opération spéculative' ainsi que sa valeur de marché et d'avoir employé des manoeuvres frauduleuses en lui adressant de la documentation présentant l'opération de manière lacunaire et délibérément optimiste, dissimulant la toxicité du swap;
Considérant qu'il ajoute qu'il a commis plusieurs erreurs portant sur un élément substantiel de son engagement, qu'il a cru que le contrat constituait une opération de couverture alors qu'il s'agissait d'un swap spéculatif, qu'il ignorait que le contrat était dès le départ structuré à son détriment et qu'il présentait dès sa conclusion une valeur de marché négative ; qu'il invoque également 'une erreur sur la cause fondée sur sa fausseté';
Considérant que le dol et l'erreur supposent, tous deux, que soient démontrés l'existence d'une erreur, c'est-à-dire d'une croyance différente de la réalité, ainsi que le caractère déterminant de l'erreur, c'est-à-dire la circonstance qu'en son absence, la victime n'aurait pas contracté ; que le dol seul suppose, la démonstration de deux autres conditions cumulatives, des manoeuvres (actes positifs ou simple réticence) de la part du contractant ayant entraîné l'erreur ainsi qu'une intention dolosive;
Considérant que l'OPH pose comme postulat que la véritable nature du contrat litigieux est d'être non pas un contrat de couverture, mais un contrat spéculatif, spécialement un contrat de vente d'options ;
Considérant qu'il convient de rappeler brièvement le contexte dans lequel le contrat a été conclu;
Qu'ainsi que l'indique la société FINEXSI, consultée par les banques, à partir du 1erjuillet2004,et jusqu'à la fin janvier 2008, donc à la date de la conclusion du contrat, le taux du livret A n'a plus été fixé de manière discrétionnaire ; que la formule de calcul de ce taux était la suivante : [(moyenne Euribor 3 mois + taux inflation)/2] +0,25, arrondi au multiple de 0,25% le plus proche, les deux indicateurs étant respectivement le taux Euribor 3 mois mensuel moyen du mois m-1(décembre et juin), exprimé avec deux décimales et le taux d'inflation glissant annuel donné par l'indice INSEE des prix à la consommation hors tabac du mois m-1( décembre et juin) exprimé avec une décimale ;
Que le contrat fait référence à la formule sans référence à l'arrondi ;
Considérant qu'il est patent que les modalités de calcul de ce taux présentaient une technicité certaine, et que le taux variait en fonction de ses deux composantes ( l'inflation, l'Euribor 3 mois ) ; qu'il est en outre constant qu'en 2006, tous les acteurs économiques anticipaient une hausse des taux dans un contexte de pressions inflationnistes;
Considérant qu'ainsi que l'OPH (séance du conseil d'administration du 7juin2006, pièce n°6) l'a lui même énoncé, le taux ' n'étant plus comme par le passé , fixé par arrêté ministériel, mais révisé tous les 6 mois au travers d'une formule complexe, la majeure partie de (son) encours (était) impactée par l'incertitude de cette dérèglementation'; que l'OPH a lui même indiqué dans le rapport définitif de la MILOS (pièce 10 des banques) que les taux se sont positionnés aux alentours de 5,10% (4 % au 1eraoût 2008+ une marge moyenne de 1,10%) ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que c'est l'OPH, qui a pris l'initiative délibérée et parfaitement éclairée de solliciter ABN AMRO ; que la conclusion du contrat de swap litigieux s'est inscrite dans un contexte de renégociation de la dette, de volonté d'augmenter sa capacité d'autofinancement, notamment pour supporter le programme de réhabilitation qu'il avait engagé; que l'OPH a mis en concurrence plusieurs établissements bancaires ' ayant déjà accompagné d'autres structures de logement social dans ce type de démarches et proposant des produits financiers sécurisés aisément contrôlables et maitrisables par (lui)' (souligné par la cour) ; qu'il a conclu deux autres contrats de swap, l'un avec CALYON, l'autre avec IXIS, les trois contrats permettant 'd'échanger les intérêts au taux du livret A de la dette ciblée , contre les intérêts de cette même dette exposée à un autre taux'; que dans le rapport définitif de la MILOS, l'OPH a lui même indiqué que la finalité de sa démarche était de 'dégager des marges immédiates pour la réalisation du PSP et d'augmenter les efforts d'entretien du parc, conformément au programme de réhabilitation et d'entretien établi par les services techniques' (page 24-3);
Considérant que l'OPH a donc mis en oeuvre une stratégie de gestion active de la dette; que ABN AMRO a effectué différentes propositions, le 20 février, 13 mars et 7avril 2006; qu'elles sont particulièrement claires ; que pour chaque stratégie,'CMS Spread Digital', 'CMS Spread Cumulatif', 'taux de change USD/YEN', 'Coupon cumulatif et Coupon réduit sur l'Euribor 3 mois', dont les termes sont précisés, les avantages et les inconvénients sont listés, le risque est précisé, que l'historique est décrit dans un graphique et le scénario analysé ; que dans le récapitulatif des stratégies, est mentionné le montant de la capacité d'autofinancement générée ; que le 7 avril 2006, ABN AMRO a indiqué à l'OPH : 'pour être en mesure de dégager la capacité d'autofinancement requise par l'OPAM, nous suggérons de mettre en place des swaps de couverture pour les deux tranches, celle avec IC et la tranche nouvellement contractée.
Les différentes stratégies de couverture présentées permettent de payer une charge financière moindre moyennant une prise de risque sur un sous-jacent taux ou spread de taux ou taux de change, en figeant un niveau du taux payé par l'OPAM suffisamment bas pendant les 5 premières années.
La mise en place de telles stratégies de couverture implique un risque inhérent. En cas de mouvement de marché défavorable, l'OPAM peut être en situation de payer un taux élevé.
Il est conseillé de suivre les évolutions des positions dans le temps pour ajuster le cas échéant certaines de ces positions' ; (pièce OPH n°10, page 5)
Considérant ainsi qu'il l'a lui-même indiqué à la MILOS (page 24-4), l'OPH, 'en 2006 a mis en place un service d'analyse financière dédié au suivi particulier de cette mission (les contrats de swap). En complément de cette cellule, (il ) s'est doté d'un cabinet spécialisé dans l'audit et le conseil financier : Finance Active (qui l'assiste) quotidiennement et plus spécifiquement lors des négociations' ;
Considérant que l'article 6 de la convention cadre énonce que l'OPH a déclaré disposer dans le cadre des dispositions légales et règlementaires qui lui sont applicables le cas échéant des connaissances et de l'expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque transaction et qu'il lui appartient alors de décider du bien fondé de la conclusion de la transaction considérée après en avoir examiné les différents aspects, notamment financiers, juridiques fiscaux et comptables ; que l'article 6 du contrat litigieux stipule :
' ii (chaque partie) est en mesure d'évaluer par ses propres moyens ou par l'intermédiaire de conseils professionnels indépendants les avantages et les limites des termes des conditions et des risques encourus au titre de cette transaction, elle les comprend et les accepte. De plus elle est en mesure d'assumer et elle assume les risques encourus au titre de cette transaction.
iv toute discussion relative à la résiliation ou à la limitation des risques relatifs à la transaction et/ou toute fourniture par une partie à l'autre partie d'évaluations indicatives, d'analyses financières ou tout autre document d'évaluation ou relatif aux risques fondé sur les mouvements de marchés sont fondés sur la seule expérience commerciale de cette partie et son expérience de PSI, sont uniquement soumises à l'obligation des parties d'agir de bonne foi et ne relèvent d'aucune autre obligation, ne constituent pas des garanties ou des assurances quant aux résultats financiers ni un engagement de résilier ou de limiter autrement l'exposition liée à cette transaction, étant entendu que chaque partie s'est engagée à toutes les obligations et responsabilités au titre de la convention ou de la transaction que par les engagements valablement contractés par écrit par des représentants habilités de cette partie
v si l'une des parties n'agit pas comme un acteur professionnel du marché sur le marché en cause, la transaction est conclue en conformité avec la politique définie pour ses opérations de couverture et de gestion de ses actifs, ses responsabilitéset/ou ses investissementset dans le cadre de la mise en oeuvre de ses activités et non à des fins spéculatives';
Considérant qu'il y a lieu de relever que le contrat litigieux a été traité et désigné comme un contrat de swap et qu'il répond à la définition d'un contrat d'échange de taux d'intérêts;
Considérant que le contrat d'échange de taux est un pari financier autorisé par la loi et un contrat aléatoire dès lors que l'avantage que les parties en retireront n'est pas appréciable lors de la formation du contrat puisqu'il dépend d'un événement incertain, en l'espèce la variation de la valeur de l'écart entre le CMS 30 et le CMS 2;
Considérant que le contrat de swap n'est pas un contrat spéculatif, selon la règle posée par l'arrêt BUON (Com., 5 novembre 1991, n° 89-18.005) en matière de prestations de services d'investissement, aux termes de laquelle seul le client non averti ayant agi dans le cadre d'une opération spéculative est créancier d'une obligation de mise en garde de la part du banquier ;
Considérant que la cour ne peut raisonner a contrario, comme le lui demande l'OPH, et dire que la cour de cassation ( cass com 19 juin 2007 n°05-22037) ayant écarté le caractère spéculatif d'un contrat de swap instituant un taux fixe en lieu et place d'un taux variable, aux motifs que le client connaissait la charge maximale d'intérêts qu'il aurait à supporter et qu'il ignorait seulement l'étendue de l'éventuel bénéfice résultant des intérêts variables, supportés seulement par la banque, venant par compensation, diminuer sa propre charge d'intérêts, elle doit qualifier de spéculatif un contrat de swap dans lequel 'leur structure de taux, particulièrement complexe consiste à jouer sur un écart de taux auquel s'applique un coefficient multiplicateur emportant (pour lui) un risque illimité';
Qu'il est d'autant moins possible de tirer de l'arrêt précité, qui a statué dans une espèce de swap de taux classique (dits ' swap vanille'), le principe général selon lequel serait nécessairement spéculatif un swap faisant courir à l'une des parties un risque illimité, que la cour de cassation elle même, dans un arrêt cité par l'OPH,(Com., 17 mars 2015, n° 13-25.142), n'a pas accueilli le moyen du pourvoi dirigé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris qui, dans une affaire où était en cause un ensemble complexe d'instruments financiers à terme et où le risque pris par le client au titre d'une opération de couverture était potentiellement illimité en cas de hausse du cours du nickel, a énoncé que 'les opérations de couverture ne sont pas spéculatives par nature puisqu'elles ne visent pas à prévoir les évolutions du marché pour en retirer des bénéfices, mais à en réduire l'impact pour se garantir contre le risque de baisse ou de hausse du marché et éviter une exposition à la volatilité du marché' et a clairement affirmé que les stratégies de couverture mises en place par la banque n'étaient pas des produits spéculatifs ;
Considérant que n'est pas spéculative une opération soumise à la variabilité des marchés qui présente un risque boursier ordinaire présumé connu de tous, et qui ne relève que de l'obligation d'information ; que seule est spéculative celle qui implique la recherche d'un profit à court terme, au prix de l'acceptation d'un risque particulier et qui a pour but exclusif celui de procurer à celui qui l'initie un enrichissement;
Considérant que le contrat litigieux a un objectif principal différent de la recherche du profit pour le seul profit puisqu'il s'inscrit dans une stratégie de restructuration de la dette et de couverture d'un risque de marché ; qu'il réalise une couverture du risque de taux de l'emprunt sous-jacent dès lors que son montant nominal est inférieur aux emprunts sous- jacents, que sa durée est égale à celle de l'emprunt sous-jacent, et qu'il permet une diversification de l'exposition au risque de taux ;
Considérant qu'en l'espèce il est constant que le contrat litigieux avait pour objet dans un premier temps de permettre à l'OPH de percevoir un taux d'intérêt bonifié, inférieur à celui qu'elle payait, et dans le cadre d'une gestion active de sa dette avec dès le départ la volonté de limiter la sécurisation du contrat jusqu'en 2011, puis dans un deuxième d'accepter une prise de risque sur les positions du marché;
Considérant que constitue une opération de couverture et non une opération spéculative la conclusion d'un contrat d'échange de conditions d'intérêts lorsqu'elle a pour but la protection contre l'évolution des taux et la réduction du coût global d'un endettement, même si un tel contrat est, par nature, aléatoire et que sa conclusion expose l'une des parties à un risque, même illimité;
Considérant que constituent des opérations spéculatives, comme le soutient pertinemment l'OPH, les opérations à fort effet de levier telles celles qui sont réalisées sur les marchés à terme ou sur le service à règlement différé qui leur a succédé ; que cependant l'effet de levier désigne l'utilisation de l'endettement pour augmenter la capacité d'investissement d'une personne et l'impact de cette utilisation sur la rentabilité des capitaux propres investis ; que le contrat de swap qui ne repose pas sur l'endettement, ne peut être considéré comme une opération à fort effet de levier ;
Considérant en outre que le contrat de swap litigieux n'est certainement pas un contrat d'option au regard du code monétaire et financier, qui distingue, au sein de l'article. D 211-1-A-2°, trois catégories de contrats financiers : les contrats d'option, les contrats à terme ferme et les contrats d'échange, chacune de ces catégories ayant ses caractéristiques propres et distinctives; que, notamment, le contrat d'échange ou swap se distingue du contrat d'option, en ce que le premier est un contrat ferme, et non pas optionnel, dans lequel deux parties s'échangent des flux déterminés selon les dispositions du contrat, et que dans le second, une partie (le vendeur d'option) confère à l'autre partie (l'acheteur d'option) moyennant le paiement d'une prime, le droit (sans obligation) d'acquérir un actif financier sous-jacent ou de recevoir l'augmentation de valeur (ou la baisse de valeur) de cet actif, grâce à l'exercice de l'option, qui est toujours facultatif et qui résulte d'une décision de l'acheteur de l'option; que deux caractéristiques majeures distinguent le contrat d'option du contrat d'échange : l'absence de paiement d'une prime dans le contrat d'échange et l'absence d'obligation de l'acheteur d'option, autre que le paiement de la prime, celui-ci ayant la faculté et non l'obligation d'exercer l'option;
Considérant que c'est par suite d'une dénaturation des clauses du contrat litigieux et de l'utilisation inappropriée d'un vocabulaire utilisé par un professeur de finances à l'université de Toronto (Monsieur F... cité dans les écritures) utilisant une terminologie et une approche économique, que l'OPH prétend qu'il est en position de vendeurs d'option et supporte à ce titre un risque illimité et confond une condition suspensive et une levée d'option ; que les parties ont en effet convenu qu'il y avait lieu de se référer à la valeur de l'écart entre le CMS 30 ans et le CMS 2 ans, si celui-ci était supérieur ou égal à 0,25%, l'OPH payait un taux fixe de 2,50%, s'il était inférieur à 0,25%, l'OPH payait un taux variable indexé sur cet écart aux termes de la formule suivante : 6,48% - 5 × (CMS 30 ans ' CMS 2 ans) ; que de telles stipulations, qui énoncent des conditions suspensives du déclenchement de la majoration du taux d'intérêt, sont totalement étrangères à l'exercice d'une faculté résultant de l'exercice de l'option , l'évolution de l'écart entre le CMS 30ans et le CMS 2 ans n'ayant rien à voir avec l'exercice d'une faculté par la banque, qui serait titulaire de l'option ; qu'il s'agit d'un événement futur et incertain, d'un fait objectif et vérifiable par les parties dont la réalisation s'impose aux parties et ne dépend pas d'un acte de volonté d'une partie;
Considérant qu'il ne ressort d'aucune des pièces versées aux débats que la valorisation des produits structurés à la date de la souscription, qui au surplus ne ressort d'aucune obligation légale ou réglementaire, soit entrée dans le champ contractuel comme constituant une information déterminante pour l'OPH ;
Considérant, ainsi, que l'existence du postulat n'est pas établie, ni le caractère déterminant des informations omises ;
Considérant que l'OPH ne conteste pas l'affirmation selon laquelle seul le taux fixe a été payé jusqu'à présent ;
Considérant que la Milos dans le rapport précité indique ( page 25-1) 'les 4 swaps pour un montant notionnel de 217,9 M€ ont tous la particularité d'un taux fixe faible (compris entre 0,55% et 3,25% ) garanti sur les 3 ou 5 premières années.
A l'issue de la période à taux fixe , la formule de calcul du taux est basée sur l'évolution des différences de taux à court et long terme.
Sur la période contrôlée (2006-2009) les clauses de ces contrats sont effectivement favorables à l'organisme et ont permis un gain estimé à 13 M€. Cette situation permet une amélioration de l'autofinancement et de la trésorerie. Pour le suivi de ces contrats, l'office s'est attaché les conseils d'un cabinet spécialisé.
En revanche à partir de 2011, l'incidence financière qui résulte de la formule inscrite au contrat est aléatoire';
Qu'il doit être noté que la conclusion qui stigmatise l'OPH, auquel il est reproché de ne pas être suffisamment impliqué dans le processus DALO, de ne pas avoir de critères objectifs pour l'attribution des logements, de présenter des lacunes dans l'application des règles de sécurité pouvant présenter des risques pour les populations logées, d'avoir une santé financière se dégradant du fait d'un accroissement nécessaire des coûts de maintenance couplé à une hausse de la vacance et de la progression du niveau d'impayés, d'avoir une politique de vente de logements qui n'obéit pas à une logique sociale mais purement financière et une politique de l'offre permettant la vente de logements à des fins de résidence secondaire, ne fait aucunement mention du contrat de swap litigieux, lequel ne fait l'objet d'aucune critique ;
Considérant en tout état de cause, qu'à supposer même que le contrat de swap soit un contrat spéculatif, en ce qu'il ferait courir à l'OPH des risques illimités, et que les éléments d'information relatifs à la valorisation des produits structurés aient été indispensables, cette caractéristique et cette omission apparaissaient dès la conclusion du contrat, par la seule lecture de la formule, étant rappelé en outre que l'OPH, qui était doté d'une direction financière et assisté d'un service d'analyse financière, qui a mis en concurrence plusieurs établissements bancaires, était parfaitement à même de comprendre les risques encourus qu'elle a acceptés en toute connaissance de cause ;
Qu'ainsi le point de départ de la prescription est la date de conclusion du contrat et que le délai de prescription était expiré à la date de l'acte introductif d'instance ;
Considérant que le jugement sera sur ce point confirmé ;
Considérant que l'exercice d'une action en justice ou d'une voie de recours constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol;
Considérant qu'aucune des circonstances de l'espèce ne caractérise une quelconque faute dans l'introduction de l'action en justice ou l'exercice du droit d'appel;
Considérant que les banques seront déboutées de leurs demandes de condamnation à une amende civile et à des dommages intérêts pour procédure abusive ;
Considérant que le jugement déféré sera sur ce point confirmé ;
Considérant que l'OPH, qui succombe et sera condamné aux dépens, ne peut prétendre à l'octroi de sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que l'équité commande au contraire de le condamner à ce titre au paiement de la somme de 30000€ à chacune des intimées ;
Considérant que les dispositions du jugement seront sur ces points confirmées ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit l'action engagée à l'encontre de la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V, devenue NATWEST MARKETS NV, prescrite, a dit irrecevable l'action en nullité engagée à l'encontre de la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, devenue NATWEST MARKETS PLC, a débouté la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V devenue NATWEST MARKETS NV et la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, devenue NATWEST MARKETS PLC, de leur demande de condamnation de l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT à une amende civile, a débouté la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK F SCOTLAND N.V, devenue NATWEST MARKETS NV,. et la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, devenue NATWEST MARKETS PLC, de leur demande de dommages et intérêts, a dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné l'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT ' CÔTE D'AZUR HABITAT aux dépens, l'infirme pour le surplus,
Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,
Déclare irrecevable l'action engagée contre la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, devenue NATWEST MARKETS PLC, tendant à l'annulation du contrat de swap, à sa résiliation, à la condamnation à des dommages-intérêts,
Déclare irrecevable l'action engagée contre la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V, devenue NATWEST MARKETS NV, tendant à la résiliation du contrat de swap et à la condamnation à des dommages-intérêts,
Condamne l' Etablissement Public OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT-CÔTE d'AZUR à payer à la société de droit écossais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, devenue NATWEST MARKETS PLC, la société de droit néerlandais THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V, devenue NATWEST MARKETS NV, chacune la somme de 30000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toutes autres demandes des parties,
Condamne l'Etablissement Public OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT-CÔTE d'AZUR aux dépens et admet l'avocat concerné au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE
