France, Cour d'appel de Paris, Pôle 2 - chambre 5, 15 janvier 2019, 10/05882

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 2 - Chambre 5

ARRET DU 15 JANVIER 2019

(n° 2019/ 004 , 27 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 10/05882 - N° Portalis 35L7-V-B62-BKXQQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Mai 2006 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2005004309

APPELANTE ET INTIMÉE

SA AVIVA VIE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

N° SIRET : 732 020 805 01038

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de Me Myria SAARINEN RUBNER et de Me Fabrice FAGES de l'AARPI LATHAM & WATKINS Association d'Avocats à Responsabilité Professionnelle Individuelle, avocat au barreau de PARIS, toque : T09

INTIMES ET APPELANTS

Monsieur [V] [Z]

né le [Date naissance 1] 1944 à 92600 [Localité 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Madame [N] [Z]

née le [Date naissance 2] 1944 à [Adresse 3]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentés et assistés de Me Nicolas LECOQ VALLON de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0187

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 02 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Gilles GUIGUESSON, Président

Monsieur Christian BYK, Conseiller

Monsieur Julien SENEL, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Gilles GUIGUESSON, Président, dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Catherine BAJAZET

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

- signé par Monsieur Gilles GUIGUESSON, Président de chambre et par Madame Catherine BAJAZET, Greffier présent lors de la mise à disposition.

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Monsieur [V] [Z] et madame [N] [Z] ont souscrit auprès de la compagnie AVIVA VIE (anciennement ABEILLE VIE) un contrat « Sélectivaleurs » n°702696 à effet au 23 décembre 1991 à versements libres, permettant d'investir le capital sur des parts ou actions de supports financiers à caractère plus ou moins spéculatif.

Ce contrat est un contrat d'assurance vie en unités de compte multi-supports, qui tend à la constitution et à la préservation d'une épargne de longue durée et permet au souscripteur de procéder à des arbitrages entre les différents supports proposés, en parfaite connaissance du résultat financier des opérations à raison de la clause stipulée au contrat dite « d'arbitrage à cours connu », les valeurs liquidatives retenues étant celles de la dernière bourse de la semaine précédant l'échange. Le contrat renferme également une clause dite des 5% ayant pour effet de différer l'exécution des ordres d'arbitrage, pour une durée maximum de six mois, en cas de dépassement du seuil de 5% du capital du support.

Reprochant à la compagnie d'assurance d'avoir progressivement supprimé les supports composés d'actions afin de bloquer le fonctionnement du système d'arbitrage à cours connu, monsieur et madame [Z] ont saisi le tribunal de commerce de PARIS le 27 décembre 2004 aux fins d'obtenir la restitution sous astreinte de divers supports désignés, initialement offerts à l'arbitrage sur une liste de treize supports, ou de supports équivalents, ainsi que l'exécution de leur arbitrage du 8 octobre 2004 sur le support « Saint Honoré Techno Media ».

Par jugement du 23 mai 2006, ledit tribunal a condamné sous astreinte la société AVIVA VIE à leur restituer une liste de supports qui étaient éligibles lors de la souscription de leur contrat ou, dans l'hypothèse où ils n'existeraient plus, des supports offrant les mêmes caractéristiques, rejetant les autres demandes des parties. La Cour d'appel de PARIS, par arrêt du 24 mai 2011, a confirmé la décision, excepté en ce qu'elle a débouté monsieur et madame [Z] de leurs demandes tendant à voir dire qu' AVIVA VIE leur a causé un préjudice à compter de la suppression des supports et ordonné une mesure d'expertise avant dire droit sur la fixation des supports devant être restitués et sur l'évaluation du préjudice subi par les demandeurs. La société AVIVA VIE a formé un pourvoi qui a fait l'objet d'une décision de non admission le 14 juin 2012. L'expert a déposé son rapport final le 10 mars 2016.

Dans une seconde procédure, et par acte d'huissier délivré le 7 mai 2013, monsieur et madame [Z] ont fait assigner la société AVIVA VIE devant le tribunal de grande instance de NANTERRE afin de voir juger que la société AVIVA VIE a de manière illicite refusé de prendre en compte les arbitrages financiers qu'ils ont réalisés depuis le 24 mai 2011 sur leur contrat « Sélectivaleurs » souscrit le 16 décembre 1991, leur occasionnant un préjudice ; afin de voir condamner la société AVIVA VIE à créditer sur leur contrat la somme de 1.509.956,61 euros en réparation du préjudice subi au titre des refus d'enregistrement des arbitrages sur la période du 24 mai 2011 au 24 mai 2013, et de voir condamner sous astreinte la société AVIVA VIE à exécuter leurs ordres d'arbitrage postérieurs au 24 mai 2013, réclamant encore des dommages et intérêts au titre du préjudice moral et pour résistance abusive.

Par conclusions d'incident, monsieur et madame [Z] ont sollicité le sursis à statuer dans l'attente de la décision à rendre en ouverture de rapport par la cour d'appel de PARIS. La société AVIVA VIE s'est opposée à la demande et a soulevé une exception de connexité, réclamant que le tribunal de grande instance de Nanterre se dessaisisse au profit de la cour d'appel de PARIS.

Par ordonnance du 28 novembre 2014, le juge de la mise en état a ordonné le dessaisissement au profit de la cour d'appel de PARIS (pôle 2 chambre 5), a dit n'y avoir lieu à statuer et a débouté les parties de leurs demandes formées au titre des frais irrépétibles. Par arrêt du 10 septembre 2015, la cour d'appel de VERSAILLES a confirmé cette ordonnance, a dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné monsieur et madame [Z] aux dépens.

A la suite du dessaisissement prononcé par le tribunal de grande instance de NANTERRE en faveur de la cour d'appel de PARIS, la procédure n°2 a été enrôlée devant la cour sous le numéro de RG 16/11775. Par ordonnance du 27 février 2017, le conseiller de la mise en état a procédé à la jonction des deux procédures, a débouté les parties de leurs autres demandes et a dit que chacune des parties conserverait la charge des dépens qu'elle a exposés.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 4 septembre 2018, monsieur [V] [Z] et madame [N] [Z] sollicitent, dans le cadre de la procédure n°1 en ouverture du rapport d'expertise, le rejet de toutes les demandes, fins et conclusions de la société AVIVA VIE.

Sur la restitution des supports, ils lui demandent de juger que celle-ci devra intervenir par équivalent conformément aux conditions générales, au code des assurances et à la jurisprudence applicable selon laquelle « la modification totale d'un support est équivalente à sa suppression » et d'ordonner en conséquence la restitution sur leur contrat de la liste correspondant à 20 supports offrant les mêmes caractéristiques que ceux illicitement supprimés :

- supports ayant subi un simple changement de dénomination : 1) « Victoire » devenu « Aviva Diversifié » (Code ISIN FR0000097529) ; 2) « Victoire Valeurs » devenu « Aviva Europe » (code ISIN FR0000097537) ; 3) « Victoire Patrimoine » devenu « Aviva Patrimoine » (code ISIN FR0000291536) ; 4) « Victoire Obliréa » devenu « Aviva Obliréa » (code ISIN FR0000014276) ; 5) « Victoire Obligations » devenu « Aviva Oblig International » (code ISIN 0000097495) ; 6) « Victoire Sécurité » devenu « Aviva Rendement Europe » (Code ISIN FR0000097503) ; 7) « Croissance Immobilière » devenu « Aviva Valeurs Immobilières (FR0000095465) ; 8) « Gestion Sélection France » devenu « Amundi Actions France » (code ISIN FR0000944712 et FR0000944696 ; 9) « Finabeille Court Terme » devenue « Aviva Monétaire ISR » ; 10) Sélectipierre » : Selectipierre 2, SCPI00001069 ; 11) « Victoire Garantie » devenue « Aviva Garantie » ; 12) « Victoire Retraite » ; 13) « Victoire Convertibles » devenue « Aviva Convertibles D » (FR0000014292) ; 14) « Victoriel » devenu « Aviva Multigestion » (FR0007014444) ; 15) « Croissance Actions » devenue « Aviva France Opportunités » (FR0007385000) et 16) « Croissance Britannia D » devenu « Aviva Investor Britannia D » (FR0000291528).

- Supports à restituer par remplacement en raison de la disparition du support d'origine : 17) « Gestion Immobilière International » devenue « Amundi Actions Fonciers D » (FR0000972655) ; 18) « Victoire Progression 1 » devenue « Aviva Valorisation Patrimoine (FR0007032719) ; 19) « Victoire Progression 2 » devenue « Aviva Conviction Patrimoine » (FR 0007032735) et 20 ) « Victoire Immo 1 » devenue « Aviva Immo Sélection ».

Ils demandent également à la cour de condamner la compagnie AVIVA VIE à réintégrer la totalité desdits supports dans le contrat « Sélectivaleurs » ainsi qu'à exécuter les arbitrages à cours connus sous astreinte de 500.000 euros par semaine de retard, de fixer le taux des frais d'arbitrage leur étant applicable à 1% et de débouter la société AVIVA VIE de ses demandes, fins et conclusions contraires.

S'agissant des frais de gestion sur dividendes, ils sollicitent à titre principal que la cour juge qu'aucun frais n'est applicable au contrat et, à titre subsidiaire, qu'elle limite ces frais à une assiette correspondant aux dividendes versés aux époux, soit à 0,98%.

Sur la mise en 'uvre de la clause des 5%, ils demandent à la cour de juger que ses conditions d'application ne sont pas réunies, et, à tout le moins, si elle devait considérer que la clause doit être intégrée aux calculs de préjudice, de dire et juger que seules les simulations tenant compte du taux de 5% sont valables et non pas celles qui tiennent compte d'un taux de 2,5%, et ainsi de débouter la société AVIVA VIE de toutes ses demandes.

En conséquence, ils lui demandent, sur l'indemnisation des préjudices subis jusqu'au 24 mai 2011, de condamner à titre principal et sans application des frais de gestion, la société AVIVA VIE à leur verser la somme de 7.239.315 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 14 novembre 1997 et le 24 mai 2011 et, à tout le moins, de la condamner à leur verser la somme de 5.374.000 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 1er juillet 1998 et le 24 mai 2011. A défaut, si la cour devait juger que les frais de gestion sont applicables, ils lui demandent de condamner la société AVIVA VIE à leur verser la somme de 7.209.306 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 14 novembre 1997 et le 24 mai 2011 et, à tout le moins, de la condamner à leur verser la somme de 5.351.723 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 1er juillet 1998 et le 24 mai 2011.

A titre subsidiaire, si la cour devait juger que la clause des 5% est applicable et sans application des frais de gestion, ils lui demandent de condamner la société AVIVA VIE à leur verser la somme de 7.227.919 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 14 novembre 1997 et le 24 mai 2011 et, à tout le moins, de condamner la société AVIVA VIE à leur verser la somme de 5.365.540 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 1er juillet 1998 et le 24 mai 2011. A défaut, si la juridiction devait juger que ces frais de gestion sont applicables, ils lui demandent de condamner la société AVIVA VIE à leur verser la somme de 7.197.746 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 14 novembre 1997 et le 24 mai 2011 et, à tout le moins, la condamner à leur verser la somme de 5.343.142 euros en indemnisation du préjudice subi entre le 1er juillet 1998 et le 24 mai 2011.

A titre infiniment subsidiaire, si la cour devait condamner la société AVIVA VIE au paiement d'une autre somme extraite des tableaux fournis par l'expert, ils lui demandent de dire et juger que cette somme devra être augmentée de 34,71% pour tenir compte du premier arbitrage illicitement supprimé en date du 14 novembre 1997 et de débouter AVIVA VIE de ses demandes, fins et conclusions contraires. Enfin, ils lui demandent dans tous les cas d'ordonner à la société AVIVA VIE de créditer le contrat en cause de la somme au paiement de laquelle elle sera condamnée et ce en dehors de tous frais, à la date de valeur du 24 mai 2011 et subsidiairement, si la cour devait ordonner ce versement en dehors du contrat, de dire et juger que ces condamnations seront assorties des intérêts.

Dans le cadre de la procédure n°2 enrôlée avant jonction sous le n° de RG 16/11778, ils lui demandent de rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la société AVIVA VIE.

Sur les frais de gestion sur dividendes, ils lui demandent à titre principal de juger qu'aucun frais de gestion n'est applicable au contrat et, à titre subsidiaire, de juger que ces frais n'ont pour assiette que les dividendes leur ayant été versés et qu'ils se limitent à un taux de 0,98%. Ils lui demandent également de juger que le taux de frais d'arbitrage applicable au contrat est de 1%.

Sur la clause des 5%, ils lui demandent de calculer le franchissement de ce seuil en tenant compte des renonciations aux arbitrages qu'ils ont exprimés.

Sur le préjudice subi du fait de l'impossibilité d'arbitrer, ils lui demandent de condamner la société AVIVA VIE à réparer leur préjudice consistant dans leur impossibilité d'arbitrer sur les supports illicitement supprimés entre le 24 mai 2011 et le jour de l'arrêt à intervenir et d'ordonner une expertise pour évaluer le montant du préjudice.

En tout état de cause, ils lui demandent de condamner la compagnie AVIVA VIE aux dépens, comprenant notamment les frais d'expertise, et à leur payer la somme de 25.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 7 septembre 2018, la société AVIVA VIE sollicite, dans le cadre de la Procédure 1 en ouverture de rapport et sur la restitution de supports, le rejet des demandes des époux [Z] concernant plusieurs supports et de voir juger que les seuls supports à restituer aux époux seront les supports « Gestion Sélection France » devenu « Amundi Actions France, part D » (code ISIN FR0000944712), « Victoire Obliréa » devenu « Aviva Obliréa » (code ISIN FR0000014276) et « Victoire Obligations » devenu « Aviva Oblig International » (code ISIN 0000097495).

A titre subsidiaire, elle lui demande de dire et juger que les supports éligibles au contrat seront, dans les conditions du contrat, les dix supports suivants appartenant à la liste des douze supports éligibles à l'adhésion :

Les supports « Gestion Sélection France » devenu « Amundi Actions France, part D » (code ISIN FR0000944712), « Victoire Obliréa » devenu « Aviva Obliréa » (code ISIN FR0000014276) et « Victoire Obligations » devenu « Aviva Oblig International » (code ISIN 0000097495), « Victoire Valeurs » devenu « Aviva Europe » (code ISIN FR0000097537), « Victoire Patrimoine » devenu « Aviva Patrimoine » (code ISIN FR0000291536), « Victoire Sécurité » devenu « Aviva Rendement Europe » (Code ISIN FR0000097503), « Victoire » devenu « Aviva Diversifié » (Code ISIN FR0000097529), « Victoire Progression » devenu « Aviva Garantie », « Finabeille » devenue « Aviva Monétaire ISR Part A » et Sélectipierre » devenu « Victoire Immo I ».

S'agissant des frais, elle sollicite de la cour qu'elle fixe le taux de frais d'échange applicable à 2%, qu'elle fixe le taux de frais de gestion applicable au contrat et au calcul de la perte de chance à 0,98%, qu'elle rejette les demandes des époux [Z] et qu'elle rejette l'ensemble de leurs demandes relatives à la clause des 5%.

S'agissant de la perte de chance subie par les époux [Z], elle lui demande à titre liminaire de rejeter les simulations proposées par l'expert [N] dans son rapport du 10 mars 2016, de juger à titre principal que leur perte de chance s'élève au maximum à 121.831 euros, à titre subsidiaire qu'elle s'élève à 212.263 euros et à titre infiniment subsidiaire à la somme de 482.105 euros.

En tout état de cause, elle lui demande de rejeter l'ensemble des demandes indemnitaires des époux [Z], notamment en ce que ces demandes reposent sur des simulations proposées par l'expert monsieur [N] dans son rapport du 10 mars 2016, pour lesquelles aucun fichier de calcul n'a été transmis par l'expert, de rejeter leur demande d'augmentation des simulations de l'expert par un coefficient de 34,71%, de rejeter leur demande visant à ce qu'il soit crédité la somme qui leur sera allouée dans les unités de compte du contrat Sélectivaleurs, outre intérêts, et d'écarter le surplus de leur demandes.

Dans le cadre de la procédure 2 au fond, elle demande à la cour, s'agissant des frais d'échange applicables aux époux [Z], de rejeter leur demande de voir appliquer des frais d'échange à 1% et de fixer ce taux à 2%, de fixer le taux de frais de gestion à 0,98% au contrat et au calcul de la perte de chance, de rejeter l'ensemble des demandes des époux [Z] relatives à la clause des 5%.

Sur la perte de chance, elle lui demande d'ordonner une expertise permettant de déterminer le montant de la perte de chance subie par les époux [Z], de préciser que ce chiffrage devra tenir compte des stipulations contractuelles et intégrer des frais de gestion à 0,98%, des frais d'échange à 2%, la clause des 5%, laquelle devra être simulée de manière à tenir compte de l'impact qu'aurait eu le comportement des souscripteurs et de la part relative des demandes d'échanges des époux [Z], le tout avec une valeur d'achat au 24 mai 2011 d'un montant de 543.948 euros. Elle lui demande également de rejeter la demande d'expertise telle que formulée par les époux [Z] s'agissant de la détermination de leur perte de chance entre le 24 mai 2011 et l'arrêt à intervenir, en ce compris notamment les demandes relatives aux prétendues conditions de déclenchement de la clause des 5% et à la prise en compte d'« encours de supports corrigés en cas de diminution incohérente » ou encore d' « encours de supports fixés en considération de l'évolution de l'activité financière », et de rejeter leur demande visant à ce qu'elle crédite la somme qui leur sera allouée dans les unités de compte du contrat Sélectivaleurs.

En tout état de cause, elle lui demande de condamner les époux [Z] aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture a été ordonnée le 10 septembre 2018.

MOTIFS

- SUR LA RESTITUTION DES SUPPORTS :

Considérant que la société AVIVA VIE considère que la restitution des supports doit être réalisée à l'aune des 12 supports disponibles lors de l'adhésion de monsieur et madame [Z], cela au regard du principe de l'autorité de la chose jugée et des principes fondamentaux en matière de réparation du préjudice, cela conformément au jugement du 23 mai 2006 et à l'arrêt de cette cour du 24 mai 2011 qui dispose de l'autorité de la chose jugée;

Que selon les principes de la réparation en matière civile et de ceux relatif à l'abus, la réparation doit se limiter à gommer l'excès commis sans porter atteinte à l'exercice de la prérogative contractuelle;

Que selon la société AVIVA VIE, il n'y a pas lieu à restituer l'ensemble des 12 supports disponibles à la date de l'adhésion, qu'il y a lieu principalement à en restituer 3 qui sont ceux sur lesquels monsieur et madame [Z] ont souhaité arbitrer durant la période d'indemnisation, qu'il s'agit des supports suivants : GESTION Sélection FRANCE (actions) devenu AMUNDI Actions France, Victoire Obliréa (obligations) devenu AVIVA Obliréa, et Victoire Obligations (obligations) devenu AVIVA Oblig International;

Que selon également AVIVA VIE, 10 des 12 supports à titre subsidiaire, peuvent être retenus, à l'exclusion des supports Croissance Immobilière et Gestion Immobilière International qui ont été retirés de l'éligibilité en 1992 et 1996, soit antérieurement à la période litigieuse, que monsieur et madame [Z] ne peuvent pas se prévaloir de 20 supports, car leur réclamation repose sur une liste qui n'est pas celle d'origine, que la liste dont s'agit de 20 supports comporte des erreurs sur de nouvelles dénominations et sur le fait que certains supports ont disparu;

Qu'en premier lieu, la restitution doit reposer sur la seule liste des supports proposés au jour de l'adhésion, que cette solution est celle conforme à l'autorité de la chose jugée qui conduit à une restitution qui doit s'opérer sur la seule base des supports éligibles au moment de l'adhésion, en prévoyant le remplacement de ceux d'origine par un autre uniquement dans le cas où le support concerné n'existe plus;

Que de surcroît, monsieur et madame [Z] ne doivent pas se retrouver dans une situation meilleure que celle qui aurait été la leur en l'absence de faute;

Qu'ainsi il ne peut pas être ordonné la restitution de l'ensemble des supports retirés de la liste d'origine, qu'il ne peut pas y avoir restitution pour des supports qui demeurent éligibles, pas plus qu'il ne peut y en avoir une pour des supports qui n'ont pas disparu, que de la même manière la restitution doit être réduite en fonction des seuls supports visés sur le Tableau des Unités de Comptes, joint aux Conditions générales lors de l'adhésion, qu'il n'y a pas lieu à restitution dés lors, que les retraits opérés n'ont pas porté atteinte à la diversité proposée;

Considérant que monsieur et madame [Z] expliquent que c'est à tort que AVIVA VIE soutient que la restitution doit être limitée aux seuls supports éligibles à la date de souscription, car cette position est contredite par l'arrêt de cette cour du 24 mai 2011 qui est définitif, qu'ainsi l'autorité de la chose jugée ne peut pas être invoquée pour limiter la restitution, et que les juges n'ont pas entendu de manière implicite se référer à la seule liste des supports d'origine;

Que la restitution doit porter à la fois sur les supports initiaux, mais également sur ceux supplémentaires qui ont été ajoutés, qu'il ne peut pas être appliqué une restitution réduite aux seuls supports sur lesquels il a été arbitré, que la restitution doit porter par équivalence sur ceux qui ont été supprimés, mais également sur ceux dont la modification totale équivaut à une suppression, qu'il ne peut pas être retenu que l'application des règles proposées pour procéder aux restitutions, apporterait une situation meilleure à monsieur et madame [Z] comme cela est démontré;

SUR CE

Considérant sur la nature des restitutions de supports à réaliser, que la présente Cour dans son arrêt du 24 mai 2011 qui est définitif et qui bénéficie de l'autorité et de la force de la chose jugée pour le présent litige, a rappelé ce que suit :

- que contrairement à ce que soutient la société AVIVA, le contrat signé par les époux [Z] ne comporte pas de clause de variation des supports expresse, mais que s'il se déduit néanmoins des stipulations contractuelles que l'assureur pouvait faire évoluer la liste des supports disponibles, les adhérents n'ayant pas de droit acquis au maintien de ceux initialement proposés, qu'il n'en demeure pas moins que l'assureur était tenu de maintenir une diversité équivalente à celle qui existait lors de la souscription du contrat, sauf à faire perdre tout intérêt à la clause d'arbitrage à cours connu et au contrat lui même, alors privé de la spécificité qui poussait à le souscrire;

- que les époux [Z] sont dès lors fondés à demander le rétablissement sur leur contrat des supports existant lors de la souscription ou des supports équivalents qui leur ont été substitués par l'assureur jusqu'au 30 juin 1998;

- que pour déterminer la mission de l'expert à désigner, la cour a également précisé, qu'il y avait lieu d'ordonner une mesure d'expertise à l'effet de déterminer quelle était la liste des supports éligibles au contrat avant la modification en litige et de proposer des suppports offrant les mêmes caractéristiques au cas ou certains d'entre eux n'existeraient plus, que de manière plus explicite dans la mission même de l'expert désigné, il a été mentionné, ce que suit :

- de déterminer la liste des supports éligibles au contrat des époux [Z] lors de la souscription et son évolution jusqu'à la première modification contestée à effet du 1er juillet 1998 en précisant le nombre et la dénomination des supports éligibles antérieurement à cette date;

- au cas ou certains supports n'existeraient plus, proposer des supports de remplacement équivalents susceptibles d'être réintégrés, afin que la liste retrouve sa composition d'origine et que la clause d'arbitrage à cours connu reprenne sa pleine efficacité;

Qu'il résulte de ce qui précède que la cour n'a pas entendu limiter la restitution à la liste des supports existants au jour de la souscription, puisque la juridiction a clairement entendu étendre le processus de rétablissement aux supports existants certes à la date de départ, soit à la date de souscription mais à tous ceux qui ont été substitués mais le tout à la date à laquelle ils ont été substitués et jusqu'au 1er juillet 1998, qu'ainsi la cour a entendu proposer une restitution qui englobe les supports devenus éligibles entre la date de souscription et la date à laquelle les suppressions contestées ont débuté;

Que la cour dans son arrêt du 24 mai 2011 a parfaitement pris en compte le fait que la liste des supports pouvait évoluer, que celle d'origine n'était pas figée ni définitive comme base des supports, ce qui est conforme à l'affirmation qui retient qu'il se déduit des stipulations contractuelles que l'assureur pouvait faire évoluer la liste des supports, car ce principe était conforme à l'objet du contrat qui emportait une diversité des supports, sachant de plus, que le tableau des unités de comptes disponibles établi à la date de la souscription n'a pas de valeur contractuelle, puisque les Conditions générales accompagnant le bon de souscription comportent une clause de changement de variations des supports, ce qui exclut que la liste d'origine soit retenue comme base intangible;

Qu'il résulte également de tout ce qui précède que la cour n'a pas entendu limiter et réduire la restitution aux seuls supports sur lesquels monsieur et madame [Z] sont intervenus, durant la période à prendre en compte, la présente juridiction ne s'étant en aucune manière prononcée en ce sens, puisque les supports concernés à restituer, ne sont pas limitativement ceux sur lesquels monsieur et madame [Z] ont arbitré, mais ceux sur lesquels monsieur et madame [Z] devaient pouvoir arbitrer et qui ont été par abus supprimés, et cela d'autant que les 3 supports allégués à ce titre, sont constitués par : un en actions et deux en obligations, ce qui ne permet pas de retrouver la diversité qui est la caractéristique du contrat;

Considérant que la restitution doit portée certes sur les supports initiaux mais également sur ceux supplémentaires qui ont été ajoutés en cours de contrat, soit sur ceux devenus éligibles en cours d'exécution du contrat:

Qu'il ne peut pas être retenu que cette solution mettrait monsieur et madame [Z] dans une situation meilleure que celle tirée d'une absence de faute, puisque comme la cour l'a rappelé, la variété et la diversité permanentes des supports étaient une spécificité du contrat et en faisaient son intérêt économique, que la clause des Conditions générales jointe au bulletin de souscription, qui permettait les changements de supports, confirme cette analyse, qu'il en résulte que monsieur et madame [Z] ne revendiquent pas une restitution qui leur serait trop favorable, mais uniquement la remise en état du contrat tel qu'il aurait dû fonctionner sans les suppressions fautives;

Qu'il résulte de tout ce qui précède et en définitive que la restitution des supports rendus inéligibles fautivement comme cela a été définitivement tranché, par la cour dans l'arrêt du 24 mai 2011, qui est la seule décision qui s'impose à la cour dans le cadre de la présente instance, doit porter sur les supports rendus inéliglibles pour les réintégrer et sur le remplacement de ceux qui ont disparu, cette affirmation n'excluant pas le débat soulevé par monsieur et madame [Z] qui soutiennent qu'il y a lieu au remplacement des supports viciés par la faute d'AVIVA, ce qui serait assimilable à une suppression, sachant que la cour dans son arrêt du 24 mai 2011 n'a pas tranché cette question, la cour visant les supports existants et équivalents susbstitués par l'assureur durant la période contestée;

- SUR LA LISTE DES SUPPORTS A RESTITUER :

Considérant que monsieur et madame [Z] établissent la liste de supports suivants à leur restituer :

- Supports à restituer par remplacement en raison de la disparition du support d'origine: 17) « Gestion Immobilière International » devenue « Amundi Actions Fonciers D » (FR0000972655) ; 18) « Victoire Progression 1 » devenue « Aviva Valorisation Patrimoine (FR0007032719) ; 19) « Victoire Progression 2 » devenue « Aviva Conviction Patrimoine » (FR 0007032735) et 20 ) « Victoire Immo 1 » devenue « Aviva Immo Sélection »;

Considérant que la société AVIVA VIE consent à la liste de supports suivante à défaut pour la cour d'avoir retenu les trois supports qu'elle proposait, solution qui a été écartée:

- les supports « Gestion Sélection France » devenu « Amundi Actions France, part D » (code ISIN FR0000944712), « Victoire Obliréa » devenu « Aviva Obliréa » (code ISIN FR0000014276) et « Victoire Obligations » devenu « Aviva Oblig International » (code ISIN 0000097495), « Victoire Valeurs » devenu « Aviva Europe » (code ISIN FR0000097537), « Victoire Patrimoine » devenu « Aviva Patrimoine » (code ISIN FR0000291536), « Victoire Sécurité » devenu « Aviva Rendement Europe » (Code ISIN FR0000097503), « Victoire » devenu « Aviva Diversifié » (Code ISIN FR0000097529), « Victoire Progression » devenu « Aviva Garantie », « Finabeille » devenue « Aviva Monétaire ISR Part A » et Sélectipierre » devenu « Victoire Immo I ».

Considérant pour s'opposer aux réclamations de monsieur et madame [Z] et obtenir que les supports contestés soient écartés que la société AVIVA VIE soutient ce que suit :

-que monsieur et madame [Z] n'hésitent pas à réclamer la restitution de supports qui ne figuraient pas sur la liste initiale au jour de leur adhésion au contrat, que l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 24 mai 2011 ne permet pas de retenir une telle solution, que les intéressés ne peuvent pas se prévaloir à l'appui de leur thèse, d'un arrêt rendu par cette cour le 31 janvier 2017, qui a concerné les consorts [R], ces derniers ayant souscrit un contrat Sélection International, quand monsieur et madame [Z] ont souscrit un contrat Sélectivaleurs, sachant d'autre part, que la cour dans son arrêt du 31 janvier 2017 a retenu à tort d'autres supports que ceux d'origine, que l'arrêt du 31 janvier 2017 reste une décision isolée, en ayant décidé que les décisions qui la précédaient n'avaient pas été saisies de la question de la liste des supports, et sachant qu'il est démontré que la cour le 31 janvier 2017 a violé l'intention des parties comme cela est expliqué, de même qu'il n'a pas été permis de remettre les consorts [R] dans la situation qui aurait été la leur, s'il n'y avait pas eu abus;

- que monsieur et madame [Z] ne peuvent pas invoquer à leur bénéfice l'arrêt du 31 janvier 2017 et ne peuvent pas également réclamer d'autres supports que ceux de la liste initiale;

- que monsieur et madame [Z] sont mal fondés à se prévaloir de 20 supports, car ils n'ont jamais simultanément bénéficié de cette opportunité, qu'ils ont au maximum bénéficié de 15 supports sur une période très courte, que retenir 20 supports serait contraire aux règles de l'indemnisation, quand monsieur et madame [Z] invoquent un contrat Selection International qui ne correspond pas à leur situation, et ce qui serait contraire aux stipulations du contrat Sélectivaleurs;

- qu'ainsi selon sa préprogative contractuelle, AVIVA VIA a pu retirer certains supports ou laisser certains autres sur une période très courte;

- que par ailleurs et enfin, des erreurs entachent l'analyse que monsieur et madame [Z] font, notamment des supports suivants : pour le support FINABEILLE, Victor IMMO 1, Gestion Immobilier International et Croissance immobilière et Victoire Progression;

Considérant que sur cette problématique de la liste des supports, monsieur et madame [Z] soutiennent ce que suit :

- que l'expert a justement prévu une liste de supports éligibles au 16 décembre 1991 mais également une liste supplémentaire éligible jusqu'au 1er juillet 1998;

- que les supports suivants doivent être intégrés dans la liste à retenir : Croissance Actions, Croissance Britannia D, Croissance Immobilière et Gestion Immobilière International, Gestion Sélection France;

- qu'ils établissent pour chaque support à restituer, la nouvelle dénomination à retenir puisque de nombreux changements ont été opérés et que pour les supports ayant disparu, ils procèdent à des propositions de restitution par équivalence, comme ils le démontrent;

SUR CE

Considérant que la société AVIVA VIE explique en synthèse que retenir la liste de supports proposée par monsieur et madame [Z] reviendrait à méconnaître l'autorité de la chose jugée, ainsi que les principes fondamentaux en matière de réparation civile, de même que les stipulations contractuelles du contrat en litige;

Considérant que la Cour ne retiendra pas cette argumentation et cela pour les motifs suivants, en ce que :

- s'agissant de l'autorité de la chose jugée, il convient en premier lieu de rappeler que la présente juridiction n'a pas, par sa compétence, et le litige qui lui est soumis, dont elle est saisie, à procéder à une analyse critique de l'arrêt du 31 janvier 2017, ni à se reporter à celui-ci comme une jurisprudence établie ou non ou à apprécier s'il s'agit d'un arrêt isolé ou discutable, sachant par ailleurs, que le pourvoi en cassation formé contre cet arrêt a été rejeté;

- il résulte de l'arrêt définitif qui lie à ce jour la cour dans le litige concernant monsieur et madame [Z], soit celui du 24 mai 2011, qu'il n'a pas été statué et en aucune façon sur la liste des supports à retenir pour liquider les préjudices invoqués, sachant qu'il n'a pas été jugé sur cette problématique, quand la présente juridiction a rappelé précédemment que la restitution doit porter, certes sur les supports initiaux mais également sur ceux supplémentaires qui ont été ajoutés en cours de contrat, soit sur ceux devenus éligibles en cours d'exécution du contrat:

- l'autorité de la chose jugée peut d'autant moins être invoquée que la Cour dans son arrêt du 24 mai 2011, a reporté la question de la liste à définir des supports à restituer à l'issue des opérations d'expertise, puisque cette juridiction a expliqué ce que suit :

-que les parties s'opposent sur le nombre et la nature de ces supports, que la cour ne disposant pas des éléments suffisants pour statuer au regard notamment de l'évolution de la liste et des changements de dénomination de certains supports intervenus entre janvier 1991 et juin 1998, il y a lieu d'ordonner une mesure d'expertise selon les modalités qui seront précisées au dispositif à l'effet notamment de déterminer quelle était la liste des supports éligibles au contrat avant la modification en litige et de proposer des supports offrant les mêmes caractéristiques au cas où certains d'entre eux n'existeraient plus;

- la cour a ainsi décidé de recourir à une mesure d'expertise particulièrement, parce qu'elle n'était pas en mesure d'établir la liste des supports à restituer, qu'il n'y a donc pas autorité de la chose jugée sur ce point;

- s'agissant des principes relatifs à l'indemnisation du préjudice, la société AVIVA VIE ne peut pas au motif de ces principes, limiter les restitutions contestées à 3 ou 10 supports, ou seulement à ceux d'origine, car la cour dans son arrêt du 24 mai 2011, a rappelé qu'en supprimant au cours de l'année 1998, les supports actions sur lesquels les époux [Z] pouvaient jusqu'alors effectuer leurs arbitrage, la société AVIVA poursuivant la préservation de ses seuls intérêts a manqué à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat en privant abusivement les époux [Z] de la possibilité, pour eux, de placer des fonds sur les supports en actions les plus performants, que cette motivation justifie que les époux [Z] puissent procéder à la restitution de tous les supports dont ils ont été privés par l'abus commis, sans qu'il y ait, de leur part une méconnaissance des règles applicables en matière de réparation;

- s'agissant de la méconnaissance des dispositions contractuelles, la cour écartera les arguments soulevés de ce chef par AVIVA VIE, car comme la cour dans son arrêt du 24 mai 2011 l'a rappelé :

- s'il se déduit des stipulations contractuelles que l'assureur pouvait faire évoluer la liste des supports disponibles, les adhérents n'ayant pas de droit acquis au maintien de ceux initialement proposés, il n'en demeure pas moins que l'assureur était tenu de maintenir une diversité équivalant à celle qui existait lors de la souscription du contrat sauf à faire perdre tout intérêt à la clause d'arbitrage à cours connu et au contrat lui-même alors privé de sa spécificité-,

- la société AVIVA ne conteste pas le courrier du 4 décembre 1991 dans lequel elle expose que ses adhérents se voient proposer chaque année un ou deux nouveaux supports adaptés à l'orientation récente des marchés financiers, qu'ainsi le contrat conclu entre les parties n'excluait pas toute intention spéculative dans le choix des investissements pour valoriser au maximum l'épargne investie, que cette finalité financière ne saurait dés lors limiter de facto la liste des supports à 10 ou 15 aux lieu et place des 20 comme cela est réclamé par monsieur et madame [Z];

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la cour retiendra la liste des supports à restituer comme suit :

- 6 supports d'origine qui ne sont pas débattus et qui sont acceptés par AVIVA VIE :

- Victoire devenu AVIVA diversifié, Victoire Valeurs devenu AVIVA Europe, Victoire Patrimoine devenu AVIVA Patrimoine, Victoire Oblirea devenu Aviva Oblirea, Victoire Obligations devenu AVIVA Oblig International, Victoire Sécurité devenu Aviva Rendement Europe;

Considérant s'agissant de Croissance Immobilière et de Gestion Immobilière International, que monsieur et madame [Z] expliquent que Croissance immobilière a subi un simple changement de dénomination et que Gestion Immobilière International est un support qui a disparu et qui doit être remplacé, qu'il s'agit en tout état de cause de supports qui se trouvaient sur la liste d'origine à la souscription;

Que la société AVIVA Vie refuse cette solution au motif que ces 2 supports ont été rendus inéligibles, selon elle, respectivement en 1992 et 1996, soit antérieurement aux suppressions litigieuses et que ces mesures n'ont pas été contestées;

Que la cour ne retiendra pas ces arguments, car ces affirmations ne sont pas prouvées, que les suppressions intervenues en 1992 et 1966 ne sont pas démontrées, sachant que la seule pièces produite à cet effet est le Tableau des Unités de Comptes disponibles sur la période du 08/09/ 1992 au 01/06/1993, quand les listes de supports sont évolutives et que le tableau dont s'agit n'est qu'indicatif des supports possibles et proposés;

Qu'il y donc lieu de retenir les propositions de monsieur et madame [Z] qui suggèrent que Croissance Immobilière soit remplacée par AVIVA Valeurs immobilières nouvelle dénomination et Gestion Immobilière International par Amundi Actions Fonciers D, cette solution n'étant pas exclue par l'expert judiciaire;

Considérant s'agissant de Gestion Sélection France, que monsieur et madame [Z] expliquent que ce support comporte désormais deux dénominations nouvelles soit Amundi Actions France parts C et D, que la société AVIVA VIE conteste cette solution, en admettant que monsieur et madame [Z] puissent bénéficier à titre dérogatoire de ce support, mais uniquement sous la dénomination Amundi Actions France part D Code ISN FR 0000944712, alors qu'elle l'a retiré en 1996, mais qu'il ne saurait y avoir une restitution de la part C qui n'est pas éligible, selon elle, au contrat de monsieur et madame [Z], ces derniers n'ayant jamais eu accès à la part C sous le N° FR 0000944696;

Considérant que le fait de ne pas avoir arbitré sur le support C ne prive pas monsieur et madame [Z] de la possibilité d'une restitution, en ce qu'AVIVA VIE n'explique pas pour quel motif monsieur et madame [Z] ne seraient pas éligibles aux deux parts C et D qui sont toutes deux des Sicav gérées par le même administrateur, en ayant le même profil, qu'il en résulte que Gestion Sélection France sous la dénomination Amundi Actions France, parts C et D sera retenu;

Considérant s'agissant du support FINABEILLE Court Terme, désormais connu sous la dénomination Aviva Monétaire Isr, qu'Aviva Vie conteste la position de monsieur et madame [Z] concernant ce support, en expliquant que celui-ci possède deux départements, le compte Part A créé en 1991 et le compte part I créé en 2009, que le code ISN joint à la date de création permet de retenir la part A mais doit exclure la part -I-;

Que cependant cet argument soulevé par AVIVA VIE ne sera pas retenu, en ce que le document produit aux débats sous le titre Aviva Monétaire ISR décrivant les caractéristiques générales de cet OPCVM qui vise AVIVA Monétaire A et AVIVA Monétaire I avec deux codes ISN, porte comme seule et unique date de création 1988, avec comme souscripteurs l'indication suivante :

-Tous souscripteurs certes particulièrement destinées aux investisseurs institutionnels et POC mais sans qu'il y ait d'exclusion des particuliers, que la cour dans ces conditions, ne procédera pas à la distinction réclamée par AVIVA VIE;

Considérant s'agissant de Selectipierre, que monsieur et madame [Z] dans le dispositif de leurs dernières écritures sollicitent que ce support prenne comme nouvelle dénomination Selectipierre 2, avec un code ISN de SCPI 00001069;

Que la société AVIVA VIE propose que la nouvelle dénomination de ce support, soit celle de Victoire Immo 1,

Que cependant la cour retiendra l'analyse de monsieur et madame [Z], en ce qu'il s'avère que le support Sélectipierre 1 a été absorbé par Sélectipierre 2, que la distinction de forme SCI pour Sélectipierre 1 et SCPI pour Sélectipierre 2 ne modifie pas l'objet de ce support et son attrait, soit le patrimoine immobilier locatif essentiellement parisien, et particulièrement de l'immobilier d'entreprise, sachant que la SCPI [I] a été créée à l'intiative particulièrement de [I] qui possédait sur 200 parts dans le capital de la SCPI, 95 parts à l'origine;

Considérant s'agissant des supports Victoire Garantie, Victoire Retraite, Victoire Convertibles, Victoriel, Croissance Actions et Croissance Britannia D, que si ces supports ne figuraient pas sur la liste initiale conformément à la motivation retenue, ceux-ci peuvent être ajoutés puisqu'ils sont devenus éligibles en cours d'exécution du contrat, et sachant que la société AVIVA VIE ne présente les concernant, aucun argument retenu par la cour pour contredire cette solution, sachant que pour les supports Croissance Actions et Croissance Britannia D AVIVA VIE soutient sans en rapporter la preuve, que ces supports n'ont été éligibles que sur une très courte durée, l'assureur ne versant aucun document probant à ce titre;

Considérant s'agissant de Victoire Progression 1 et de Victoire Progression 2, que pour ce support, la société AVIVA VIE soutient que les époux [Z] réclament le remplacement de Victoire Progression par deux supports, soit par Aviva Valorisation Patrimoine et par Aviva Conviction Patrimoine, qu'il n'y a pas lieu de scinder ce support à l'origine unique en 2 supports, qu'au cours de l'expertise monsieur et madame [Z] n'ont demandé qu'un seul remplacement et que les supports réclamés ne sont pas équivalents;

Considérant cependant que la cour ne retiendra pas cette argumentation, en ce que sur la période à considérer pour les arbitrages de monsieur et madame [Z], ces derniers ont bien arbitré tant sur Victoire Progression 1 que sur Victoire Progression 2, que l'expert dans son rapport, a retenu le support Aviva Valorisation Patrimoine et qu'il n'est pas démontré que Aviva Conviction Patrimoine serait indapaté;

Qu'en effet, la société AVIVA VIE soutient que Valorisation Patrimoine et Conviction Patrimoine ne peuvent pas se substituer à Victoire Progression 1 et 2, au motif qu'il s'agit de supports composés essentiellement d'actions, quand Victoire Progression était un support strictement composé de titres de créances et d'obligations;

Que cependant la cour ne peut pas retenir ce moyen, en ce que l'analyse des dispositions particulières du FCP Aviva Conviction Patrimoine et du document correspondant (pièce N° 30) versé aux débats, permet de constater que sous le titre : les actifs hors dérivés intégrés et les titres de créances et instruments monétaires intégrés, il est noté que le FCP concerné pourra être exposé jusqu'à 100% de l'actif net en titres de créances et instruments du marché monétaires, soit des obligations, que la même solution s'impose pour le FCP Aviva Valorisation Patrimoine, pour lequel le portefeuille pourra être exposé de la même manière, entre 30 et 100 % de son actif net;

Considérant s'agissant du support Victoire Immo 1 que la société AVIVA VIE soutient que ce support est toujours éligible et qu'il n'existe aucun motif pour le remplacer, et de ce fait pour le restituer, que cependant l'assureur ne rapporte pas la preuve de cette solution, ne produisant aucun document démontrant l'éligibilité permanente et sans changement de ce support, comme des Tableaux d'Unités de Comptes sur toutes les années écoulées établissant la permanence de ce support, qu'en conséquence la cour retiendra la solution de remplacement par équivalent présentée par monsieur et madame [Z];

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la cour ne limitant pas la liste des supports éligibles à ceux de la date de souscription, mais en retenant ceux qui ont été rendus éligibles en cours d'exécution du contrat, décide que les supports à retenir étant ceux qui ont changé de dénomination et ceux qui ont disparu remplacés par des supprts équivalents, il y a lieu de retenir la liste présentée par monsieur et madame [Z], soit la suivante :

- Supports à restituer par remplacement en raison de la disparition du support d'origine: 17) « Gestion Immobilière International » devenue « Amundi Actions Fonciers D » (FR0000972655) ; 18) « Victoire Progression 1 » devenue « Aviva Valorisation Patrimoine (FR0007032719) ; 19) « Victoire Progression 2 » devenue « Aviva Conviction Patrimoine » (FR 0007032735) et 20 ) « Victoire Immo 1 » devenue « Aviva Immo Sélection »;

Qu'il y a donc lieu de condamner la société AVIVA VIE à réintégrer les supports ci-dessus listés dans le contrat en cause SELECTIVALEURS souscrit par monsieur et madame [Z] et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports, à compter du présent arrêt et cela sous astreinte de 10 000 euros par semaine de retard, mesure courant à l'expiration d'un délai d'un mois courant lui-même à compter de la date de signification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu de prévoir une mesure d'astreinte pour obtenir la réintégration, celle prévue sur les arbitrages à cours connus étant suffisante;

- SUR LA REPARATION :

Considérant pour l'appréciation de la réparation à accorder, que la société AVIVA VIE soutient les moyens et arguments suivants :

-que les montants d'indemnisation proposés par l'expert ne sont pas vérifiables, en ce que ce dernier n'a pas fourni le calcul de ses évaluations ni ses formules et ses fiches de calcul, qu'ainsi ses simulations ne sont pas vérifiables;

- que les chiffrages de l'expert ne sont pas compatibles avec ses propres constatations, puisqu'il propose des montants exhorbitants, alors qu'il note que monsieur et madame [Z] ont eu durant la période d'indemnisation une pratique d'échanges très peu performante;

- que les montants proposés comportent de nombreuses anomalies, en ce que l'application de la clause de 5% ne peut pas justifier un fractionnement des échanges, car celle-ci permet uniquement de différer l'échange, mais en aucun cas de le modifier ou de le fractionner, que l'expert a commis des erreurs sur la mise en oeuvre de cette disposition;

- que l'expert n'a pas tenu compte de la règle de se référer à la seule base des demandes d'échanges reçus qui ont été refusés, ainsi qu'à la clause de 5% de manière suffisante, car ce dernier a présenté des résultats identiques pour des échanges avec ou sans application de la clause de 5%, de même que lorsque les échanges étaient limités à 2,5% de l'actif, qu'il y a eu dans l'expertise un défaut manifeste et majeur d'application de la clause de 5%;

-que l'expert a figé l'encours des supports à la date du 3 juillet 1998, ce qui fausse les évaluations effectuées, que l'intéressé également pour les frais de gestion a retenu des solutions erronées, car lesdits frais de gestion à appliquer le sont certes à un taux de 0,98%, mais ils doivent être calculés sur les revenus nets et en aucun cas sur les seuls dividendes, qu'ils doivent être calculés sur le montant du contrat, alors que les dividendes sont immédiatement réinvestis;

- que dans ces conditions, la société AVIVA VIE après avoir écarté les calculs de l'expert [N], propose à titre principal, la somme de 121 831 euros qui tient compte de la clause de 5% via une quote part de 0,2265% et des frais d'échange à hauteur de 2%, à titre subsidiaire celle de 212 263 euros en tenant compte pour la clause de 5% d'une quote part de 0,452990, de frais de gestion à hauteur de 0,98% et de frais d'échange de 2% et à titre infiniment subsidiaire, celle de 482 105 euros en appliquant une quote part de 2,50%, des frais de gestion de 0,98% et des frais d'échange de 2%;

Considérant que la société AVIVA VIE s'oppose comme elle le démontre, à retenir comme période d'indemnisation, celle allant du 14 novembre 1997 au 1er juillet 1998 en supplément, qu'elle rappelle que les frais de gestion doivent être pris en considération dans le calcul de la perte de chance, que les frais d'échange doivent l'être également et à hauteur de 2%, que la clause de 5% doit s'appliquer dans les termes et conditions qui sont rappelés, sachant qu'il n'est en aucune manière démontré qu'il y a eu de sa part manipulation de l'actif de certains fonds pour déclencher la clause de 5% et sachant que le support Saint Honoré Techno Média ne doit pas être inclus dans une appréciation quelconque;

Considérant que monsieur et madame [Z] répliquent :

- que les chiffres de l'expert sont parfaitement vérifiables, que les moyens soulevés par la société AVIVA VIE sont tardifs, s'agissant de contestations du rapport d'expertise daté du 10 mars 2016,

- que les résultats de l'expert ne sont pas contraires à ses propres constatations, puisque ce dernier a retenu une méthode d'évaluation validée par les parties,

- que s'agissant des frais de gestion, il n'y a pas lieu d'en calculer, que pour les frais d'arbitrages ils justifient, pour leur part, d'un pourcentage de 1%, que s'agissant de la clause des 5%, si celle-ci est effectivement prévue au contrat, en réalité, comme ils le démontrent, il n'y a pas lieu de l'appliquer et il ne peut pas être soutenu que l'expert n'en a pas suffisamment tenu compte;

- que si l'expert a dû avoir recours à des échanges simulés, c'est en raison de cette clause de 5%, revendiquée par la société AVIVA VIE, qu'en tout état de cause, le support Saint Honoré Techno Media doit être pris en compte quand il convient comme cela est expliqué, de retenir dans l'évaluation du préjudice l'échange du 14 novembre 1997, date à laquelle il faut faire remonter la période d'indemnisation,

- qu'en définitive, l'indemnisation de monsieur et madame [Z] doit se calculer sans frais de gestion, sans application de la clause de 5% pour obtenir les montants proposés et réclamés, sur la base des estimations de l'expert avec la majoration prévue pour faire débuter la date d'évaluation du préjudice au 14 novembre 1997, sachant qu'au final des manipulations de supports ont été effectuées par la société AVIVA VIE;

SUR CE

Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise de monsieur [N] les éléments suivants qui ne sont pas sérieusement contestés :

- le préjudice à calculer en l'espèce doit l'être à partir des arbitrages déposés et refusés sur la période à considérer;

- du 23 décembre 1991 signature du contrat au 1er juillet 1998, date de début de la période d'évaluation du préjudice fixée, soit sur une période de 78 mois, les époux [Z] ont arbitré 35 fois, au cours de la période de 158 mois allant du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011, date de l'arrêt, les époux [Z] ont déposé 89 demandes d'arbitrages, qu'une règle de trois permet de comparer les activités des deux périodes et les époux [Z] ont donc arbitré approximativement et proportionnellement 17 fois de plus que durant la période de référence;

- au cours de la période de référence, les époux [Z] ont utilisé 4 fonds différents 1 fonds actions soit GESTION Sélection France et 3 fonds obligations Victoire Obligations, Victoire Oblirea et Victoire Progression 1et 2, au cours de la période de simulation, les demandes d'arbitrage des époux [Z] ont porté sur 4 fonds également 2 fonds actions et 2 fonds obligations;

- l'expert concluait comme suit :

- Je considère donc que les demandes d'arbitrage déposées par les époux [Z] et non exécutées par la compagnie sont conformes à la gestion que les époux [Z] avaient mis en place au cours de la période antérieure dite de référence, la liste des demandes non exécutées peut donc valablement être utilisée dans l'évaluation du préjudice subi par les époux [Z];

- On se rend compte que les époux [Z] ne réalisent qu'une faible partie des meilleurs performances au cours de l'ensemble de la période de simulation, il me semble donc très difficile de considérer que la clause des 5% puisse être appliquée, en utilisant une règle générale pour tous les arbitrages déposés, cette clause n'a été que peu activée dans les simulations que je propose, je rappelle également que la clause de 5% n'ayant jamais été appliquée aux époux [Z], le traitement de celle-ci ne peut faire partie de leurs habitudes d'arbitrage;

Considérant en premier lieu, sur la période d'indemnisation, que monsieur et madame [Z] soutiennent qu'il convient de retenir à leur profit, un arbitrage supplémentaire du 14 novembre 1997, au motif que celui-ci fait partie des arbitrages refusés en 1998, sachant que l'arrêt du 24 mai 2011ne fait pas obstacle à cette solution, puisque le dispositif de cet arrêt est principalement une mesure d'expertise, particulièrement s'agissant du préjudice indemnisable, qu'ainsi l'autorité de la chose jugée ne s'impose pas, la cour ayant d'ailleurs fait référence uniquement à ce titre à : -1998-, sans autre précision, qu'il n'y a pas eu de débat sur le point de départ du calcul du préjudice;

Qu'en conséquence, l'arbitrage du 14 novembre 1997 rentre dans le champ des demandes des époux [Z], qui porte sur la suppression des supports, que la cour reste saisie du préjudice subi du fait de la suppression de ceux-ci;

Considérant cependant que la cour ne retiendra pas ces arguments en ce que :

- la demande d'arbitrage du 14 novembre 1997 n'a pas été refusée en 1998 mais le 15 décembre 1997, comme en atteste le courrier expédié à ce titre versé aux débats;

- par ailleurs, si effectivement la cour dans son arrêt du 24 mai 2011, utilise pour la mission de l'expert, les termes de : -fournir tous éléments permettant à la cour de déterminer le préjudice subi par la suppression des supports en 1998-, il n'en demeure pas moins que la cour a précisé que l'expert devait déterminer la liste des supports éligibles au contrat des époux [Z] lors de la souscription et son évolution jusqu'à la première modification contestée à effet du 1er juillet 1998;

- la cour a retenu cette date du 1er juillet 1998, car telle était la demande des époux [Z] qui selon l'arrêt, exposent qu'ils n'ont jamais cessé leurs arbitrages à cours connu, qu'ils les ont poursuivis sur les supports qui leur ont été restitués par le jugement entrepris, mais que la société AVIVA n'a pas entregistré les plus values générées par ces arbitrages, dont ils demandent à être crédités outre une expertise afin d'évaluer le préjudice subi depuis le 1er juillet 1998, que la cour a repris ainsi les prétentions des époux [Z] présentées dans leurs conclusions du 21 mars 2011;

- que lors de l'instance engagée en 2004, soit exactement le 27 décembre 2004, les époux [Z] ne démontrent pas qu'ils ont formulé une demande portant sur l'arbitrage du 14 novembre 1997, tant au stade de la première instance que lors de la procédure d'appel ayant donné lieu à l'arrêt du 24 mai 2011;

- la demande des époux [Z] pour étendre la période d'indemnisation sera présentée selon le rapport de l'expert, pour la première fois, au cours des opérations d'expertise, par un dire des intéressés du 21 février 2014, et par voie de conclusions en ouverture de rapport le 27 décembre 2016, qu'il en résulte comme cela est justement soutenu par la société AVIVA VIE que quel que soit le délai de prescription applicable, soit celui de l'article L-110-4 du code de commerce ou celui trentenaire de droit commun en matière civile et contractuelle tel que modifié par la loi du 17 juin 2008, cette réclamation était prescrite au plus tard le 19 juin 2013;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la cour ne retiendra pas l'arbitrage du 14 novembre 1997 pour évaluer le préjudice de monsieur et madame [Z], cette demande étant prescite;

Considérant s'agissant du moyen soulevé par la société AVIVA VIE portant sur le fait que les montants proposés par l'expert ne seraient pas vérifiables, ce qui conduirait à écarter ses estimations, au motif que ce dernier ne fournirait pas le calcul de ses évaluations, ses formules de calculs, ses fichiers et qu'ainsi ses simulations ne seraient pas vérifiables, que la cour écartera cet argument en ce que :

- l'expert a retenu la méthode de calcul qui est celle qui a été validée par les parties, en ce que comme l'intéressé l'a précisé, il a pris en considération les demandes d'arbitrages déposées par monsieur et madame [Z] et qui n'ont pas été exécutées par la société AVIVA VIE;

- par ailleurs, les arguments soutenus par la société d'assurances sont tardifs, puisque ceux-ci le sont postérieurement au dépôt du rapport d'expertise en date du 10 mars 2016, sachant que la société AVIVA VIE n'a soulevé un incident de ce chef que le 3 janvier 2017, que la problématique des modalités de calcul du préjudice a été débattu contradictoirement durant les opérations d'expertise comme le justifie un courrier de l'expert du 14 septembre 2012, dans lequel ce dernier invitait les parties à lui indiquer leurs observations sur l'évaluation du portefeuille et la méthode à employer, que cette question a été contradictoirement discutée, l'expert proposant à cet effet une réunion spécifique avec les parties;

- les calculs de l'expert ont été présentés aux parties, soit notamment à AVIVA VIE, dés le pré-rapport du 16 octobre 2015 et dans sa note du 11 mars 2015, monsieur [N] a expliqué qu'il décidait de procéder aux contrôles matériels de la simulation présentée par les époux [Z], pour y appliquer ensuite les modifications qu'il estimerait nécessaires, qu'il présentait ainsi sa méthode de travail, n'ayant pas obtenu, selon lui, les projections utiles d'AVIVA VIE;

- qu'il est constant que les tableaux EXCEL appliqués ont été versés aux débats contradictoirement, ainsi que dans le cadre des opérations expertales, que le pré-rapport du 16 octobre 2015 a donné lieu à un commentaire des parties comme le précise le courrier des conseils de AVIVA VIE du 10 novembre 2015, que le dire du N°10 du 17 décembre 2015, de ces derniers comporte une analyse des estimations réalisées par l'expert et une dénonciation précise des erreurs contenues, sans qu'il soit à nouveau fait état d'une difficulté sur les documents utilisés à l'appui des modalités de calcul;

Considérant s'agissant des moyens soulevés par AVIVA VIE selon lequel l'expert procéderait à un chiffrage qui ne serait pas compatible avec ses propres constatations aux seuls motifs selon AVIVA VIE que :

- monsieur et madame [Z] ont eu une pratique peu performante en matière d'échanges,

- l'expert a simulé des échanges qui n'ont pas été formulés et en ce qu'il a figé les encours à la date du 3 juillet 1998, que la cour considère que ces arguments ne sont pas de nature à porter atteinte à la fiabilité des analyses expertales et aux estimations réalisées, car il n'est pas contestable à la lecture du rapport déposé, que monsieur [N] a bien respecté la méthode d'évaluation qui avait été validée par les parties, telle que ci-dessus rappelée, soit se fonder sur les demandes d'arbitrages formulées et refusées;

Que l'expert a dû se référer à des échanges simulés, car il lui a fallu envisager l'application de la clause de 5% réclamée par AVIVA VIE quand celle-ci n'a jamais en pratique, été opposée à monsieur et madame [Z], sachant que les performances de monsieur et madame [Z] ont été perturbées par les suppressions réalisées par la société AVIVA VIE, ce qui a empêché les souscripteurs de procéder à des arbitrages en supprimant des encours, ce qui a ainsi pu ralentir l'augmentation progressive de ceux-ci, provoquant une chute des arbitrages, particulièrement sur les plus spéculatifs, conduisant l'expert, ce que la cour admet, à la solution de figer de manière légitime la situation, la comparaison effectuée avec d'autres affaires comme le dossier [Y] étant inopérante, chaque instance ayant sa spécificité en matière de pratique d'arbitrages, de durée contestée, et de supports;

Considérant s'agissant des frais de gestion, que la société AVIVA VIE explique que ceux-ci sont calculés pour la gestion du contrat, que le taux applicable est de 1,20%, mais qu'il y a lieu d'appliquer celui de 0,98%, quand l'expert a réalisé ses calculs sur les revenus nets et non pas sur le montant du contrat, alors que les dividendes ne constituent pas l'assiette des frais de gestion, sachant que les dividendes sont immédiatement réinvestis, et que ces frais de gestion sont à intégrer dans l'appréciation du préjudice supporté;

Considérant que la cour ne retiendra pas ce principe de l'application de frais de gestion, en ce qu'aucun document contractuel ne comporte de dispositions concernant lesdits frais avec un taux qui aurait été contractuellement convenu, que la société AVIVA VIE ne peut pas se prévaloir de son courrier du 18 février 1991, qui à titre informatif en réponse à une demande de monsieur [I] [Z] fait mention de frais généraux correspondant à des frais de gestion plafonnés à 1,20% par année, qui s'appliqueraient sur les parts acquises par les versements au moment du détachement du coupon;

Qu'en effet, alors que ce courrier informatif est du mois de février 1991, monsieur et madame [Z] n'ont adhéré que 10 mois plus tard soit le 16 décembre 1991, au contrat d'assurance collective sur la vie SELECTIVALEURS, pour lequel aucun document contractuel soumis à l'accord des parties ne comporte une clause relative à des frais de gestion à un taux maximal de 1,20%, ce qui laisse supposer la possibilité d'une négociation pour une adhésion sans frais de gestion;

Que la cour retiendra dans ces conditions, en l'absence de disposition contractuelle précise de ce chef, que l'évaluation de l'indemnisation due aux époux [Z] doit être réalisée sans l'application de frais de gestion;

Considérant sur les frais d'arbitrage, que la société AVIVA VIE réclame un taux de 2%, ce qui est contesté par monsieur et madame [Z], que la société AVIVA VIE explique qu'elle n'a pas renoncé au dispositif d'un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 18 octobre 1995 qui l'opposant aux époux [Z] avait retenu ce taux à 2%;

Considérant qu'effectivement le 18 octobre 1995, le tribunal de grande instance de Paris a rendu un jugement opposant messieurs [I] [Z] et [V] [Z] à ABEILLE VIE dans lequel la juridiction a rappelé que les Conditions générales de l'adhésion en litige comportaient une clause mentionnant des frais de 2% de la valeur des actions échangées, messieurs [Z] sollicitant l'application d'un taux de 1,25 %;

Qu'en l'espèce, il est constant que ce taux de 2% est mentionné au Conditions Générales du compte Selectivaleurs au chapitre -Changement de support-;

Considérant que monsieur et madame [Z] expliquent que les taux n'ont cessé de diminuer, que le jugement du 18 octobre 1995 correspond à des pratiques antérieures aux pièces N° 50 et 84 qui concernent des documents chronologiquement postérieurs, qu'il s'agit d'une fiche des mouvements sur contrat SELECTIVALEURS émise en 1997, qui fait état de frais d'arbitrage de 1%, ainsi que d'un document à valeur informative, diffusé, daté de juin 1995 qui comporte les mentions suivantes :

- Frais d'arbitrage à compter du 22 mai 1995, les frais d'arbitrage sur tous les comptes multisupports sont ramenés à 1%; IMPORTANT toutes les demandes d'arbitrage en cours de traitement au siège seront effectuées au taux de 1% quelle que soit la date d'arrivée de la demande-, que parmi les contrats concernés il était inscrit SELECTIVALEURS;

Que par ailleurs, il est constant que sur les Tableaux des Unités de Compte disponibles SELECTIVALEURS, au titre Conditions de Passage entre les Unités de Comptes valables sur les périodes suivantes, du 8 septembre 1992 au 1er juin 1993, ainsi que du 1er juin 1991 au 31 décembre 1991, il est fait mention des taux applicables sur les montants transférés qui fluctuent entre 1,25% et 1,50%, ce dernier taux n'étant plus retenu sur la période 1992/1993;

Considérant sans rentrer dans le débat sur la renonciation par AVIVA VIE au bénéfice du jugement du 18 octobre 1995, qu'il doit être constaté que ladite compagnie à titre promotionnelle, avait décidé de ramener le taux sur les frais d'arbitrage à 1%, notamment pour les bénéficiaires de contrats SELECTIVALEURS, que si AVIVA VIE a diffusé son annonce d'appliquer ce taux, elle ne produit aucun document par lequel de la même manière, elle aurait décidé d'y renoncer;

Que l'application de ce nouveau taux réduit de 1% apparaît comme celui retenu à compter de juin 1995, pour tous les ordres d'arbitrage effectués pour le contrat en litige à compter du mois de juin 1995 et jusqu'au mois de janvier 1999, comme la pièce N°51 versée aux débats sous l'intitulé Evolution du Contrat permet de le constater;

Que la société AVIVA VIE ne produit aucun document conduisant à vérifier si postérieurement à janvier 1999 elle a abandonné le taux de 1% pour revenir à celui de 2%, que cependant les documents proposant le taux de 1% n'ont pas de valeur contractuelle, qu'il s'agit d'une dérogation ponctuelle, publicitaire, promotionnelle, à titre exceptionnel, dont la pratique même continue sur plusieurs mois n'est pas de nature à créer un droit de nature pérenne, ou permettant d'affirmer que la société AVIVA VIE a entendu retenir ce taux de 1% à titre définitif, pour toute la durée de vie du contrat qui reste soumis aux aléas financiers, qui est évolutif par ses supports, cela d'autant que pour la situation postérieure à janvier 1999, monsieur et madame [Z] ne justifient pas du taux qui leur a été appliqué;

Qu'il convient donc de retenir un taux de frais d'échange de 2% qui est celui contractuellement convenu et accepté par monsieur et madame [Z] comme le tribunal de grande instance de Paris l'a jugé dans sa décision du 18 octobre 1995, sans qu'il puisse être soutenu un renonciation au dispositif de ce jugement par AVIVA VIE, ou des éléments factuels postérieurs aux causes de ce jugement, puisqu'à la date de celui-ci, les taux appliqués inférieurs à 2% étaient déjà débattus et partiellement pratiqués par AVIVA VIE comme le démontre les Tableaux des Unités de compte précités, ce qui n'a pas été retenu par la juridiction qui a statué et dont la décision est définitive;

Considérant qu'il convient d'appliquer un taux de 2%, pour l'évaluation du préjudice de monsieur et madame [Z] concernant les frais d'échange;

Considérant s'agissant de l'application de la clause de 5%, que la société AVIVA VIE dénonce à plusieurs reprises les conditions dans lesquelles celle-ci a été mise en oeuvre par l'expert, en ce que l'assureur conteste la pratique de ce dernier, car selon lui :

- la clause de 5% ne peut pas justifier un fractionnement des échanges, car elle permet de différer l'échange mais pas de le modifier ou de le fractionner comme cela a été appliqué, que l'expert a procédé à un défaut majeur et manifeste de l'application de cette clause et il présente des résultats identiques avec ou sans application de celle-ci, sachant que le fait de figer les encours conduit à des situations incohérentes pour l'application des 5%;

Que la société AVIVA VIE rappelle que la clause de 5% doit s'appliquer pour apprécier la perte de chance de monsieur et madame [Z], que celle-ci doit produire ses effets dés le dépassement du seuil de 5%, que l'assureur n'a pas l'obligation de rapporter la preuve de toutes les demandes reçues pour justifier du franchissement en cause, quand la sauvegarde des intérêts des souscripteurs n'est pas une condition de mise en oeuvre, quand le contrat applicable ne prévoit pas la possibilité pour les souscripteurs de renoncer à leur ordre d'échange en cas de déclenchement de ladite clause, la possibilité d'un fractionnement de l'échange n'étant pas aménagée pour détourner le différé résultant du seuil;

Que monsieur et madame [Z] sollicitent dans le dispositif de leurs écritures qu'il soit dit et jugé que l'application du seuil de 5% n'est pas automatique, que la mise en oeuvre de la clause suppose la réunion de plusieurs conditions : justification des demandes d'échanges excédant les 5%, du respect des intérêts des souscripteurs, de l'information de ceux-ci du franchissement du seuil, avec l'envoi d'une lettre recommandée avertissant du dépassement du seuil et de la nécessité de préserver les intérêts des assurés, possibilité de renoncer à l'ordre d'arbitrage concerné, le calcul du franchissement du seuil devant être réalisé en tenant compte de cette faculté de renonciation, seuls les contrats comportant la clause d'exclusion des 5% pouvant être pris en compte;

Que monsieur et madame [Z] sollicitent qu'en tout état, au regard de ces conditions, il n'y a pas lieu à application de la clause de 5% pour le calcul de leur indemnisation;

Considérant s'agissant des demandes de dire et juger de monsieur et madame [Z] qu'au delà de celles-ci qui ne saisissent pas la cour de prétentions au sens des articles 4 et 954 du CPC, monsieur et madame [Z] demandent à la cour d'écarter l'application de cette clause dite des 5% pour le calcul de la réparation de leur préjudice;

Considérant s'agissant de la clause contestée que celle-ci est rédigée comme suit dans les conditions générales applicables :

- Cependant si au cours d'un mois les demandes d'échanges portant sur les actions d'une SICAV excèdent 5% du capital de cette Sicav, l'Abeille vie pourra différer la date de l'échange pour préserver les intérêts des souscripteurs sans que ce différé puisse excéder 6 mois;

Considérant qu'à l'analyse de cette disposition contractuelle, la cour retiendra que celle-ci n'a pas à s'appliquer pour le calcul de l'indemnisation revenant à monsieur et madame [Z] sur la période à considérer, en ce que :

- d'une part, le calcul de la réparation de ces parties soit de monsieur et madame [V] et [N] [Z] doit être réalisé pour ces seules parties, qu'il n'y a pas lieu d'apprécier l'application du seuil de 5% sur la masse des échanges des [Z] soit des couples de messieurs [V] et [I] [Z], quand bien même ces derniers réaliseraient des arbitrages concomitants, similaires ou identiques en matière de supports, car il n'y pas lieu à globalisation des arbitrages [Z] pour apprécier la situation respective de chacune des parties;

- d'autre part, la réparation de monsieur et madame [Z] dans le cadre de la période limitée qui est en litige, soit celle allant du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011, a été calculée à partir des arbitrages déposés et refusés par l'assureur, or l'expert a clairement noté s'agissant de cette période, ce que suit :

-Il me semble donc très difficile de considérer que la clause des 5% puisse être appliquée en utilisant une règle générale pour tous les arbitrages déposés, cette clause n'a été que peu activée dans les simulations que je propose, je rappelle également que la clause de 5% n'ayant jamais été appliquée aux époux [Z] le traitement de celle-ci ne peut faire partie de leurs habitudes d'arbitrage;

-la société AVIVA VIE ne peut pas soutenir que la clause de 5% devait s'appliquer dès que le seuil de 5% était atteint ou dépassé, car le terme utilisé sur le plan contractuel est 'pourra',que cette terminologie suppose une faculté, une possibilité et en aucun cas une mise en oeuvre automatique, que comme le soutiennent justement monsieur et madame [Z], l'application de la clause des 5% restait une faculté qui ne leur a pas été appliquée, comme cela est justifié par les pièces N° 53 et 54, car dans un courrier du 6 décembre 1990 adressé à monsieur [I] [Z] indiquait qu'elle n'avait jamais été amenée à faire jouer la clause de différé et ce malgré les demandes d'avances et de rachat présentées, position confirmée dans un courrier du 18 février 1991;

- selon les éléments rappelés par l'expert, il s'avère que les pratiques mises en place entre les parties ont été de ne pas l'appliquer, que l'assureur n'explique pas pour quel motif lors d'arbitrages réalisés par les souscripteurs les 16 mai 1997 et 30 mai 1997 comme les intéressés le présentent, alors que le seul de 5% avait été atteint, la clause de différé ne leur a pas été appliquée;

- par ailleurs, la clause ci-dessus rappelée dans ses termes comportent deux conditions qui ne peuvent pas être écartées par la société AVIVA VIE, soit un seuil d'échanges qui dépasse les 5% 1ère condition et la mise en oeuvre du différé qui doit l'être dans un objectif précis, 2ème condition : pour préserver l'intérêt des souscripteurs, que cette finalité ne peut pas être occultée par la société AVIVA VIE s'agissant d'une cause du différé pour la mise en oeuvre de celui-ci, que la cour doit constater que pour la période à indemniser et pour les arbitrages à prendre en considération, la société AVIVA VIE ne rapporte pas la preuve que l'application de la clause en litige a été rendue nécessaire pour préserver l'intérêt des souscripteurs;

Considérant que ces seuls moyens sont suffisants pour le cas d'espèce soumis à la cour pour retenir la non application de la clause des 5%, sans que la présente juridiction ne doive se prononcer sur la possibilité pour l'assuré de renoncer à son arbitrage, en cas de déclenchement de la clause de différé, sur l'obligation d'information de la société AVIVA VIE préalablement au franchissement du seuil et sur la faculté pour l'assuré de renoncer à son arbitrage ou de le fractionner, ces réclamations étant présentées sous la forme de dire et juger qui comme cela a été rappelé, ne constituent pas des prétentions, et la cour limitant son analyse de la clause de 5% au cas d'espèce dont elle est saisie sur la période pour laquelle elle doit statuer, ce qui permet d'écarter la mise en oeuvre de la clause en litige;

Qu'il résulte de tout ce qui précède que l'indemnisation à retenir pour monsieur et madame [Z] doit être appréciée sur la période du 1er juillet 1998 jusqu'à la date de l'arrêt du 24 mai 2011 inclus, en écartant tous les frais de gestion, ainsi que l'application de la clause du seuil des 5%, mais en retenant des frais d'arbitrage à hauteur de 2%;

Considérant que le calcul du préjudice repose sur la détermination d'une perte de chance de gains que monsieur et madame [Z] auraient pu obtenir si les refus opposés n'avaient pas existé, sachant que les supports les plus volatiles et pouvant être les plus performants ont été rendus inéligibles et ne pouvaient plus faire l'objet d'arbitrages et sachant également que cette appréciation doit être réalisée dans le cadre des pratiques des souscripteurs;

Que cependant, sur l'argument soulevé par monsieur et madame [Z] qui évoquent des manipulations de supports effectuées par AVIVA VIE, qui en font grief à celle-ci, ce qui aurait provoqué un abaissement de l'actif net des fonds, qu'il n'existe pas la certitude indépendamment de l'abus fautif commis par l'assureur, que les arbitrages empêchés devaient être automatiquement à la source de gains importants sur la période à considérer, en ce que cette affirmation est largement à relativiser par le fait que les supports reposant sur des actions, ceux-ci évoluent au gré des marchés et des gestionnaires de fonds qui sont distincts de la société AVIVA VIE, que de plus, comme l'explique la société AVIVA VIE, la période de vie du contrat des époux [Z] a traversé plusieurs crises économiques et financières particulièrement sur la période comprise entre le 1er juillet 1998 à la date de l'arrêt du 24 mai 2011, cela avec la situation économique en 1997/1998 qui s'est redressée en 1999, puis avec la crise bancaire et financière de 2008 qui a perduré jusqu'en 2011;

Qu'il ne peut pas être retenu l'affirmation d'une manipulation comme le soutiennent monsieur et madame [Z], car comme l'expose la société AVIVA VIE, il est juste de retenir que l'évolution des encours dépend de circonstances extérieures qui échappent à son contrôle, que l'encours évolue en fonction des demandes, lesquelles elles-mêmes à leur tour dépendent de l'évolution du marché boursier, de ses performances, de la conjoncture internationale et des crises qui la frappent, ce qui conduit une nouvelle fois la cour à ne pas se reporter à d'autres litiges qui ont été jugés et qui correspondant à des cas d'espèce différents dont dans le cadre de la présente instance, il ne peut pas être maîtrisé toute la teneur;

Qu'il ne peut pas être affirmé que la société AVIVA VIE a porté délibérément atteinte aux encours des fonds initialement éligibles aux arbitrages, que cependant il ne peut pas être écarté le fait pour apprécier le préjudice supporté, qu'en ayant modifié l'offre des supports actions, en supprimant particulièrement les plus performants, la société AVIVA VIE a perturbé les arbitrages à cours connu en empêchant les souscripteurs de bénéficier, arbitrages après arbitrages, d'une possibilité d'augmentation progressive de leurs encours, inclus dans des Sicav actions, et qu'il y a eu une chute des arbitrages car les souscripteurs ont été empêchés d'arbitrer du fait de la suppression de certains supports;

Qu'il ne peut pas être afffirmé, cependant, comme monsieur et madame [Z] le soutiennent que sur la période de l'expertise comme cela a été expliqué, soit du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011 en tenant compte de l'évolution de l'activité financière, le niveau des encours devait automatiquement fortement augmenter, car il y a eu une activité économique croissante, le ralentissement économique de la fin des années 1990 et la crise financière qui a débuté en 2008 attestant du contraire, que de plus les pratiques de monsieur et madame [Z] ont été de réaliser des demandes d'arbitrage entre des fonds actions et des fonds obligations en proportion équivalente, les fonds obligations étant beaucoup moins sujets aux aléas boursiers et permettant des gains moindres, qu'ainsi la chute des encours des supports n'a pas pour seule origine la suppression fautive des supports et la réduction des arbitrages;

Qu'il en résulte qu'il n'y a pas lieu d'écarter l'application de la clause de 5% pour ce motif, la cour optant pour une absence d'exécution sur la seule période à considérer soit du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011 du fait de l'absence délibérée de mise en oeuvre du différé au seuil de 5% qui ne présente aucun caractère obligatoire et automatique et du défaut de justification de la nécessité de préserver l'intérêt des souscripteurs sur la période;

Considérant sur le support Saint Honoré Techno Media, que la cour dans son arrêt du 24 mai 2011, a écarté pour les époux [Z] la restitution de nouveaux supports proposés par la société AVIVA à partir de 1998 en estimant que monsieur et madame [Z] n'y avait pas droit contractuellement dont le support Saint Honoré Techno Media, que la cour ne trouve aucun argument pertinent soulevé par les souscripteurs, pour revoir cette affirmation et pour admettre des arbitrages réalisés en 2004 et 2005 sur ce support, en ce qu'il n'est pas démontré que celui-ci a été introduit à une autre date que celle fixée par la cour dans son arrêt et sachant qu'en réalité monsieur et madame [Z] n'en sollicitent pas la restitution;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que sur la base des préconisations de l'expert dans son rapport en retenant des frais de gestion à 0%, des frais d'arbitrage à 2 % et en l'absence de mise en oeuvre de la clause de 5%, sur une base de 1 938 279 euros, il convient de fixer à 50% du montant déterminé par l'expert qui s'est fondé sur les arbitrages exercés et refusés, la perte de chance subie par monsieur et madame [Z] soit à leur accorder la somme de : 969 139, 50 euros;

Considérant sur l'usage de cette somme de 969 139, 50 euros, que ce montant a la nature de dommages-intérêts et qu'il n'y a pas lieu de le créditer sur les unités de compte servant de valeur de référence au contrat dont monsieur et madame [Z] sont titulaires, mais que ces dommages-intérêts doivent être versés directement et doivent dans ces conditions n'ayant pas à créditer le contrat, porter intérêts au taux légal à compter de la présente décision qui arbitre le montant à allouer et qui apprécie le préjudice subi;

Que de la même manière la cour n'a pas à anticiper le versement de cette somme de 969 139,50 euros, qui si elle doit être déposée dans le contrat d'assurance vie doit l'être conformément aux dispositions contractuelles de celui-ci, sans qu'il y ait lieu de dispenser les souscripteurs de payer les frais de versement contractuellement convenus, que les arguments soulevés de ce chef par monsieur et madame [Z] seront intégralement écartés;

- SUR LES DEMANDES PRESENTEES DANS LE CADRE DE LA PROCEDURE dite N° 2

Considérant s'agissant de cette période d'évaluation du préjudice subi par monsieur et madame [Z], que les parties s'accordent pour qu'une mesure d'expertise soit ordonnée à ce titre pour une période allant du 25 mai 2011, jusqu'à la date du présent arrêt soit le 15 janvier 2019, car la perte de chance ci-dessus calculée et attribuée a été arrêtée au 24 mai 2011;

Qu'il convient donc de confier à l'expert désigné la mission de fournir tous éléments permettant de déterminer le préjudice subi par les époux [Z] sur la période précitée, que s'agissant de la qualification de celui-ci de perte de chance, il appartiendra à la cour d'y procéder, cette appréciation ne relevant pas de la compétence de l'expert;

Que cette mission d'estimation devra être conduite comme cela est réclamé par monsieur et madame [Z], en retenant comme principe de calcul, le suivant, soit les gains qui auraient pû et non pas dû être réalisés par monsieur et madame [Z] si AVIVA VIE avait exécuté les arbitrages déposés par les intéressés au cours de la période d'expertise et qui ne l'ont pas été, que cette méthode qui est celle utilisée lors de la première expertise n'est pas véritablement débattue, mais qu'il sera précisé si les arbitrages refusés ont été conformes à la pratique d'arbitrages de monsieur et madame [Z], notamment en se reportant à la période allant du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011;

Que selon la décision rendue par la présente juridiction, la valeur du contrat au 24 mai 2011 n'a pas à intégrer les montants alloués au titre de la perte de chance, tels que ci-dessus déterminés, qu'il convient dans ces conditions, de retenir la somme de 543 948 euros correspondant à la valeur de rachat à cette date du 24 mai 2011;

Que sinon au regard des arguments des parties développés pour la mission de l'expert sur les frais de gestion, les frais d'arbitrage et la clause de 5%, que le préjudice à déterminer sera à calculer en retenant des frais de gestion à hauteur de 0%, des frais d'arbitrage à hauteur de 2%, mais également de 1%, pour tenir compte de la pratique continue éventuel de ce taux sur toute la période à considérer, pour laisser à la cour une faculté d'appréciation si des dispositions ultérieures et modificatives ont été prises par la société AVIVA VIE sachant que la perte de chance estimée précédemment l'a été sur des élements vérifiés sur une période limitée et déterminée, le taux de 0% pour les frais de gestion demeurant, en ce qu'aucune disposition contractuelle ne les aménage, ce qui n'est pas le cas des frais d'arbitrage qui ont été fixés à l'origine mais qui peuvent donner lieu à des avenants;

Que pour le surplus, la cour rappelle qu'il n'a pas été retenu une manipulation des supports effectuée par AVIVA VIE mais uniquement que la suppression fautive de supports a pu contribuer à une réduction des encours, et à une baisse de ceux-ci, certes provoquée par les suppressions apportées mais celles-ci n'en constituant pas la seule explication;

Que l'expert analysera l'évolution des encours des supports ayant fait l'objet de refus d'arbitrage et émettra un avis dans la mesure du possible, sur les baisses éventuellement supportés par ceux-ci;

Qu'en conséquence, l'expert pourra procéder à son évaluation en proposant des encours de supports corrigés pour prendre en compte la suppression des supports concernés, l'impact de ces suppressions sur lesdits encours mais en tenant compte également de l'évolution de l'activité et de la conjoncture financière, en présentant, également comme cela est réclamé par monsieur et madame [Z], l'évolution de l'encours de la SICAV Amundi Actions France avec les parts C et D distinctement puis cumulés et en fournissant les éléments d'information utiles à l'évolution de cette Sicav avec un avis motivé sur l'impact de demandes d'arbitrages refusées, si il y a lieu;

Que la cour retient ainsi mais partiellement et d'une manière différente en les reformulant différemment les propositions de monsieur et madame [Z] pour la fixation de la mission de l'expert;

Que s'agissant de la clause dite des 5%, la cour considère que la mission de l'expert doit être réalisée en proposant une évaluation sans l'application de cette clause mais également une autre avec l'application de celle-ci, car la clause de 5% est une disposition contractuelle, qui ne peut pas être systématiquement écartée, que la cour ne l'a pas retenue sur la période du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011 pour deux motifs principaux déterminés sur cette période précise, à savoir que cette disposition n'avait pas été appliquée dans les pratiques de monsieur et madame [Z], que son application n'était pas automatique et supposait la recherche de l'intérêt des souscripteurs;

Qu'il en résulte que l'expert devra présenter une estimation avec l'application de la clause de 5%, en émettant un avis sur sa mise en jeu au regard du dépassement du seuil de 5% selon les préconisations de la société AVIVA VIE, à savoir que la mise en oeuvre de la clause de 5% devra être simulée de manière à tenir compte de l'impact qu'aurait eu le comportement arbitragiste de l'ensemble des souscripteurs et de la part relative des demandes d'échanges des époux [Z] et avec une prise en compte de l'intérêt des souscripteurs, que la cour à ce stade de la procédure pour cette période de préjudice ne statuera pas plus avant sur les conditions de mise en oeuvre de la clause de 5%, car seules les opérations d'expertise permettront d'apprécier les conditions dans lesquelles celle-ci a été mise en oeuvre s'il y a lieu;

Que l'expert devra procéder de plus à ses estimations en prévoyant le cas de l'application de la clause de 5% aux seules SICAV, que pour le surplus, il n'appartient pas à l'expert de se prononcer sur l'automaticité de la clause, sur la possibilité d'y renoncer, sur la condition préalable d'un avis d'information aux souscripteurs et sur la possibilité de fractionner les ordres d'arbitrages, ces éléments devant être tranchés s'il y a lieu par la Cour;

Considérant enfin, que la cour ne confiera pas à l'expert comme cela est sollicité par monsieur et madame [Z], la mission de procéder à l'analyse des supports sur lesquels les intéressés ont arbitré et de déterminer des supports à restituer pour permettre le maintien de la pleine efficacité de la clause d'arbitrage à cours connu, puisque la cour par le présent arrêt à statuer sur les supports à restituer;

- SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que l'équité permet d'accorder à monsieur et madame [Z] la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la demande présentée à ce titre par la société AVIVA VIE étant écartée.

Considérant que dans son dispositif la cour ne procédera pas par des dire et juger s'agissant des frais d'arbitrage, des frais de gestion, et de l'application de la clause des 5%, cela pour le motif qui a déjà été exposé tiré du défaut de prétentions, que par ailleurs la cour en attente du rapport d'expertise, ne condamnera pas AVIVA VIE à réparer le préjudice de monsieur et madame [Z] pour la période du 24 mai 2011 au 15 janvier 2019, cette prétention étant de nature indéterminée devant être présentée à la cour postérieurement à l'expertise diligentée;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement en dernier ressort par arrêt contradictoire et rendu par mise à disposition au Greffe.

Condamne la société AVIVA VIE à réintégrer les supports suivants dans le contrat SELECTIVALEURS souscrit par monsieur et madame [V] [Z] ;

- Supports par remplacement en raison de la disparition du support d'origine : 17) « Gestion Immobilière International » devenue « Amundi Actions Fonciers D » (FR0000972655) ; 18) « Victoire Progression 1 » devenue « Aviva Valorisation Patrimoine (FR0007032719) ; 19) « Victoire Progression 2 » devenue « Aviva Conviction Patrimoine » (FR 0007032735) et 20 ) « Victoire Immo 1 » devenue « Aviva Immo Sélection »;

Condamne la société AVIVA VIE à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports, selon la liste ci-dessus fixée, à compter du présent arrêt, et à défaut sous une astreinte de 10 000 euros par semaine de retard, mesure qui commencera à courir à l'expiration d'un délai d'un mois débutant à compter de la date de signification du présent arrêt;

Ordonne que sur la base des préconisations de l'expert dans son rapport en retenant des frais de gestion à 0%, des frais d'arbitrage à 2 % et en absence de mise en oeuvre de la clause de 5%, la perte de chance subie par monsieur et madame [Z] doit être fixée à la somme de 969 139, 50 euros sur la période du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011 inclus;

Condamne la société AVIVA VIE à payer à monsieur et madame [V] et [N] [Z], sur la période d'indemnisation allant du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011, au titre de la perte de chance subie la somme de 969 139, 50 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la présente décision, outre celle de 15 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

POUR LE SURPLUS :

Avant dire droit, sur la réparation du préjudice de monsieur et madame [V] [Z] pour la période allant du 25 mai 2011 à la date du présent arrêt, ordonne une mesure d'expertise et commet pour y procéder :

Monsieur [G] [K]

demeurant [Adresse 4]

[Localité 4]

tel : 01 53 40 20 20,

avec la mission suivante :

- convoquer et entendre les parties assistées le cas échéant de leurs conseils et recueillir leurs observations à l'occcasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise;

- se faire remettre toutes les pièces utiles à l'accomplissement de sa mission;

- fournir tous les éléments permettant à la cour de déterminer le préjudice subi par monsieur et madame [Z] du fait de la suppression des supports dont la restitution est ordonnée et des refus d'arbitrages opposés privant monsieur et madame [Z] de la possibilité d'arbitrer utilement sur la période allant du 25 mai 2011 à la date du présent arrêt et cela au regard de leurs habitudes d'arbitrages antérieurs et particulièrement sur la période du 1er juillet 1998 au 24 mai 2011, cela en tenant compte des éléments et paramètres suivants:

- en procédant au calcul des gains qui auraient pu être réalisés si AVIVA VIE avait exécuté les arbitrages déposés par monsieur et madame [V] [Z] au cours de la période ci-dessus fixée et qui ne l'ont pas été par AVIVA VIE, au regard des pratiques d'arbitrages antérieurs des souscripteurs;

- en se fondant sur la valeur de rachat du contrat au 24 mai 2011 d'un montant de 543 948 euros en le réactualisant si nécessaire au 25 mai 2011;

- en effectuant les calculs ci-dessus demandés en appliquant les éléments suivants :

- frais de gestion à 0%, frais d'arbitrage à 1% mais également à 2%, avec application de la clause de 5% et sans application de cette clause;

- en procédant à l'analyse de l'évolution des encours des supports ayant fait l'objet de refus d'arbitrage et en émettant un avis dans la mesure du possible sur les baisses éventuellement supportées par ceux-ci et leurs causes, pour intégrer ces analyses dans le calcul du préjudice recherché;

- en utilisant pour le même but soit pour une évaluation de préjudice subi, des encours de supports corrigés pour prendre en compte la suppression des supports concernés, l'impact de ces suppressions et des refus d'arbitrages sur lesdits encours mais également l'évolution de l'activité et de la conjoncture financière sur l'évolution des encours concernés;

- en procédant également à l'analyse de l'évolution de la Sicav Amundi Actions France aves ses parts C et D distinctement et cumulés, en fournissant s'il y a lieu les éléments d'information utiles sur l'évolution de cette Sicav en essayant d'apprécier l'impact des refus d'arbitrages opposés sur ce support;

- s'agissant de la clause dite des 5% :

- émettre un avis sur son application en tenant compte du franchissement du seuil contractuel et de la finalité dite de l'intérêt des souscripteurs pour justifier son application, la mise en oeuvre de cette clause devant être simulée en tenant compte de l'impact qu'aurait eu le comportement arbitragiste de l'ensemble des souscripteurs et de la part relative des demandes d'échanges de monsieur et madame [V] [Z];

- s'agissant de la clause dite des 5% en limitant dans une deuxième hypothèse les modalités de son application aux seules Sicav;

- de façon générale donner à la cour toutes les informations lui permettant de statuer sur les prétentions respectives des parties;

- mettre en temps utile au terme de ses opérations, les parties en mesure de faire valoir leurs observations qui seront annexées et auxquelles il répondra dans son rapport définitif;

- Dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux articles 263 et suivants du code de procédure civile et déposera son rapport écrit en double exemplaire au plus tard le 17 septembre 2019;

- Fixe à 10 000 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que monsieur et madame [Z] devront verser avant le 26 février 2019 à la régie de la cour d'appel de Paris 34 quai des Orfèvres 75 055 Paris Louvre SP;

- Dit que l'expert devra faire connaître dans le mois de sa saisine le montant prévisible de sa rémunération définitive aux fins d'éventuelle consignation complémentaire;

- Désigne tout magistrat en charge de la mise en état de la chambre pour suivre le contrôle de l'expertise et rappelle qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, la désignation de l'expert sera caduque sauf motif légitime sousmis à son appréciation;

- Dit que l'affaire sera rappelée à la mise en état du 25 mars 2019 pour vérification de la consignation;

- Dit que toute correspondance en cours d'expertise émanant de l'expert ou des parties devra être adressée au Greffier de la chambre;

- Déboute les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires;

- Condamne la société AVIVA VIE aux dépens d'appel exposés à ce jour,qui incluront le coût de l'expertise ordonnnée par l'arrêt du 24 mai 2011.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 2 - chambre 5, 15 janvier 2019, 10/05882

Synthèse

Références :

Origine de la décision