| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 4, 27 février 2019, 17/16665

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4

ARRÊT DU 27 FÉVRIER 2019

(n° , 15 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 17/16665 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B33XX

Sur renvoi après un arrêt de la Cour de Cassation prononcé le 05 Juillet 2017 (n° 1001 F-D) emportant cassation partielle d'un arrêt rendu par la cour d'appel de PARIS (pôle 5 - chambre 5) le 11 Juin 2015 (RG n° 13/22384), sur appel d'un jugement rendu le 08 Novembre 2013 par le tribunal de commerce de PARIS (RG n° 2012065543)

DEMANDERESSE À LA REQUÊTE

SARL POMPES FUNEBRES PRIVEES

Ayant son siège social : [...]

N° SIRET : 393 102 249 (CRETEIL)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par Me Pierre ROBIN de la SELARL R & R, avocat au barreau de PARIS, toque : C0622

DÉFENDERESSE À LA REQUÊTE

SA OGF

Ayant son siège social : [...]

N° SIRET : 542 076 799 (PARIS)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par Me Christian VALENTIE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2441

Ayant pour avocat plaidant : Me Cécile REBIFFE de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : NAN701

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 16 Janvier 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Irène LUC, Présidente de chambre

Monsieur Laurent BEDOUET, Conseiller,

Madame Laure COMTE, Vice-Présidente Placée, rédacteur,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Laure COMTE dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Cécile PENG

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Irène LUC, président et par Madame Cécile PENG, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La loi du 8 juillet 1993 a mis fin au monopole communal des opérations funéraires, ouvrant à toutes entités le service extérieur des pompes funèbres lequel peut être assuré désormais par les communes ou leurs délégataires mais aussi par toutes entités de droit privé dûment habilitées par autorisation du représentant de l'État dans le département.

La société OGF est spécialisée dans les services funéraires. Elle était titulaire de multiples concessions communales de pompes funèbres, avant la loi de 1993 et notamment à Saint-Maur-des-Fossés où elle gère la chambre funéraire et exerce également l'activité d'opérateur de pompes funèbres sous l'enseigne PFG.

La société Pompes funèbres privées, ci-après PFP, exerce une activité d'opérateur de pompes funèbres.

Saisi par la société PFP, le Conseil de la concurrence a rendu le 27 juillet 2004 une décision sanctionnant des comportements de la société OGF sur la période entre 1992 et 1994.

Par ordonnance de référé du 14 septembre 2004, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné en qualité d'expert M. N... H... afin de :

- donner au tribunal les informations sur les conditions de la concurrence entre les parties et les moyens de commerce mis en 'uvre par chacune d'elles et, plus précisément,

- déterminer pour la période s'étalant de mai 2000 au 20 janvier 2004, le pourcentage des convois funéraires assurés par chaque partie au regard de la totalité des convois assurés à Saint-Maur-des-Fossés,

- dresser un état de l'évolution des parts de marché de chaque partie sur cette même ville.

Le rapport d'expertise a été déposé le 3 août 2012 par M. N... H....

Par acte du 11 octobre 2012, la société PFP a assigné la société OGF devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir sanctionner des actes de concurrence déloyale qu'elle lui reprochait.

Par jugement du 8 novembre 2013, le tribunal de commerce de Paris a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

- condamné la société OGF à payer à la société PFP les sommes de :

* 346.500 euros outre intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2004,

* 23.200 euros au titre des frais d'expertise,

* 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société OGF aux dépens.

Saisie sur appel de la société OGF, la cour d'appel de Paris, a par arrêt du 11 juin 2015 :

- déclaré irrecevable comme constituant une demande nouvelle, la demande tendant à la condamnation de la société OGF à payer à la société PFP la somme de 1.337.034 euros à titre de dommages et intérêts,

- déclaré irrecevable comme prescrite, la demande de désignation d'un expert judiciaire en tant qu'elle porte sur des faits antérieurs au 11 octobre 2007,

- confirmé le jugement attaqué sauf en ce qu'il a condamné la société OGF à payer à la société PFP la somme de 346.500 euros à titre de dommages et intérêts,

statuant à nouveau,

- condamné la société OGF à payer à la société PFP la somme de 51.765 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2004,

- débouté la société PFP de sa demande de publication,

- condamné la société OGF à payer à la société PFP la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes les demandes autres plus amples ou contraires,

- condamné la société OGF aux dépens.

La Cour de cassation a par arrêt du 5 juillet 2017 cassé partiellement l'arrêt rendu le 11 juin 2015 par la cour d'appel de Paris, en ce qu'il a condamné la société OGF à payer à la société Pompes funèbres privées la somme de 51.765 euros outre les intérêts légaux à compter du 9 juin 2004, a déclaré irrecevable, comme constituant une demande nouvelle, la demande tendant à la condamnation de la société OGF à payer à la société Pompes funèbres privées la somme de 1.337.034 euros à titre de dommages-intérêts, aux motifs que :

- visant l'article R. 2223-72 du code général des collectivités territoriales, «Attendu, selon ce texte, que les gestionnaires des chambres funéraires doivent veiller à ce qu'aucun document de nature commerciale n'y soit visible ; que pour écarter la demande de dommages-intérêts de la société PFP, l'arrêt, après avoir relevé qu'un constat d'huissier du 20 janvier 2004 révélait qu'un signe distinctif sous forme d'un logo PFG avait été apposé à l'entrée de la chambre funéraire, retient que l'expert judiciaire a indiqué dans les conclusions de son rapport, à la suite de sa visite du 29 novembre 2005, qu'aucun signe ou marque distinctifs propres à la société OGF n'est présent tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de la chambre ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à démontrer l'absence de violation du principe de neutralité pour la période de 2000 à 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale »;

- visant les articles 564 et 565 du code de procédure civile, « Attendu que pour déclarer irrecevable comme nouvelle la demande de la société PFP tendant à la condamnation de la société OGF à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour la période allant de 2004 à 2014, l'arrêt retient que la demande présentée en première instance tendait à la nomination d'un expert en vue de déterminer, pour l'année 2004, le pourcentage de dossiers dans lesquels la société OGF avait établi un devis et un bon de commande, avant l'admission du corps en chambre funéraire pour les convois ultérieurement assurés par elle, tandis que la demande présentée en appel tendait à la condamnation de la société OGF à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts ; Qu'en statuant ainsi, alors que la demande d'indemnisation présentée en cause d'appel au titre de la période 2004 à 2014 était virtuellement comprise dans les demandes initiales de nouvelle expertise et d'indemnisation concernant la période 2000 à 2004, dont elle est la conséquence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».

La procédure devant la cour a été clôturée le 15 janvier 2019.

Vu les conclusions du 14 janvier 2019 par lesquelles la société OGF, appelante, invite la cour, au visa de l'article 1382 ancien du code civil, à :

- dire qu'il est désormais jugé de façon irrévocable qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise postérieurement à mai 2004, dans la mesure où il n'existe aucun indice d'une quelconque concurrence déloyale de sa part au préjudice de la société PFP et que les demandes de la société PFP portant sur la période allant de mai 2004 au 11 octobre 2007 sont irrecevables comme prescrites,

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a dit que la société PFP ne rapportait la preuve d'aucun acte de concurrence déloyale sur la période postérieure à janvier 2004 et qu'il n'y avait par conséquent pas lieu d'ordonner une expertise complémentaire,

statuant à nouveau :

- dire qu'elle n'a pas commis de pratique déloyale qui serait à l'origine du préjudice allégué par la société PFP sur la période allant de mai 2000 à janvier 2004,

- dire que la société OGF exploite la chambre funéraire de Saint-Maur conformément à l'obligation de neutralité qui s'impose à elle,

- dire qu'aucune faute constitutive d'un acte de concurrence déloyale ne saurait lui être valablement reprochée sur le fondement de l'article 4 de l'arrêté du 11 janvier 1999 relatif à l'information sur les prix des prestations funéraires,

- dire qu'il n'existe aucun lien de causalité entre les fautes qui lui sont reprochées et le préjudice invoqué par la société PFP,

sur les demandes présentées pour la première fois en appel,

- déclarer la société PFP irrecevable en ses demandes en ce qu'elle porte sur la période comprise entre mai 2004 et le 11 octobre 2007,

- dire que la société PFP ne rapporte la preuve d'aucun acte de concurrence déloyale sur la période postérieure à mai 2004,

en tout état de cause,

- dire et juger que les demandes indemnitaires de la société PFP, tant sur la période allant de mai 2000 à mai 2004 que sur la période allant de mai 2004 au 30 juin 2018, ne sont justifiées ni dans leur principe, ni dans leur quantum,

- dire qu'en tout état de cause, son préjudice ne pourrait s'évaluer qu'en termes de perte de marge nette résultant directement des actes de concurrence déloyale de sa part, à les supposer établis, et non en termes de chiffre d'affaires ou comme résultant du jeu normal de la concurrence,

- débouter la société PFP de la totalité de ses demandes et prétentions comme partiellement irrecevables et en tout état de cause non fondées et partiellement abusives,

- condamner la société PFP à lui régler la somme de 30.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société PFP aux dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Me Christian VALENTIE, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions du 7 janvier 2019 par lesquelles la société PFP, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1382 du code civil, 4 de l'arrêté du 11 janvier 1999 et des dispositions du code général des collectivités territoriales, de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit la responsabilité de la société OGF engagée,

- constater les multiples fautes commises par la société OGF ayant pour objet et pour effet de fausser la concurrence,

à titre principal,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit la responsabilité de la société OGF engagée et en ce qu'il l'a condamnée à lui payer la somme de 346.500 euros outre intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2004 au titre de la compensation du préjudice sur la période s'étalant du mois de mai 2000 au mois de décembre 2003,

à titre subsidiaire,

- condamner la société OGF à lui payer la somme de 265.727 euros (marge brute d'exploitation) outre intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2004 au titre de la compensation du préjudice sur la période s'étalant du mois de mai 2000 au mois de décembre 2003,

- constater la réitération des comportements fautifs commis par la société OGF postérieurement au mois de janvier 2014,

à titre principal,

- condamner la société OGF à lui payer la somme d'un montant de 1.337.034 euros sur la période s'étalant du 1er janvier 2004 au 30 juin 2018,

à titre subsidiaire,

- condamner la société OGF à lui payer la somme de 1.100.869 euros (marge brute d'exploitation) sur la période s'étalant du 1er janvier 2004 au 30 juin 2018,

- condamner la société OGF à lui payer la somme de 30.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société OGF aux entiers dépens dont distraction sera ordonnée au profit de Me Pierre ROBIN conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

SUR CE, LA COUR,

La cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

En application de l'article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.

A titre liminaire, il convient de relever que le point relatif à l'irrecevabilité de la demande d'expertise pour des faits postérieurs au mois de mai 2004 est définitif. En revanche, s'agissant des demandes de dommages et intérêts, l'arrêt de la cour d'appel a été cassé, et ces demandes font l'objet de la présente instance.

Sur le cadre juridique

Le service extérieur des pompes funèbres constitue un service public industriel et commercial. Il comporte diverses prestations, limitativement énumérées à l'article L. 2223-19 du code général des collectivités locales.

Relèvent du service extérieur « le transport des corps avant et après la mise en bière ; l'organisation des obsèques, les soins de conservation ; la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ; (') la gestion et l'utilisation des chambres funéraires ; la fourniture des corbillards et des voitures de deuil ; la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations, à l'exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d'imprimerie et de la marbrerie funéraire ».

Les prestations libres dépendent de la seule initiative des familles des défunts. Elles correspondent, par exemple, à la mise en bière, à la fourniture des fleurs, aux travaux de marbrerie ou encore à l'entretien des tombes.

Les chambres funéraires sont gérées désormais conformément aux règles relatives à la gestion du service extérieur des pompes funèbres. Elles peuvent, en conséquence, être gérées concurremment par toute régie, entreprise ou association régulièrement habilitée.

Les familles des défunts peuvent choisir librement l'opérateur chargé d'effectuer les prestations autres que celles liées au séjour en chambre funéraire.

Sur les actes de concurrence déloyale

Sur les agissements reprochés entre les mois de mai 2000 à janvier 2004

La société PFP reproche à la société OGF de :

- transgresser le principe de neutralité dès lors qu'elle organise le transport sans cercueil en ce que le déplacement et le transport sont nécessairement assurés par la société OGF en qualité d'opérateur funéraire et non pas de concessionnaire de la chambre funéraire, la chambre funéraire devant inviter la personne en demande à contacter l'un des opérateurs évoluant sur la commune (ou ailleurs),

- facturer à la famille du défunt l'admission en chambre funéraire demandée par un établissement de santé, la chambre funéraire devant facturer ce dernier et non pas la famille du défunt, et de proposer un tarif préférentiel aux établissements de santé pour la location de la chambre funéraire, alors que cette prestation doit faire l'objet d'un tarif unique,

- ne pas respecter le principe de neutralité tel qu'il ressort du procès-verbal de constat d'huissier établi le 20 janvier 2004, au motif que la chambre funéraire était fermée et le logo PFG figurait au-dessus de la porte d'accès, que la porte de la boutique à l'enseigne « Pompes Funèbres Générales » était ouverte sur la cour communiquant avec la chambre funéraire et que l'accès à la boutique se faisait alors nécessairement par l'usage de cette cour aucune salle d'accueil n'étant installée au sein de la chambre funéraire,

- ne pas respecter les dispositions de l'article 4 de l'arrêté du 11 janvier 1999, qui impose la communication d'un devis préalable et gratuit par la société de pompes funèbres avant toute opération funéraire, ce qui constitue en soi un acte de concurrence déloyale mais aussi la preuve du défaut de neutralité de la chambre funéraire, celle-ci se déplaçant et mettant tout en 'uvre afin que le corps des personnes décédées transite par son établissement avant tout contact possible par les familles auprès d'un opérateur librement choisi, ne pouvant donc pas obtenir un devis écrit et détaillé avant ce déplacement quasi automatique et ce contre les règles les plus essentielles,

- d'émettre des devis postérieurement à l'entrée en chambre funéraire, tel que constaté par l'expert judiciaire qui relève que seuls six devis ont été établis avant l'entrée en chambre funéraire et 24 devis postérieurement.

La société OGF répond que :

- la chambre funéraire peut elle-même assurer le transport sans cercueil lorsqu'elle est contactée directement par les familles ou, de façon générale, par l'une des personnes habilitées à demander l'admission du corps d'un défunt en chambre funéraire en application de l'article R. 2223-76 du code général des collectivités territoriales, comme les établissements de santé, les maisons de retraite, les forces de l'ordre lors d'un décès sur la voie publique, aucune disposition légale ou réglementaire ne l'interdisant,

- la chambre funéraire peut assurer le transport sans cercueil au moyen d'un véhicule qui ne comporte pas le logo de l'opérateur funéraire qui exploite la chambre et par son personnel qui ne porte pas l'uniforme OGF ' PFG, ce qui est sa pratique,

- elle respecte parfaitement ses obligations de neutralité dans l'exploitation de la chambre funéraire,

- lorsque le transport sans cercueil et l'admission en chambre funéraire sont assurés par la chambre funéraire directement, ou par une agence de pompes funèbres autre que celle qui assure ensuite les obsèques, l'opérateur de pompes funèbres choisi par la famille pour assurer les obsèques reprend, dans le bon de commande, les postes correspondant au transport sans cercueil et au séjour en chambre funéraire qui lui sont facturés par un tiers ' hormis l'hypothèse où l'admission en chambre funéraire intervient sur demande d'un établissement de santé public ou privé, auquel cas le transport et les trois premiers jours de séjour en chambre funéraire sont facturés audit établissement de santé,

- l'arrêté du ministère de l'économie du 11 janvier 1999 instaure l'obligation de remettre aux familles un devis avant toute opération funéraire, mais n'impose nullement qu'il soit alors signé.

***

L'article L. 2223-38 du code général des collectivités territoriales dispose que : « Les chambres funéraires ont pour objet de recevoir, avant l'inhumation ou la crémation, le corps des personnes décédées. Les locaux, où l'entreprise ou l'association gestionnaire de la chambre funéraire offre les autres prestations énumérées à l'article L. 2223-19, doivent être distincts de ceux abritant la chambre funéraire. La violation des dispositions de l'alinéa précédent est punie d'une amende de 75 000 euros ».

L'article R. 2223-71 dudit code prévoit que la liste de l'ensemble des opérateurs des pompes funèbres du département doit y être affichée de façon visible.

L'article R. 2223-72 dudit code est rédigé comme suit : « Les gestionnaires des équipements mentionnés à l'article R. 2223-68 (gestionnaires des chambres funéraires) doivent veiller à ce qu'aucun document de nature commerciale n'y soit visible, sous réserve des dispositions des articles R.2223-71 et R.2223-88 ».

Aux termes de l'article R 2223-75 du même code : « Les personnels des régies, entreprises ou associations de pompes funèbres et leurs établissements habilités conformément à l'article L. 2223-23 mandatés par toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles ont accès aux chambres funéraires pour le dépôt et le retrait des corps et la pratique des soins de conservation mentionnés au 3° de l'article L. 2223-19 et de la toilette mortuaire. ».

Il ressort de l'ensemble de ces dispositions que le gestionnaire de la chambre funéraire doit respecter un principe de neutralité nécessaire afin de permettre un jeu normal de la concurrence entre les sociétés de pompes funèbres, qui ont toutes accès à la chambre funéraire dans le cadre de leurs activités ouvertes à la concurrence.

Sur la neutralité de la chambre funéraire

Le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 20 janvier 2004 démontre la présence du logo PFG au-dessus de la porte d'entrée de la chambre funéraire. Il permet également de relever que les locaux commerciaux PFG et la chambre funéraire partagent un parking commun. Toutefois, les locaux sont matériellement séparés, n'étant pas situés dans le même bâtiment même si des entrées respectives donnent sur ce même parking, étant relevé que d'autres entrées sont existantes directement sur rue.

Lors de sa visite de la chambre funéraire le 30 novembre 2005, l'expert judiciaire a relevé que la chambre funéraire était séparée des locaux PFG, noté l'affichage des opérateurs de pompes funèbres du département dans la chambre funéraire et n'a pas constaté la présence de documentation publicitaire relative à l'organisation d'obsèques.

Dès lors, comme l'a déjà relevé le Conseil de la concurrence dans sa décision n°04-D-37 du 27 juillet 2004, saisie par la société PFP, il n'est pas établi, notamment par le constat d'huissier, « une confusion entre la salle d'attente du funérarium et le salon d'accueil de l'entreprise OGF » exerçant son activité de pompes funèbres sous enseigne PFG. Aucun grief relatif à l'absence de neutralité ne peut être allégué sur ces points.

En revanche, il doit être noté que le Conseil de la concurrence dans sa décision précitée, a considéré que la pratique, consistant en l'existence d'un panneau au logo PFG devant la chambre funéraire, non contestée par la société OGF qui a reconnu lors de la séance devant le Conseil avoir laissé ce panneau jusqu'au mois de juin 2004, « peut influer le choix des familles quant à la réalisation des prestations hors monopole liées aux obsèques ».

Mais, le Conseil de la concurrence a également considéré que l'obligation de neutralité ne peut aller jusqu'à empêcher un opérateur de faire état de la totalité des services offerts, y compris ceux des chambres funéraires dans sa décision n° 08-D-09, §201 et 203. Il n'a pas retenu comme étant une pratique anticoncurrentielle une signalétique extérieure indiquant la direction d'un centre funéraire portant le logo commercial de la société de l'exploitant « dès lors que le fléchage incriminé n'était pas systématique, mais limité aux abords du centre, lequel, comme cela a été noté, regroupe dans un même bâtiment les locaux commerciaux et le centre funéraire » et que la présentation « d'un numéro d'appel téléphonique unique n'apparaît pas, à lui seul, dans les circonstances de l'espèce, de nature à entraîner un risque de confusion dans l'esprit des personnes désireuses d'organiser les obsèques d'un de leurs proches » dans sa décision n° 04-D-21 § 57 et 58.

Ainsi, il y a lieu de considérer que dans les circonstances de l'espèce, cette seule mention n'est pas une circonstance constitutive d'une faute caractérisant des actes de concurrence déloyale, en ce qu'il n'est pas démontré par la société PFP que cette pratique isolée sur la porte donnant sur rue et non sur la cour crée un risque de confusion dans l'esprit des familles des défunts sur la réglementation relative à l'organisation des obsèques et la nature de la chambre funéraire, pouvant les inciter à recourir aux services de la même société, pour l'ensemble des prestations funéraires alors que la liste des différentes sociétés est affichée dans la chambre funéraire et que les locaux sont distincts ainsi que les numéros de téléphones.

Sur la « mobilité » de la chambre funéraire

Les parties s'opposent sur la question de savoir si la chambre funéraire peut organiser des transports sans cercueil lorsqu'elle est contactée directement par les familles ou, de façon générale, par l'une des personnes habilitées à demander l'admission du corps d'un défunt en chambre funéraire.

Il est constant que lorsque les établissements de santé ne disposent pas d'une réponse des familles dans les délais afin que le corps soit pris en charge par elles, ceux-ci peuvent faire appel à la chambre funéraire afin que cette prestation de transport de corps sans cercueil soit réalisée. Cette prestation de transport peut être parfaitement réalisée par la chambre funéraire, le terme admission incluant les prestations de transport et aucun texte n'interdisant cette possibilité.

Par ailleurs, il n'est pas démontré que ces prestations réalisées par la chambre funéraire ne le sont pas de manière neutre, aucune preuve de ce que la société OGF réaliserait, sur la période considérée, ces prestations dans le cadre de l'admission en chambre funéraire sans respecter la neutralité imposée par les textes précités, ni en quoi les familles seraient ultérieurement incitées à faire appel à la société OGF et non pas à un autre opérateur du marché, étant relevé que l'expert judiciaire relève que la part de marché de la société OGF sur la période considérée dans ce cadre de prestations est comparable à sa part de marché avec d'autres types de saisine de la société de pompes funèbres (conclusions p. 113 de l'expertise).

Dans ces conditions aucune faute constitutive d'un acte de concurrence déloyale n'est établie, aucun risque de confusion dans l'esprit de familles endeuillées n'étant démontré.

Sur les liens de la société OGF et les établissements de santé comme les services de police

L'article R. 361-37 du code des communes, tel que modifié par l'article 3 du décret n° 94-1027 du 23 novembre précité (actuellement article R. 2223-76 du code général des collectivités territoriales) prévoit que :

« L'admission en chambre funéraire intervient dans un délai de quarante-huit heures à compter du décès. Elle a lieu sur la demande écrite :

- soit de toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles et justifie de son état civil et de son domicile ;

- soit de la personne chez qui le décès a eu lieu, à condition qu'elle atteste par écrit qu'il lui a été impossible de joindre ou de retrouver l'une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ;

- soit du directeur de l'établissement, dans le cas de décès dans un établissement de santé public ou privé qui n'entre pas dans la catégorie de ceux devant disposer obligatoirement d'une chambre mortuaire conformément à l'article L. 2223-39, sous la condition qu'il atteste par écrit qu'il lui a été impossible de joindre ou de retrouver dans un délai de dix heures à compter du décès l'une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles (') ».

S'il est reproché au Samu du Val de Marne d'avoir diffusé un document que la société PFP considère comme favorisant la société OGF, ces faits ne sont pas imputables à cette dernière.

Il n'est par ailleurs pas soutenu que le personnel des établissements de santé orienterait de manière privilégiée les familles vers la société OGF mais il est seulement reproché à ces établissements de faire appel à la chambre funéraire pour procéder au transport et à l'admission, qui leur appartient de prendre en charge au regard des dispositions précitées, si la famille ne peut être contactée dans les délais légaux.

Or, il a été relevé ci-dessus que ces prestations pouvaient parfaitement être réalisées par la chambre funéraire, sans que cela contribue à fausser le jeu de la concurrence dans la mesure où la société concessionnaire exerce cette activité de manière neutre, comme c'est le cas en l'espèce par la société OGF.

En outre, l'article R. 2223-79 du code précité indique que « lorsque le transfert à une chambre funéraire du corps d'une personne décédée dans un établissement de santé public ou privé, qui n'entre pas dans la catégorie de ceux devant disposer obligatoirement d'une chambre mortuaire conformément à l'article L. 2223-39, a été opéré à la demande du directeur de l'établissement, les frais résultant du transport à la chambre funéraire sont à la charge de l'établissement ainsi que les frais de séjour durant les trois premiers jours suivant l'admission ». Dans les autres cas, les frais de transport et de séjour en chambre funéraire sont à la charge des familles.

La société PFP ne peut sans se contredire soutenir que la société OGF ne facture pas ces prestations aux établissements et lui reprocher de pratiquer des tarifs préférentiels à ces mêmes établissements. En outre, la société PFP ne démontre pas la facturation aux familles dans les hypothèses où l'établissement de santé appelait directement la chambre funéraire, étant relevé que l'expert judiciaire n'a pas repris ces éléments communiqués par la société PFP dans son rapport.

Si la chambre funéraire est directement contactée par les établissements de santé ou les services de police de manière presque systématique, il n'en demeure pas moins que ces comportements ne peuvent être imputés à la société OGF, celle-ci pouvant parfaitement réaliser ces prestations de transport sans cercueil en qualité de chambre funéraire dans les conditions de neutralité requises.

La société PFP ne peut invoquer le courrier de 1997 adressé par la société OGF à un établissement de santé pour démontrer la persistance d'actes de concurrence déloyale entre 2000 et 2004.

Enfin, l'expert judiciaire a relevé que « comparés à l'ensemble de l'activité du funérarium, la part relative de OGF pour les convois ayant pour origine une maison de santé (ou de retraite) est pour ainsi dire identique, à hauteur de 62-63% ».

Dès lors, aucune preuve du défaut de neutralité de la société OGF dans le cadre de la réalisation de prestation relative au transfert et à l'accueil dans le funérarium n'étant rapportée, il n'est donc pas établi de risque de confusion dans l'esprit des familles à leur arrivée au funérarium dans le choix d'un prestataire alors qu'il a été relevé ci-dessus que la liste de l'ensemble des opérateurs sur le marché est affichée dans la chambre funéraire, permettant ainsi aux familles de choisir.

Sur l'établissement des devis antérieurement à l'admission à la chambre funéraire

L'article 4 de l'arrêté du 11 janvier 1999 relatif à l'information sur les prix des prestations funéraires est rédigé comme suit : « Avant toute opération funéraire, un devis écrit gratuit, détaillé et chiffré selon les mêmes rubriques que la documentation générale présentée à la clientèle, fait apparaître, pour chaque prestation ou fourniture, la nature et le prix TTC ainsi que le montant total du devis TTC. Il est remis à la clientèle ».

L'expertise judiciaire a retenu que pour environ un tiers des convois, un devis préalable n'est pas soumis par la société OGF aux familles, ce que reconnaît la société OGF, l'expert ayant considéré que « les documents remis et l'analyse effectuée permettent de constater que d'une façon générale les demandes d'admission sont signées préalablement à l'admission au funérarium et donc soit lors du transport sans cercueil soit avant, le devis définitif, généralement accepté par le client après d'éventuels discussions ou aménagements, sont signés postérieurement à l'admissions dans la chambre funéraire».

En revanche, il ne peut être déduit de l'absence de mention de l'heure sur les devis qu'ils ont été nécessairement communiqués postérieurement à l'entrée en chambre funéraire, étant relevé que les devis de la société PFP présentés à l'expert ne mentionnent pas d'horaires et donc ne permettent pas non plus de déterminer les conditions dans lesquelles ces devis ont été présentés aux familles.

L'obligation réglementaire de remettre aux familles un devis préalablement à toute opération funéraire ayant pour objet de permettre aux familles d'avoir connaissance du détail et du prix des prestations offertes afin qu'elles puissent s'engager à l'égard d'un opérateur, le cas échéant après comparaison avec celles des autres opérateurs, en pleine connaissance de cause, tout manquement à cette obligation réglementaire fausse la concurrence et constitue donc un acte de concurrence déloyale.

Au regard de la proportion de devis non régulièrement soumis aux familles par la société OGF d'un tiers, de la part de marché des sociétés OGF et PFP, respectivement de 63% et de 11% et de la durée de la période considérée et de la marge brute réalisée par la société PFP par convoi tel que retenue par l'expert judiciaire (3.451 euros), il y a lieu de fixer le préjudice subi par la société PFP à la somme de 40.000 euros.

Il y a donc lieu d'infirmer le jugement sur ce point, en ce qu'il a condamné la société OGF à payer à la société PFP la somme de 346.500 euros outre intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2004, et de condamner la société OGF à payer à la société PFP la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour des actes de concurrence déloyales commis entre les mois de mai 2000 et janvier 2004 avec intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2012, date de l'assignation au fond demandant l'indemnisation de son préjudice.

Sur les agissements reprochés entre le mois de janvier 2004 et le 11 octobre 2007

La société OGF soutient que la demande de dommages et intérêts formée par la société PFP est prescrite pour la période entre le mois de janvier 2004 et le 11 octobre 2007, l'assignation ayant été délivrée le 11 octobre 2012.

La société PFP explique que la question de la responsabilité de la société OGF sur cette période n'est pas tranchée, seule la question de l'expertise étant définitivement tranchée dans l'arrêt de la cour d'appel.

***

Il n'est pas contesté que l'action dirigée par la société PFP à l'encontre de la société OGF, toutes deux commerçantes, relève du régime de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil instaurée par la loi du 17 juin 2008, laquelle est applicable à compter du 19 juin 2008, date de son entrée en vigueur, conformément aux dispositions transitoires prévues à l'article 26-II, dès lors que le délai de prescription décennale n'était pas expiré à cette date, mais sans toutefois que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

L'action en réparation d'actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société OGF ayant été introduite le 11 octobre 2012 par la société PFP, la prescription quinquennale s'applique et l'action n'est pas prescrite s'agissant de tous les actes antérieurs au 11 octobre 2007, le délai de cinq ans pour les actes commis sur cette période courant à compter du 17 juin 2008, soit jusqu'au 17 juin 2013.

Il y a donc lieu de déclarer recevables les demandes formées par la société PFP pour la période entre le mois de janvier 2004 et le 11 octobre 2007.

Sur les agissements reprochés à compter du mois de janvier 2004

La société PFP fait grief à la société OGF d'un défaut de neutralité de la chambre funéraire de Saint-Maur-des-Fossés mais aussi d'une utilisation abusive par la société OGF des chambres funéraires du Val de Marne en recourant à ces chambres funéraires pour des personnes décédées à Saint-Maur-des-Fossés afin d'échapper à tout contrôle. Elle reproche à la société OGF l'utilisation « mobile » des funérariums dont elle a la gestion mais aussi la manière dont ses offres de service sont mises en 'uvre par la société OGF et sa communication illicite.

En réplique, la société OGF conteste l'ensemble des griefs formulés à son encontre.

***

La société PFP formule des griefs identiques à ceux développés précédemment. Ces griefs doivent être de nouveau écartés, pour les mêmes motifs que ceux déjà exposés infra.

S'agissant des nouveaux griefs, relatifs aux chambres funéraires du Val de Marne, il convient d'abord de relever que celles-ci peuvent être utilisées par la société PFP, ce qui avait d'ailleurs été retenu par le Conseil de la concurrence dans la décision précitée.

Plus précisément, s'agissant de la chambre funéraire de Bry sur Marne, il apparaît que :

- le funérarium et les locaux commerciaux sont dans le même bâtiment mais qu'ils ont deux portes séparées,

- le logo PFG apparaît sur les panneaux relatifs aux « services funéraires » un sur le portail et l'autre à l'entrée des locaux commerciaux mais aucunement sur les panneaux relatifs au funérarium,

- Les stèles et marbreries sont présentées devant les locaux commerciaux et non pas devant le funérarium (pièces 17 et 43 PFP).

Ces éléments ne démontrent pas de risque de confusion, le fait que les locaux puissent se situer dans le même bâtiment n'étant pas considéré contraire au principe de neutralité, à condition qu'ils ne soient pas reliés, ce qui est le cas en l'espèce. De même, le logo PGF est seulement associé aux services funéraires et non pas au funérarium de sorte que la neutralité de la chambre funéraire est respectée.

S'agissant de la chambre funéraire de Vitry sur Seine, il apparaît que le funérarium et les locaux commerciaux sont dans deux bâtiments séparés côte à côte, qu'ils ont deux portes séparées, et que les panneaux sont distincts, seul un grand panneau POMPES FUNEBRES FUNESPACES figurant sur le bâtiment commercial et non pas sur celui accueillant le funérarium, ainsi que deux panneaux séparés « Funespace » et «pompes funèbres» à l'entrée du parking, de sorte que le principe de neutralité est respecté par la société OGF (pièce 17 et 44).

Enfin, s'agissant de la chambre funéraire de Villeneuve Saint Georges, il apparaît que le funérarium et les locaux commerciaux sont dans deux bâtiments séparés côte à côte, qu'ils ont deux portes séparées, et que les panneaux sont distincts, deux grands panneaux «Services funéraires PFG» figurant sur le bâtiment commercial et sur la grille d'entrée et non pas sur celui accueillant le funérarium, de sorte que le principe de neutralité est respecté par la société OGF (pièce 17 et 45).

En outre, il n'est pas établi que la société PFP n'a pas accès à ces locaux, ses seules déclarations reprises dans un procès-verbal de constat ne pouvant démontrer cette affirmation.

S'il ressort de certaines pièces du dossier que le personnel de maisons de retraite ou des sociétés d'ambulances ou encore le SAMU peuvent conseiller les services de la société OGF, ces faits ne sont pas imputables à cette dernière.

Enfin, l'exemple relatif à la réalisation d'une seule prestation sans devis ne peut être probant en ce que les circonstances entourant le décès, le transport de l'hôpital ainsi que la manière dont la décision a été prise de finalement confier les prestations de pompes funèbres à la société OGF ne sont pas connues, étant relevé qu'il ressort de ces pièces que le transport aurait été réalisé par PFP sans devis et non pas par OGF.

S'agissant des offres de services reprochées à la société OGF, l'article L 2223-33 du code général des collectivités territoriales prévoit que : « À l'exception des formules de financement d'obsèques, sont interdites les offres de services faites en prévision d'obsèques ou pendant un délai de deux mois à compter du décès en vue d'obtenir ou de faire obtenir, soit directement, soit à titre d'intermédiaire, la commande de fournitures ou de prestations liées à un décès. Sont interdites les démarches à domicile ainsi que toutes les démarches effectuées dans le même but sur la voie publique ou dans un lieu ou édifice public ou ouvert au public. »

Ce texte ne prohibe pas la publicité pour l'activité de pompes funèbres mais uniquement un démarchage des familles endeuillées.

Dès lors, l'organisation de réunions d'anciens combattants ou la diffusion d'un magazine dans lequel la société OGF indique qu'elle est un interlocuteur légitime et de qualité auprès des professionnels de santé, et des services d'intervention d'urgence, des collectivités locales et des associations constituent des actes de publicité qui ne sont pas prohibés par le texte précité.

Par ailleurs, le référencement sur Google ou sur les Pages Jaunes de la société OGF et du funérarium ainsi que les pages d'accueil de la société OGF ne pouvant prouver un risque de confusion, les griefs formulés par la sociétés PFP portant non pas sur les résultats de la demande mais sur le résultat qui est situé à droite de l'écran, dont le caractère strictement promotionnel est connu du consommateur, étant relevé qu'il est clairement indiqué qu'il s'agit d'une entreprise de pompes funèbres à Saint Maur des Fossés et non pas de la chambre funéraire. Enfin, les contrats de référencement avec Google pour apparaître sur les résultats de recherches sont licites à la condition qu'ils ne créent aucun risque de confusion. Or, il vient d'être relevé qu'une telle preuve n'est pas rapportée.

Enfin, il n'est pas démontré de risque de confusion entre les différentes annonces et les liens, la distinction entre la chambre funéraire ou le funérarium et les prestations de pompes funèbres étant claire.

Aucun acte de concurrence déloyale n'est donc établi par la société PFP à compter du mois de janvier 2004 à l'encontre de la société OGF. Il y a donc lieu de la débouter de ses demandes de ce chef.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement sur les dépens et l'application qui y a été faite des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La société OGF doit être condamnée aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer à la société PFP la somme de 15.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Le sens du présent arrêt conduit à rejeter la demande par application de l'article 700 du code de procédure civile formulée par la société OGF.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Dans la limite de sa saisine,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il a condamné la société OGF à payer à la société PFP la somme de 346.500 euros outre intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2004,

L'INFIRME sur ce point,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société OGF à payer à la société PFP la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour des actes de concurrence déloyales commis entre les mois de mai 2000 et janvier 2004 avec intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2012,

Y ajoutant,

DÉCLARE recevables les demandes formées par la société PFP pour la période entre le mois de janvier 2004 et le 11 octobre 2007,

DÉBOUTE la société PFP de ses demandes à l'encontre de la société OGF pour actes de concurrence déloyale à compter du mois de janvier 2004,

CONDAMNE la société OGF aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer à la société PFP la somme de 15.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

REJETTE toute autre demande.

Le Greffier La Présidente

Cécile PENG Irène LUC