Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 5
ARRÊT DU 07 MARS 2019
(n° , 19 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/17698 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B36IP ( jonction avec le dossier n° 17/17698)
Sur renvoi aprés un arrêt de la Cour de cassation prononcé le17 mai 2017 emportant cassation partielle d'un arrêt rendu le 12 novembre 2014 par la cour d'appel de COLMAR (1ère chambre civile, section A) sous le n° RG 1 A 12/00840 sur appel d'un jugement rendu le26 août 2011 par le tribunal de grande instance de Strasbourg
( 2ème chambre commerciale ) sous le n°RG 08/01858
DEMANDEUR A LA SAISINE
Monsieur [M] [V]
Demeurant [Adresse 4]
[Localité 2] (ITALIE)
Représenté par Me Véronique DE LA TAILLE de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque : K0148
Ayant pour avocat plaidant Me Leila MASSERA, avocate au barreau de PARIS, toque : E1310
DÉFENDERESSE A LA SAISINE
SOCIÉTÉ ISOPLUS FERNWÄRMETECHNIK GESELLSCHAFT MBH, société a responsabilité limitée de droit autrichien
Ayant son siège social [Adresse 3]
[Localité 1] (AUTRICHE)
Représentée par Me Marco PLANKENSTEINER du LLP KRAMER LEVIN NAFTALIS & FRANKEL LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J008
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Décembre 2018, en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Patrick BIROLLEAU, Président
Madame Christine SOUDRY, Conseillère
Madame Estelle MOREAU, Conseillère, chargée du rapport
qui en ont délibéré,
un rapport a été présenté à l'audience par Madame Estelle MOREAU dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffière, lors des débats : Madame Hortense VITELA
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Patrick BIROLLEAU, Président et par Madame Hortense VITELA, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PROCÉDURE:
La société ISOPLUS est une société autrichienne spécialisée dans la production des conduites précalorifugées utilisées principalement dans les systèmes de chauffage urbain.
Par acte sous seing privé du 5 juillet1991 signé en langues italienne et allemande, M. [M] [V] et la société Isoplus FernwärmetechnikbGesellschaft M.B.H (ci-après, la société Isoplus), ont conclu un 'accord de représentation commerciale pour l'Italie', aux termes duquel la société Isoplus chargeait M. [V] de vendre 'tous ses produits sur le territoire italien, tant insulaire que péninsulaire' (version italienne), ou de vendre 'en son propre nom tous ses produits en Italie, aussi bien dans les îles que péninsules' (version allemande).
Le contrat était conclu pour une durée minimale de cinq ans, à partir du 5 juillet1991, tacitement renouvelable pour une nouvelle période de cinq ans, sauf si l'une ou l'autre des parties décidait de mettre fin au contrat en avisant son cocontractant six mois avant la première échéance (alinéas 5 et 6 du contrat).
Ce contrat a été complété d'un additif, le 5 juillet 1991, dont l'article 8 stipule, selon la version italienne, qu' 'En cas de litige éventuel, le tribunal compétent sera celui de Strasbourg conformément au code de droit international', et selon la version allemande, que 'En cas de litige, le tribunal compétent sera celui de Strasbourg. Le droit international sera applicable'.
Des difficultés étant nées dans l'exécution de ce contrat, la société Isoplus considérant que M. [V] ne remplissait pas ses objectifs et ce dernier estimant que la société Isoplus l'empêchait d'exécuter correctement son contrat, celui-ci n'a pas été renouvelé à son terme. M. [V], estimant cette rupture fautive, a assigné la société Isoplus devant le tribunal du travail de Bari (Italie), par acte du 17 novembre 1995.
Le litige opposant M. [V] à la société Isoplus a été porté jusqu'à la cour de cassation italienne, qui, par arrêt du 24 novembre 2003 rendu en chambres réunies, a accueilli le pourvoi formé par la société Isoplus, et déclaré les tribunaux italiens territorialement incompétents pour connaître du litige, en raison de la clause attributive de juridiction contenue à l'article 8 de l'additif au contrat.
M. [V] a assigné la société Isoplus devant le tribunal de grande instance de Strasbourg, par acte signifié les 22 octobre 2008 et 19 mars 2009, en responsabilité contractuelle et en paiement de dommages et intérêts.
Par jugement du 26 août 2011, le tribunal de grande instance de Strasbourg a :
- constaté la prescription de l'action de M. [V],
- déclaré irrecevable l'ensemble de ses demandes,
- condamné M. [V] à payer à la société Isoplus la somme de 7.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. [V] aux dépens,
- ordonné l''exécution provisoire.
Le tribunal de grande instance de Strasbourg a qualifié la relation contractuelle nouée le 5 juillet 1991 entre la société Isoplus et M. [V] de contrat de concession de vente, et non pas de contrat d'agent commercial.
En faisant application de l'article 8 de l'additif au contrat, dans sa version allemande, selon lequel 'Le droit international sera applicable', le tribunal de grande instance de Strasbourg s'est référé aux règles internationales régissant la vente des marchandises, et notamment aux articles 8 et 17 de la convention de New York sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises, pour constater que 'La procédure engagée par Monsieur [V] devant les juridictions italiennes qui a pris fin le 2 octobre 2003 ouvrait à Monsieur [V] un délai d'un an soit jusqu'au 2 octobre 2004 pour introduire une demande devant les tribunaux français ce qu'il n'a fait que quatre ans plus tard en octobre 2008' et, partant, pour conclure, qu' 'il y a dès lors lieu de constater la prescription de son action en application de la convention sus-visée'.
M. [V] a interjeté appel de cette décision.
Par arrêt du 12 novembre 2014, la cour d'appel de Colmar a :
- déclaré recevable l'appel interjeté par M. [V] sur le jugement rendu le 26 août 2011, par le tribunal de grande instance de Strasbourg,
- confirmé le jugement rendu le 26 août 2011, par le tribunal de grande instance de Strasbourg,
- condamné M. [V] aux entiers dépens,
- dit n'y avoir lieu à appliquer l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [V],
- condamné M. [V] à verser à la société Isoplus la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
M. [V] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette décision.
Par arrêt du 17 mai 2017, la première chambre civile de la cour de cassation a :
- cassé et annulé, sauf en ce qu'il déclare recevable l'appel de M. [V], l'arrêt rendu le 12 novembre 2014 , entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remis, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'était où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris,
- condamné la société Isoplus Fernwarmetechnik aux dépens,
aux motifs que :
'Vu l'article 3 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par contrat du 5 juillet 1991, la société de droit autrichien Isoplus Fernwarmetechnik (la société Isoplus) a conclu avec M. [V] un accord de représentation commerciale exclusive sur le territoire italien, par lequel elle l'a chargé de vendre 'en son nom tous ses produits sur le territoire italien' ; que des difficultés étant nées de l'exécution du contrat, M. [V] a assigné la société Isoplus devant les juridictions italiennes en réparation de son préjudice ; que celles-ci se sont déclarées incompétentes, par référence à une clause stipulée à l'article 8 de l'additif au contrat, attribuant compétence au tribunal de Strasbourg ; que M. [V] a alors saisi le tribunal de grande instance de cette ville ;
Attendu que, pour constater la prescription de l'action et déclarer les demandes de M. [V] irrecevables, l'arrêt retient que les parties ont entendu soumettre leur contrat au droit international ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la référence au droit international ne pouvait valoir choix d'une loi pour régir les relations contractuelles, la cour d'appel a violé le texte susvisé'.
M. [V] a adressé à la cour d'appel de Paris une déclaration de saisine le 07 août 2017.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 10 décembre 2018, M. [V], demandeur à la saisine, demande à la cour de :
- le recevoir dans ses écritures,
- infirmer le jugement rendu le 26 août 2011 par le tribunal de grande instance de Strasbourg,
Et statuant à nouveau,
- dire que la loi applicable au contrat liant les parties est la loi italienne,
En conséquence,
- dire que son action n'est pas prescrite
- le déclarer recevable en ses demandes,
- dire et juger que la société a manqué à ses obligations, en particulier à son devoir de correction et de bonne foi et a agi en violation de l'exclusivité,
En conséquence,
- condamner la société Isoplus à lui verser les sommes suivantes :
- la somme de 236.572,85 euros au titre de la perte subie,
- la somme de 281.651,60 euros au titre du gain manqué par ses soins en raison du contrat conclu avec AEM de Milan et refusé de manière injustifiée par la société Isoplus,
- la somme de 943.653,68 euros au titre du gain manqué par ses soins pour l'ensemble des négociations qui ont eu lieu et qui n'ont pas abouti,
- une somme comprise entre 150.000 euros et 240.000 euros en raison de la violation par la société Isoplus de l'exclusivité,
- la somme comprise entre 400.000 euros et 500.000 euros en réparation de son préjudice non patrimonial,
- une somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
lesdites sommes portant intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2008, date de l'assignation introductive d'instance, jusqu'à leur acquittement définitif en appliquant le taux prévu pour les transactions commerciales internationales et la majoration de cinq points,
- ordonner la capitalisation des intérêts échus depuis plus d'un an, conformément à l'article 1343-2 du code civil,
- débouter tout contestant de toutes ses demandes,
- condamner la société intimée aux entiers dépens de première instance et d'appel dont le recouvrement sera effectué par la SELARL Recamier, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Au soutien de ses prétentions, M. [V] fait valoir en substance qu'il convient de déterminer la loi applicable, par application de la règle de conflit, puis, en fonction de cette loi, qualifier la relation ayant existé entre les parties et se prononcer sur la prescription de son action.
Il expose que la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, entrée en vigueur le 1er avril 1991, a vocation à s'appliquer au contrat litigieux conclu le 5 juillet 1991 entre deux ressortissants d'Etats membres de la communauté européenne ayant ratifié ladite convention. Il indique que dès lors que l'article 4 de cette convention dispose qu' 'il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat sa résidence habituelle, ou s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale', il y a lieu de déterminer la prestation caractéristique du contrat liant les parties en référence au droit communautaire.
Il considère qu'il doit être référé à la version italienne du contrat, seule version enregistrée par le notaire et qui fait foi, et non pas à la version allemande du contrat. Il soutient que la version allemande ne prévaut pas sur la version italienne dès lors qu'il n'a jamais accepté la clause figurant dans la seule version allemande et selon laquelle 'Si la version italienne ne correspondait pas à la présente traduction en allemand, le contrat italien sera modifié afin de correspondre exactement au texte en allemand'. Il explique qu'il a signé l'exemplaire du contrat en langue allemande, qu'il ne comprend pas, au sortir de chez le notaire, en étant convaincu par la société Isoplus qu'il était identique à la version italienne, de sorte que ce document est dépourvu d'effet pour dol ou vice de consentement. Il fait en outre observer que la société Isoplus ne lui a jamais demandé une modification de la version italienne pour la conformer à la version allemande.
Il prétend que le contrat conclu avec la société Isoplus ne peut être qualifié de contrat de distribution ou de concession de vente, notamment en raison de l'absence de vente de produits entre les parties et de tout risque commercial assumé par ses soins.
Il soutient avoir conclu avec la société Isoplus un contrat d'agence commerciale, dès lors que la notion d' 'accord de représentation' renvoie à celle de mandat, et que les obligations mises à sa charge sont celles de l'agent commercial, dont la définition communautaire ressort des articles 1.2, 3, 4 et 6 de la directive européenne du 18 décembre 1986. Il expose à ce titre que la société Isoplus lui a confié un mandat de vente des produits Isoplus en lui donnant des instructions raisonnables, qu'il était notamment chargé de négocier des contrats de vente pour les produits Isoplus au nom et pour le compte de ladite société, qu'il était rémunéré sous forme de commissions, et que les obligations de la société Isoplus sont conformes à celles d'un commettant telles que définies à l'article 4 de la directive européenne du 18 décembre 1986. Il considère que la circonstance que le contrat ne prévoit pas d'indemnités à son bénéfice en cas de cessation du contrat conformément à l'article 17 de ladite directive n'est pas de nature à exclure la qualification de contrat d'agence commerciale dès lors que le droit à indemnité et/ou réparation prévu audit article est applicable à l'agent commercial quelles que soient les dispositions contractuelles. Il souligne que le contrat a été exécuté tel un contrat d'agence commerciale, la société Isoplus assurant directement auprès des clients italiens le suivi des commandes par ses soins, et lui adressant la liste des affaires conclues pour le paiement de ses commissions. Il ajoute que la société Isoplus a reconnu cette qualification, en le déclarant auprès de l'organisme italien ENASARCO, en s'acquittant auprès de celui-ci des charges sociales dues à un agent commercial, et en le présentant comme son agent dans ses courriers.
Il fait valoir que dès lors que la prestation caractéristique du contrat a été exécutée par ses soins en Italie où il est domicilié, la loi italienne est applicable au contrat.
Le délai de prescription étant de dix ans en matière contractuelle, selon les articles 2946 et 2943 du code civil italien, et le tribunal de grande instance de Strasbourg ayant été saisi le 22 octobre 2008, soit 5 ans après l'arrêt rendu par la cour de cassation italienne le 2 octobre 2003, il soutient que ses demandes ne sont pas prescrites.
Au fond, il expose qu'à la suite de la décision de la commission européenne du 21 octobre 1998 concernant le groupe Hess/Isoplus dont l'intimée fait partie et qui a été condamnée à d'importantes amendes pour violation de l'article 85 du traité CE (IV/35.691/E-4-Conduites pré-calorifugées), et conformément à ce qu'a retenu la cour d'appel de Bari, il a réalisé que la société Isoplus participait, durant la période d'exécution de leur contrat, à un cartel prohibé d'entreprises au niveau européen destiné à limiter la concurrence et au terme duquel l'intimée ne devait accepter aucun travail ni aucune commande en Italie, en contrepartie de quoi elle travaillait sur le marché danois.
Il considère que la société Isoplus a manqué à ses obligations de loyauté et de bonne foi dans l'exécution du contrat, telles que définies aux articles 1175 et 1375 du code civil italien, en refusant de manière injustifiée et de mauvaise foi de conclure les propositions négociées par ses soins, pratiquement conclues et présentant un intérêt financier et stratégique considérable, en particulier les propositions de marchés avec la société Fiat Engineering de Turin à l'automne 1991 et avec la régie municipale AEM de Milan en 1994/1995.
Il ajoute que la société Isoplus a violé l'exclusivité inhérente au contrat d'agence commerciale conformément aux dispositions de l'article 1743 du code civil italien, à laquelle les parties n'ont pas expressément dérogée, et portant sur les produits Isoplus sut tout le territoire précisé dans le contrat, soit l'Italie, la République de Saint-Marti, et l'Etat du Vatican. Il fait valoir à ce titre que l'intimée lui a demandé sans fondement de renoncer à son exclusivité par fax du 14 janvier 1994, alors que dès le 1er janvier 1994, la société Isoplus avait nommé à son insu la société Raci de Milan en qualité d'agent commercial sur la base du même contrat que celui conclu avec lui, ladite société se voyant confier la commercialisation des mêmes produits sur le même territoire avant l'expiration du contrat d'agence commerciale litigieux, le nom '[V]' ayant été remplacé par la dénomination sociale de la société Raci sur les brochures de produits Isoplus destinés à l'Autriche.
Il en déduit que la société Isoplus l'a sciemment empêché d'accomplir pleinement et avec succès sa mission d'agent commercial, tout en lui dissimulant sa participation à un cartel prohibé, violant ainsi ses obligations contractuelles à son égard.
Il soutient que son préjudice doit être apprécié en référence à la loi italienne en application de l'article10 c) de la convention de Rome, et donc de l'article 1223 du code civil italien.
Au titre de son préjudice, il fait tout d'abord valoir la perte financière subie correspondant à toutes les dépenses qu'il a engagées pendant la durée du contrat, de juin 1991 à juin 1996, et en exécution de celui-ci, dont le montant doit être réévalué afin de tenir compte de la dévaluation de la monnaie en Italie entre juin 1996 et mars 2010, soit une somme de 236.572,85 euros assortie des intérêts au taux légal prévue dans le cadre des transactions commerciales internationales.
Il argue également d'un préjudice lié au gain manqué si les contrats ne lui avaient pas été indûment refusés par la société Isoplus, dont le marché avec AEM de Milan, et qu'il évalue à la somme de 943.653,68 euros après réévaluation afin de tenir compte de la dévaluation de la monnaie en Italie entre juin 1996 et mars 2010, ainsi que d'un préjudice lié à la violation d'exclusivité en faveur de la société Raci, estimé entre 150.000 et 240.000 euros.
Il prétend également à l'indemnisation de son préjudice non patrimonial, qu'il évalue entre 400.000 et 500.000 euros, compte tenu de l'atteinte à son image professionnelle alors qu'il était un des acteurs les plus compétents en Italie en matière de chauffage urbain, et de la perte de confiance engendrée du fait de la découverte de 'l'affaire Raci'.
Par conclusions notifiées le 19 décembre 2018, la société Isoplus demande à la cour de :
Vu le jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg du 26 août 2011,
Vu les pièces versées aux débats,
Vu les dispositions de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
Vu les dispositions du paragraphe 1489 du code civil autrichien (ABGB),
Vu l'arrêt du tribunal de première instance des Communautés européennes dans l'affaire T-9/99 du 20 mars 2002 ;
A titre principal par motifs substitués,
- constater la prescription de l'action de M. [V] ;
Et en conséquence,
- déclarer irrecevable l'ensemble de ses demandes.
A titre surabondant,
- débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes ;
- condamner M. [V] à lui payer la somme de 100.000 euros au titre de la procédure d'appel sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens, incluant les dépens de première instance.
La société Isoplus fait valoir en substance que le contrat conclu avec M. [V] et applicable entre les parties est celui dans sa version allemande, qui fait foi entre les parties conformément à la clause figurant dans l'additif au contrat, et dont M. [V] s'est prévalu de l'applicabilité devant le tribunal de grande instance de Strasbourg et la cour d'appel de Colmar, ce qui constitue un aveu judiciaire au sens des articles 1354 et suivants du code civil.
Elle soutient que ce contrat, qui contient la clause suivante 'ISOPLUS G.m.b.H autorise Monsieur [M] [V] à vendre en son propre nom l'ensemble de ses produits en Italie, tant dans les îles que les péninsules', n'a pas pour objet d'établir un rapport d'agence commerciale dont la caractéristique serait celle de promouvoir, au nom et pour le compte du mandant, la conclusion de contrats.
Elle fait valoir qu'abstraction faite du titre confus de 'contrat de représentation légale', ce contrat doit être qualifié de contrat de distribution, soit de 'contrat de concession de vente' (sans exclusivité), selon la notion italienne, ou de 'distribution agréée', selon la notion française, et non pas de contrat d'agence commerciale, les critères de distinction de ces contrats étant définis par les lignes directrices de la commission européenne sur les restrictions verticales.
Elle relève à ce titre que M. [V] vend et revend les produits Isoplus en son nom et pour son compte, selon l'agrément de la société Isoplus et dans le respect des conditions de commercialisation fixées par celle-ci, détermine librement les prix à sa clientèle qu'il facture directement, est rémunéré sur la base de la marge commerciale réalisée à la revente des produits, a des objectifs en terme de chiffre d'affaires, et assume le risque économique de l'activité de promotion qu'il réalise, dès lors qu'il achète les produits Isoplus, peu important qu'il ait ou non du stock.
Elle précise que les clauses du contrat, prévoyant notamment la rémunération de M. [V], qui ne correspond pas à un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par la société Isoplus, l'autonomie de gestion et de décision de M. [V] s'agissant de la distribution des produits, son droit de fixer librement les prix de revente en Italie et l'absence d'indemnité prévue en fin de contrat, sont incompatibles avec un contrat d'agence commerciale. Elle ajoute que les correspondances échangées entre les parties antérieurement à la conclusion du contrat litigieux, ainsi que le projet de contrat produit par l'appelant ne prévoyant aucune rémunération de M. [V], et la facturation directe des clients par celui-ci excluent la qualification de contrat d'agence commerciale et confirment celle de contrat de distribution.
Elle fait valoir que dans l'exécution du contrat, M. [V] n'a jamais agi comme un agent commercial au sens des dispositions de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, et des dispositions de l'article 1742 du code civil italien. Elle relève ainsi que l'appelant ne justifie notamment d'aucune activité de démarchage de clients, de collecte de commandes et de transmission de celles-ci à la société Isoplus, ni de la perception régulière de commissions sur celles-ci. Elle soutient qu'aucun argument ne peut être tiré de l'inscription de M. [V] auprès de l'ENARSCO deux ans après la conclusion du contrat, alors qu'une telle inscription doit avoir lieu dans les trois mois de la conclusion d'un contrat d'agence commerciale, et que l'appelant ne justifie pas verser des cotisations à cet organisme en qualité d'agent commercial. Elle relève que M. [V] avait bien une activité de distributeur comme l'illustrent les quelques offres qu'il a établies et les ordres adressés au nom de son entreprise à la société Isoplus.
Elle fait valoir qu'afin de déterminer la loi applicable au contrat signé entre les parties le 5 juillet 1991, il convient d'appliquer les règles de conflit de loi établies dans la convention de Rome de 1980, telle qu'interprétée de manière constante par la jurisprudence française, et applicable audit contrat, le règlement modificatif CE n°593/2008 du 17 juin 2008 n'ayant pas d'effet rétroactif. Elle indique qu'à défaut de choix de la loi applicable, le contrat de distribution/concession conclu entre les parties est régi par la loi du pays du fournisseur/concédant (loi autrichienne), pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits au sens de l'article 4 de ladite convention, et non par la loi du pays du distributeur (loi italienne), dès lors que la prestation caractéristique du contrat de distribution est la fourniture du produit et non pas l'activité de distribution.
Elle soulève la prescription de l'action de M. [V] sur le fondement des dispositions du paragraphe 1489 du code civil autrichien (ABGB) entré en vigueur le 1er janvier 1975, qui prévoit que les actions en responsabilité tant de nature contractuelle que délictuelle se prescrivent après trois ans, et du paragraphe 1497 code civil autrichien, selon lequel la prescription et la forclusion sont interrompues lorsque celui qui veut s'en prévaloir a, avant l'expiration du délai de prescription, reconnu expressément ou tacitement le droit de l'autre, ou s'il a été assigné par la personne ayant droit à agir et que l'action est poursuivie régulièrement. Elle soutient que l'action de M. [V], soumise à un délai de prescription de trois ans, n'a pas été interrompue, dès lors que l'effet interruptif était conditionné à la poursuite et donc à la clôture de l'instance de manière régulière, et que la cour de cassation italienne a rendu une décision d'irrecevabilité le 2 octobre 2003, en déclarant les juges italiens incompétents pour juger l'affaire.
A titre surabondant, elle conclut au mal fondé des demandes de M. [V].
Elle expose que sa participation à un cartel concernant les conduites précalorifugées a été reconnue comme limitée au seul marché allemand avant fin 1994, et que si des discussions sur une entente globale couvrant également l'Italie ont débuté à l'automne 1994, l'accord sur une répartition des marchés (y compris du marché italien) n'a été conclu qu'en mai 1995, soit postérieurement aux affaires qu'elle aurait prétendument empêché M. [V] de réaliser. Elle en déduit qu'il n'existe donc aucun lien entre ces faits et les échecs de M. [V] dans son activité en Italie, lesquels sont dus aux conditions de marché défavorables dans ce pays, et à l'incapacité de l'appelant à réaliser la vente des produits Isoplus.
Elle conteste une quelconque violation du devoir de correction et de bonne foi, dès lors qu'elle n'a jamais refusé les commandes de M. [V] et encore moins de manière systématique, ayant a au contraire honoré ses engagements contractuels. Elle ajoute que l'appelant ne rapporte pas la preuve de sa participation à l'appel d'offre de Fiat Engineering, d'une proposition contractuelle concernant la fourniture de produits Isoplus en relation à cet appel d'offres, d'un refus de la société Isoplus d'y répondre favorablement et de l'adjudication de l'appel d'offres à une entreprise concurrente. Elle précise que M. [V] lui a donné de fausses informations quant à la date limite de dépôt de la demande de participation à l'appel d'offres d'AEM, devant laquelle il a présenté telle demande irrégulière, hors champ contractuel, sans pouvoir de représentation établi par la société Isoplus et sans l'en informer, et qu'elle a légitiment refusé de finaliser un accord conclu à son insu avec la société Neosav dont elle n'avait aucune garantie, et dont M. [V] ne rapporte pas la preuve qu'elle aurait emporté l'appel d'offre.
Elle réfute également toute violation d'exclusivité, alors qu'aucune exclusivité n'était prévue dans le contrat conclu avec M. [V] et ne saurait résulter des termes de la lettre qu'elle a adressée à ce dernier le 14 janvier 1994, ni des dispositions du droit italien, inapplicables en l'espèce et qui, en outre, ne prévoient aucune exclusivité de plein droit au profit du distributeur-concessionnaire, les parties ayant décidé d'exclure une telle exclusivité dans l'article 7 de l'additif au contrat. Elle ajoute qu'elle n'a jamais vendu ses produits en Italie autrement que par le biais de M. [V], la société Raci distribuant non pas ses produits, mais ceux de la société ISOPLUS STAHLMANTELROHR GmbH selon contrat de distribution conclu début 1994, lesquels diffèrent des tubes objets du contrat conclu avec l'appelant.
A titre infiniment subsidiaire, elle discute des préjudices allégués par M. [V] qu'elle considère nullement caractérisés.
MOTIFS
Sur la version du contrat applicable :
Selon l'article 1356 du code civil, 'L'aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial.
Il fait foi contre celui qui l'a fait.
Il ne peut être divisé contre lui.
Il ne peut être révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit'.
Ainsi que le relève avec pertinence l'intimée, dans ses conclusions régularisées devant le tribunal de grande instance de Strasbourg le 10 mai 2010, M. [V] a fait valoir que 'Les parties ont signé deux versions du contrat (et de son additif du même jour), une en italien et l'autre en langue allemande ; le dernier alinéa de la version allemande de l'additif précise que 'lorsque la version italienne ne correspond pas à cette traduction allemande, le contrat italien sera modifié afin qu'il corresponde exactement à ce contrat allemand'. C'est donc la version allemande qui fait foi'.
Cette argumentation a été reprise dans les conclusions de M. [V] régularisées devant la cour d'appel de Colmar les 4 juin 2013 et 19 février 2014.
M. [V] ayant reconnu, en cours d'instance devant le tribunal de grande instance de Strasbourg puis devant la cour d'appel de Colmar, l'existence et l'applicabilité de la clause litigieuse insérée dans la version allemande du contrat, et en ayant déduit la primauté de la version allemande du contrat sur la version italienne, ne saurait revenir sur cet aveu judiciaire.
La clause litigieuse est donc valable et opposable à M. [V], et seule sera retenue par la cour la version allemande du contrat et de son avenant.
Sur la prescription de l'action :
Selon l'article 8 de l'annexe du contrat conclu entre les parties, 'En cas du litige, le tribunal compétent sera celui de Strasbourg. Le droit international sera applicable'.
Compte tenu de la date du litige (1995) et de ce que les parties sont ressortissants d'Etats membres de l'Union européenne, la convention de Rome du 19 juin 1980, entrée en vigueur le 1er avril 1991, qui s'applique aux situations comportant un conflit de lois applicables aux obligations contractuelles, a vocation à s'appliquer aux relations contractuelles des parties.
En l'absence de choix de la loi applicable par les parties, il convient de déterminer parmi les lois concurrentes, celle qui est applicable au regard des dispositions de la convention de Rome relative aux conflits de lois.
Selon l'article 4 de la convention de Rome,
"1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autrepays.
2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement."
Il convient donc de définir la prestation caractéristique du contrat et, pour ce faire, qualifier ledit contrat, M. [V] faisant valoir qu'il s'agit d'un contrat d'agence commerciale, et la société Isoplus d'un contrat de distribution.
Sur la qualification du contrat :
Les parties ayant fait le choix de régir leurs rapports selon le droit international, la qualification du contrat doit se faire à l'aune des notions de droit international du contrat d'agence commerciale et du contrat de distribution, et non pas selon le droit italien ou le droit français. Elles s'accordent pour s'en référer au droit de l'Union.
Selon l'article 1.2 de la directive européenne 86/653du 18 décembre 1986, l'agent commercial est défini comme étant celui qui 'en tant qu'intermédiaire indépendant est chargé de façon permanente soit de négocier la vente ou l'achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénommée commettant, soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant'.
L'article 3 de ladite directive précise que :
'1. L'agent commercial doit, dans l'exercice de ses activités, veiller aux intérêts du commettant et agir loyalement et de bonne foi.
2. En particulier, l'agent commercial doit
a) s'employer comme il se doit à la négociation et, le cas échéant, à la conclusion des opérations dont il est chargé;
b) communiquer au commettant toute information nécessaire dont il dispose;
c) se conformer aux instructions raisonnables données par le commettant'
Selon l'article 4 de cette directive,
'1. Dans ses rapports avec l'agent commercial, le commettant doit agir loyalement et de bonne foi.
2. En particulier, le commettant doit:
a) mettre à la disposition de l'agent commercial la documentation nécessaire qui a trait aux marchandises concernées ;
b) procurer à l'agent commercial les informations nécessaires à l'exécution du contrat d'agence, notamment aviser l'agent commercial dans un délai raisonnable dès qu'il prévoit que le volume des opérations commerciales sera sensiblement inférieur à celui auquel l'agent commercial aurait pu normalement s'attendre.
3. Le commettant doit, par ailleurs, informer l'agent commercial, dans un délai raisonnable, de son acceptation, de son refus ou de l'inexécution d'une opération commerciale qu'il lui a apportée.
Il est précisé à l'article 6 de cette directive que :
'1. En l'absence d'accord à ce sujet entre les parties et sans préjudice de l'application des dispositions obligatoires des États membres sur le niveau des rémunérations, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués là où il exerce son activité et pour la représentation des marchandises faisant l'objet du contrat d'agence. En l'absence de tels usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération.
2. Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires sera considéré comme constituant une commission aux fins de la présente directive (...)'.
Les parties s'accordent pour se référer à la notion de contrat de distribution telle que définie par le droit de l'Union ultérieurement à la conclusion du contrat, en l'absence de définition antérieure.
La société Isoplus se réfère, sans que cela soit discuté par l'appelante, aux dernières lignes directrices de la commission européenne sur les restrictions verticales, qui résument l'état de la jurisprudence communautaire concernant l'application de l'article 101 du Traité fondateur de l'Union Européenne (TFUE) aux accords de distribution, et en particulier aux points 12 à 21 qui fixent les conditions pour distinguer l'accord d'agence commerciale, qui échappe à cet article, des accords de distributions, qui relèvent de cet article.
Il est précisé, dans ces lignes directrices, que 'Le facteur déterminant pour la définition d'un contrat d'agence aux fins de l'application de l'article 101, paragraphe 1, est le risque commercial ou financier que supporte l'agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l'a désigné ( 1 ). À cet égard, le fait que l'agent agisse pour le compte d'un ou de plusieurs commettants est sans incidence, de même que la qualification donnée à l'accord par les parties ou par la législation nationale.
(14) Trois types de risques financiers ou commerciaux sont pertinents pour la définition d'un contrat d'agence aux fins de l'application de l'article 101, paragraphe 1. Premièrement les risques propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l'agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks. Deuxièmement, les risques liés aux investissements propres au marché. Ces investissements sont ceux qu'exige le type d'activité pour lequel l'agent a été désigné par le commettant, c'est-à-dire ceux qui sont nécessaires pour que l'agent puisse conclure et/ou négocier ce type de contrat. Ces investissements sont généralement irrécouvrables, ce qui signifie que lors de l'abandon du domaine d'activité considéré, ils ne peuvent servir pour d'autres activités ou les actifs concernés ne peuvent être vendus que moyennant de lourdes pertes. Troisièmement, les risques liés à d'autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l'agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses propres risques.
(15) Aux fins de l'application de l'article 101, paragraphe 1, l'accord sera considéré comme un contrat d'agence si l'agent ne supporte aucun risque, ou n'en supporte qu'une partie négligeable, en rapport avec les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec les investissements propres au marché pour ce domaine d'activité ou avec les autres activités que le commettant lui demande d'exercer sur le même marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations de services d'agence en général, comme le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple, ne sont pas pertinents pour cette appréciation.
(16) Aux fins de l'application de l'article 101, paragraphe 1, un accord sera donc généralement considéré comme un contrat d'agence lorsque l'agent n'est pas investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit pas lui-même les services contractuels et qu'il:
a) ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l'achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens. Cela n'empêche pas l'agent d'effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant;
b) ne tient pas, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins que sa responsabilité pour faute ne soit engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte);
c) n'assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (responsabilité du fait des produits), sauf si sa responsabilité pour faute est engagée à cet égard;
d) n'assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l'exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou pour ne pas avoir communiqué au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client);
e) n'est pas tenu, directement ni indirectement, d'investir dans des actions de promotion des ventes, telles qu'une contribution au budget publicitaire du commettant;
f) ne réalise pas d'investissements propres au marché dans des équipements, des locaux ou la formation du personnel (par exemple, dans un réservoir d'essence pour la vente au détail de carburant ou dans un logiciel spécialisé pour la vente de polices d'assurance dans le cas d'agents d'assurance), sauf si ces coûts lui sont intégralement remboursés par le commettant;
g) ne se charge pas d'autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant, sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier.
(17) Cette liste n'est pas exhaustive. Cependant, si l'agent assume un ou plusieurs des risques ou des coûts cités aux points 14, 15 et 16, l'accord entre l'agent et le commettant ne sera pas considéré comme un contrat d'agence. La question du risque doit être analysée cas par cas et en tenant compte de la réalité économique plutôt que de la forme juridique. Pour des raisons pratiques, l'analyse de risque peut débuter par l'appréciation des risques propres au contrat. Le fait que ces risques soient supportés par l'agent suffit à conclure que celui-ci est un distributeur indépendant. Au contraire, si l'agent ne supporte aucun des risques propres au contrat, il y a lieu de poursuivre l'analyse et d'apprécier les risques liés aux investissements propres au marché. Enfin, si l'agent ne supporte aucun des risques propres au contrat ni des risques liés aux investissements propres au marché, il y a lieu d'examiner les risques liés à d'autres activités menées sur le même marché de produits.
(18)Dans le cas des contrats d'agence définis à la section 2.1, la fonction de vente ou d'achat de l'agent fait partie intégrante des activités du commettant. Le commettant supportant les risques commerciaux et financiers liés à la vente et à l'achat des biens ou des services contractuels, aucune des obligations imposées à l'agent en relation avec les contrats qu'il négocie et/ou conclut pour le compte du commettant ne relève de l'article 101, paragraphe 1. Les obligations suivantes qui pèsent sur l'agent sont considérées comme inhérentes à un contrat d'agence, dans la mesure où chacune d'elles est liée à la capacité du commettant de fixer le champ d'activité de l'agent pour ce qui est des biens ou des services contractuels, ce qui est essentiel si le commettant doit assumer les risques et doit, par conséquent, être à même de déterminer la stratégie commerciale:
a)limitations quant au territoire sur lequel l'agent peut vendre ces biens ou services,
b)limitations quant aux clients auxquels l'agent peut vendre ces biens ou services,
c)prix et conditions auxquels l'agent doit vendre ou acheter ces biens ou services'.
M. [V] se réfère quant à lui à l'arrêt de la cour de justice de l'Union européenne du 14 décembre 2006 (affaire C-217/05), portant sur la question de savoir si des conventions de distribution exclusive de carburant entraient dans le champ d'application de l'article 85 du traité fondateur de l'Union européenne et du règlement n°1984/83, et qui a précisé comme suit la notion de risque financier :
'52 En ce qui concerne, d'abord, les risques liés à la vente des marchandises, il est probable que ledit exploitant assume ces risques lorsqu'il devient propriétaire des marchandises dès le moment où il les reçoit du fournisseur, c'est-à-dire avant la vente ultérieure à un tiers.
53 De même, l'exploitant qui assume soit directement, soit indirectement les coûts liés à la distribution de ces marchandises, notamment les coûts de transport, devrait être considéré comme assumant ainsi une partie des risques liés à la vente des marchandises.
54 Le fait que l'exploitant entretient des stocks à ses propres frais pourrait être également une indication que les risques liés à la vente des marchandises lui sonttransférés.
55 En outre, le juge national devrait déterminer qui assume la responsabilité des dommages éventuels causés aux marchandises, comme leur perte ou leur détérioration, ainsi que du préjudice causé par les marchandises vendues à des tiers. Dans l'hypothèse où l'exploitant serait responsable de ces dommages indépendamment de la question de savoir s'il a respecté l'obligation de conserver lesdites marchandises dans des conditions permettant d'éviter toute perte ou détérioration ou non, il y aurait lieu de considérer que le risque lui est transféré'.
La différence essentielle résidant entre le contrat d'agence commerciale et le contrat de distribution est donc que l'agent commercial agit au nom et pour le compte de la société avec laquelle il a conclu un contrat d'agence commerciale, sans assumer le risque commercial ou financier lié aux opérations pour lesquelles il est mandaté, tandis qu'en matière de contrat de concession de vente ou de distribution, le concessionnaire ou distributeur agit en son nom et pour son compte, et assume les risques commerciaux et financiers liés à la distribution des produits.
Le risque financier ou commercial à prendre en compte n'est pas seulement lié à l'achat des marchandises par l'agent et donc au transfert de propriété de celles-ci envers l'agent, comme le soutient l'appelant, mais également au financement des stocks, à la réalisation des investissements propres au marché, au financement des coûts liés à la distribution des marchandises, notamment des coûts de transport.
Ce contrat a l'objet suivant 'La société Isoplus G.m.b.H autorise Monsieur [M] [V] à vendre en son nom propre tous ses produits en Italie, aussi bien dans les îles que les péninsules'.
Il est également précisé au contrat que M. [V] a 'tous pouvoirs de gestion et de décision', que la société Isoplus 's'engage à ne pas intervenir, directement ou indirectement, dans le travail de M. [V], même par des tierces personnes', et que ce dernier doit 'respecte(r) pleinement aussi bien les décisions techniques que la programmation de la société Isoplus G.m.b.H (y compris en ce qui concerne les systèmes de stockage et d'installation, conformément aux prescriptions techniques de la société Isoplus G.m.b.H'.
L'annexe au contrat prévoit que toutes les affaires conclues en Italie devront être conformes aux conditions générales de vente et de livraison de la société Isoplus (article 1). En cas de renonciation par la société Isoplus à d'éventuelles affaires, la société Isoplus s'engage à informer sous trois jours M. [V] des motifs de son refus (article 2). En outre, les prix selon le barème tarifaire et/ou les offres seront transmis par la société Isoplus à M. [V], ne sont pas négociables, mais fixes et réputés franco usine (article 3). La société Isoplus reconnaît à M. [V] 'la différence intégrale de prix résultant de la différence entre le prix de vente réellement obtenu par Monsieur [V] en Italie et les prix fixes d'Isoplus' (article 4). De plus, 'Tous les frais inhérents au transport de l'usine jusqu'au chantier en Italie (affrètement, dédouanement, assurance transport à hauteur de 50%, déchargement etc...) seront déduits de la différence du prix (commissions) que la société Isoplus devra payer à M. [V]' (article 5). Les parties sont également convenues qu'au cours de cinq premières années, M. [V] réaliserait un chiffre d'affaires de 75.000.000 euros (article 6). Enfin, il est précisé que la société Isoplus est informée du fait que M. [V] doit exécuter un contrat de fourniture actuellement en cours avec la société Loegstoer Roer Industri, Danemark à Ferrera (article 7).
Il appartient à la cour de donner sa qualification exacte au contrat.
Sa seule dénomination, par les parties, de contrat de 'représentation conformément à la loi pour l'Italie' ne suffit pas à caractériser l'existence d'un mandat et donc d'un contrat d'agence commerciale entre elles comme le soutient M. [V].
Ainsi que l'a retenu avec pertinence le tribunal de grande instance de Strasbourg, les termes en langue allemande 'im eigenen Namen' traduits en français comme 'en son nom propre' doivent s'analyser comme se référant à M. [V] et non pas à la société Isoplus comme le prétend ce dernier, dès lors que si tel avait été le cas, les termes utilisés auraient été 'in ihrem Namen'. Cette interprétation de la clause est confirmée par le professeur [J] qui précise que 'ce passage autorise M. [V] dans l'interprétation la plus correcte, à vendre en son propre nom les produits de la société Isoplus'.
L'objet du contrat est donc d'autoriser M. [V] à vendre, en son propre nom, les produits de la société Isoplus en Italie, et non pas au nom de la société Isoplus.
Il résulte des dispositions contractuelles que M. [V] procède à la vente, en son nom, de produits fournis par la société Isoplus, sur l'autorisation de cette dernière et conformément aux conditions générales de vente et de livraison de la société Isoplus, qu'il a tous pouvoirs de gestion et de décision, que sa rémunération correspond à la marge entre le prix des produits de la société Isoplus selon le barème tarifaire de celle-ci, et le prix pratiqué par M. [V], déduction faite des frais de transport de la marchandise en Italie, et que des objectifs de chiffre d'affaires ont été déterminés entre les parties.
M. [V] conteste assumer le risque financier et commercial de ces ventes.
Cependant, M. [V] ne réfute pas utilement avoir commandé des produits à la société Isoplus, en soutenant que les confirmations de commandes que lui a adressées ladite société (pièces 95 et 96 appelant) sont des erreurs, alors qu'il produit lui-même ces pièces au soutien de ses prétentions sur la provenance des produits vendus par la société Isoplus. Ces confirmations de commandes, acceptées par la société Isoplus, justifient bien que ladite société a vendu à M. [V] ses produits, nonobstant l'absence de production aux débats des factures et bons de livraison afférents. Un transfert de propriété des biens vendus par la société Isoplus s'est donc opéré en faveur du demandeur, qui finance ainsi seul les stocks de marchandises importées en Italie.
M. [V] assume en outre les coûts liés à la vente des marchandises, dès lors que le contrat met à sa charge les coûts de transport de celles-ci, étant relevé à ce titre qu'il est produit aux débat trois factures du 6 août 1992 adressées par une société de dédouanement à M. [V].
De plus, M. [V] est rémunéré en fonction de la marge sur la revente des produits, percevant la différence entre le prix de vente réellement obtenu par ses soins en Italie et les prix fixes de la société Isoplus. A ce titre, l'obligation de M. [V] de se conformer aux conditions générales de vente et de livraison des produits Isoplus ne porte pas sur les prix de revente des produits Isoplus en Italie, lesquels sont librement fixés par M. [V], et non pas, comme il le prétend, par la société Isoplus, le contrat reconnaissant à M. [V] tous pouvoirs de gestion et de décision et la faculté de fixer un prix de vente autre que le prix catalogue fixé par la société Isoplus.
La lettre du 8 mai 1991 échangée entre les parties lors des pourparlers contractuels confirme que les parties sont convenues que M. [V] fixerait librement les prix aux clients italiens, l'intimée précisant 'Nous partons donc du principe que nous vous facturons franco Hohenberg et que vous facturerez ensuite vos clients', et M. [V] a bien pris acte, dans son courrier du 3 juin 1991, que ses 'commissions' seraient 'calculées entre le plus bas prix (que me donnera Isoplus) et le prix payé par le client italien'. De même, le projet de contrat produit aux débats précise que M. [V] est autorisé à vendre les produits Isoplus en Italie, sans qu'aucune intervention, directe ou indirecte de la part de la société Isoplus, ne puisse empêcher son travail.
M. [V] fait donc vainement valoir qu'il ne réalisait aucune marge ni aucune perte, étant rémunéré sur la marge réalisée à la revente des produits Isoplus en Italie, correspondant à la différence entre le prix de revente des produits en Italie et le prix d'achat de ceux-ci selon le barème de prix fixé par la société Isoplus, laquelle rémunération n'est donc pas proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé par ses soins. L'emploi du terme 'commissions' dans l'article 5 de l'annexe définissant les modalités de rémunération de M. [V] ne caractérise nullement la perception de commissions au sens de l'article 6 de la directive 86/653CEE du 18 décembre 1986, alors que la rémunération de M. [V] porte sur la marge commerciale. Il importe peu que le contrat ait fixé des objectifs de chiffre d'affaires entre les parties, ceux-ci étant sans lien avec les modalités de rémunération de M. [V], en fonction de la marge commerciale réalisée. L'appelant ne justifie pas qu'en pratique, les règlements effectués par la société Isoplus ne seraient pas conformes aux dispositions de l'article 4 de l'annexe au contrat, car fondés non pas sur la marge commerciale mais sur le nombre et le volume d'affaires, et qu'ils relèveraient ainsi de la notion de 'commission' au sens de l'article 6 susvisé.
Les modalités de cette rémunération impliquent qu'à défaut de vente des produits, M. [V] perd les coûts engagés pour la vente des marchandises, dont celui de leur achat et les frais de transport, et assume donc le risque de perte.
Enfin, il ressort du tableau des frais engagés par M. [V] (pièces 50) que celui-ci a acquis du matériel publicitaire et assuré des frais publicitaires, engageant ainsi des investissements propres pour la revente des produits Isoplus en Italie.
Dès lors que M. [V] achète les marchandises à la société Isoplus, prend à sa charge les frais de transport, assure le coût d'investissements propres au marché italien, fixe seul ses prix de revente et est payé en fonction de sa marge commerciale, il assure le risque financier et commercial lié à la vente des produits en Italie.
M. [V] invoque vainement que le contrat répondrait aux critères du contrat d'agence commerciale tels que définis par les articles 1.2, 3, 4 et 6 de la directive européenne du18 décembre 1986 et qu'il aurait été exécuté comme tel, alors qu'il ne démontre ni vendre les produits de la société Isoplus, ni négocier les ventes de ladite société pour le compte de celle-ci.
En effet, et ainsi que le fait valoir l'intimée, les appels d'offres dont justifie M. [V] ont été établis par ce dernier en son nom ou au nom de son entreprise, la société TKM Italiana, et non pas de la société Isoplus. Les premiers juges ont retenu avec pertinence que M. [V] ne démontre aucune activité de prospection et de démarchage de clients, de négociation de contrats d'achat de produits Isoplus avec ceux-ci, de collecte de commandes pour le compte de la société Isoplus et de transmission de celles-ci à ladite société, ni le paiement, par la société Isoplus, de commissions variant selon le chiffre d'affaires réalisé au regard des commandes négociées.
Les stipulations contractuelles, invoquées par l'appelant, prévoyant que les affaires conclues en Italie devront être conformes aux conditions générales de vente et de livraison de la société Isoplus, que la société Isoplus se réserve la faculté de refuser d'éventuelles affaires, que les décisions techniques prises et les projets de la société Isoplus suivis par M. [V] doivent être effectuées dans les conditions de l'art, et le renouvellement du contrat par tacite reconduction, ne démontrent nullement l'existence d'un contrat d'agence commerciale entre les parties, ces stipulations n'étant pas propres à un tel contrat, ni de nature à distinguer celui-ci d'un contrat de distribution.
L'inscription, par la société Isoplus, de M. [V] auprès de l'ENARSCO en Italie le 18 octobre 1993 soit plus de deux ans après la conclusion du contrat litigieux et le paiement, par ladite société, des indemnités dues au titre de cette inscription, ne sont pas de nature à établir l'existence d'un contrat d'agence commerciale. En outre, l'article 7 de l'annexe du contrat précise que M. [V] était déjà lié par un contrat de fourniture de produits pour une autre société, et qu'il exerçait donc une activité de distributeur.
De même, la circonstance que la société Isoplus ait désigné M. [V] comme son 'agent en Italie', dans un courrier du 15 février 1995, ne justifie nullement que l'intimée aurait reconnu sa qualité d'agent commercial. Il importe peu que M. [V] ait exercé en cette qualité avec la société Sweco International après la rupture de ses relations commerciales avec la société Isoplus.
M. [V] procédant à la vente des produits Isoplus en son nom et pour son compte, et non pas celui de la société [V], et assumant le risque financier et commercial de la distribution des produits de la société Isoplus en Italie, le contrat conclu entre les parties doit être qualifié de contrat de distribution au sens du droit de l'Union.
Sur la détermination de la prestation principale :
Le livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, émanant de la Commission européenne précise que 'La prestation caractéristique est celle qui constitue le centre de gravité du contrat, en principe celle pour laquelle le paiement est dû, c'est à dire, selon les différentes catégories de contrats, l'obligation de transférer la propriété dans le contrat de vente, celle de fournir un service dans le contrat de service, de transporter dans le contrat de transport, d'assurer dans le contrat d'assurance, etc. L'article 4 emporte donc en principe application de la loi du vendeur ou du prestataire'.
Les parties ont choisi de soumettre leur litige au tribunal de grande instance de Strasbourg, donc aux juridictions françaises.
Or et ainsi que le fait valoir l'intimée, à l'époque de la conclusion du contrat, la cour de cassation française interprétait l'article 4 de la convention de Rome de 1980, en ce sens que la fourniture du produit était la prestation caractéristique du contrat de distribution, et retenait que la loi applicable était celle du pays du fournisseur.
Si l'article 4 de la Convention de Rome a été sensiblement remanié par le règlement de Rome I qui prévoit désormais en son article 4 § 1 dudit règlement, 'À défaut de choix exercé conformément à l'article 3 et sans préjudice des articles 5 à 8, la loi applicable au contrat suivant est déterminée comme suit :
a) le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ;
b) le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle ;
(...)
f) le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle',
et dispose donc que la loi applicable en matière de contrat de distribution est celle du pays du distributeur, et non pas du fournisseur, ce règlement, applicable aux contrats conclus à compter du 17 décembre 2009, ne l'est pas au contrat litigieux conclu en 1995.
En outre, si la cour de cassation a ensuite donné une interprétation de l'article 4 conforme au règlement de Rome, l'interprétation première de ces dispositions, avant l'entrée en vigueur de ce règlement, n'a pas été infirmée par la CJCE. C'est donc l'interprétation constante de l'article 4 du règlement de Rome, par la cour de cassation, à l'époque de la conclusion du contrat, qu'il faut retenir.
Il s'ensuit qu'au moment de la conclusion du contrat entre les parties, la loi applicable était celle du pays du lieu de fourniture des produits, donc la loi autrichienne.
Sur l'application de la loi autrichienne :
Selon l'article 1489 du code civil autrichien, 'Toute action en responsabilité se prescrit en trois ans à compter du moment où le dommage et l'identité du responsable du dommage a été connue de la victime, que le dommage ait été causé par un manquement à une obligation contractuelle ou sans relation avec un contrat. Si le dommage ou le responsable du dommage ne sont pas connus de la victime ou si le dommage est la conséquence d'un ou plusieurs actes punissables pénalement, commis volontairement et susceptibles d'être punis pas une peine supérieure à un an d'emprisonnement, l'action se prescrit alors après trente ans'.
Ainsi qu'en justifie l'appelante, la cour suprême autrichienne a jugé dans un arrêt du 19 décembre 1981 que la prescription n'est pas interrompue par l'introduction de l'action devant une juridiction incompétente.
La cour de cassation italienne ayant déclaré les juridictions italiennes incompétentes pour connaître du litige, par arrêt du 2 octobre 2003, l'action introduite par M. [V] devant lesdites juridictions n'a pas interrompu le délai de prescription.
L'action de M. [V], soumise à un délai de prescription de trois ans, ayant été exercée devant le tribunal de grande instance de Strasbourg par actes délivrés les 22 octobre 2008 et 19 mars 2009, pour des faits survenus au plus tard au terme du contrat conclu pour une durée de cinq ans le 5 juillet1991, soit le 5 juillet 1996, est donc prescrite.
Le jugement entrepris sera donc confirmé, par motifs substitués, en ce qu'il a déclaré l'action de M. [V] prescrite et ce dernier irrecevable en ses demandes.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile seront confirmées.
M. [V] échouant dans ses demandes doit également être condamné aux dépens exposés en cause d'appel
L'équité commande de condamner M. [V] à payer à la société Isoplus une indemnité de 15.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,
CONFIRME le jugement rendu le 26 août 2011 par le tribunal de grande instance de Strasbourg dans l'ensemble de ses dispositions,
Y ajoutant,
CONDAMNE M. [V] à payer à la société Isoplus une indemnité de 15.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNE M. [V] aux dépens exposés en cause d'appel.
La Greffière Le Président
Hortense VITELA Patrick BIROLLEAU
