| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 6, 20 novembre 2019, 17/17801

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 6

ARRÊT DU 20 NOVEMBRE 2019

(n°2019/ , 24 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/17801 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4D3I

Décision déférée à la cour : Jugement du 06 Juillet 2017 -Tribunal de commerce de Paris - RG n° 2015021832

APPELANT

Monsieur [D] [C]

Né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 6] ([Localité 6])

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 6]

Représenté par Me Jean-Philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053

Assisté par Me Laurent DIXSAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : B1139

INTIMÉE

SA BRED BANQUE POPULAIRE, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 552 091 795

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée par Me Aline CELEYRETTE, de la SCP PETOIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0130

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 07 Octobre 2019, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Françoise CHANDELON, présidente de chambre

Monsieur Marc BAILLY, conseiller

Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, conseillère

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Méghann BENEBIG

ARRÊT :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Françoise CHANDELON, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL , greffière présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par déclaration en date du 21 septembre 2017, monsieur [D] [C] a interjeté appel du jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 6 juillet 2017, qui l'a condamné à payer à SA BRED BANQUE POPULAIRE, en sa qualité de caution de trois prêts consentis aux sociétés du groupe [J] PARTICIPATIONS, la somme totale de 211 000 euros [85 000 euros + 60 000 euros + 66 000 euros] mais a débouté la banque de sa demande en paiement de la somme de 120 000 euros au titre du cautionnement donné pour pour une quatrième société, la société QUATRE TEMPS INVEST, et a débouté monsieur [C] 'de sa demande en paiement de la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts'.

Au terme de la procédure d'appel clôturée le 18 juin 2019 les moyens et prétentions des parties s'exposent de la manière suivante.

Par dernières conclusions notifiées par la voie du RPVA le 7 mai 2019, monsieur [C], appelant,

expose que la BRED a sollicité qu'il se porte caution des concours consentis par la banque à des sociétés de son groupe, garantis à hauteur de 85 000 euros pour la société ABA INVEST, de 60 000 euros pour la société LONGCHAMP INVEST, de 120 000 euros pour la société QUATRE TEMPS INVEST, et de 66 000 euros pour la société POINCARE INVEST, sociétés au sujet desquelles il y a lieu de donner les éléments d'information suivants.

' la société QUATRE TEMPS INVEST

Cette société a pour société-mère la société [J] PARTICIPATIONS, et vient aux droits, ensuite d'un apport partiel d'actifs, de la société BERGERE INVEST, laquelle avait souscrit deux baux désignés sous les numéros 201C et 628 pour deux locaux différents au sein du Centre commercial des QUATRE TEMPS, dans le quartier de LA DEFENSE. Des difficultés de trésorerie sont apparues alors même que la société QUATRE TEMPS INVEST entreprenait de diminuer ses charges fixes, notamment de personnel, et ont conduit à du retard au regard de ses règlements locatifs, de sorte que suite à deux commandements délivrés par le bailleur concernant les deux locaux occupés, en date du 2 mai 2013, le bailleur a fait assigner la société QUATRE TEMPS INVEST le 1er juillet 2013 aux fins notamment de voir acquérir la clause résolutoire et procéder à l'expulsion de la locataire. Par ordonnance du 22 novembre 2014, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre a condamné la société QUATRE TEMPS INVEST à payer à la société [Adresse 10] la somme de 107 892,79 euros (local n° 201C) et la somme de 25 830,40 euros (local n° 628) à titre de provision sur les loyers et charges impayés au 31 décembre 2013 inclus, et accordé à la société QUATRE TEMPS INVEST des délais de paiement d'une durée de vingt-quatre mois pour se libérer de sa dette, les effets de la clause résolutoire contractuelle étant suspendus. Cette décision n'était pas régulièrement signifiée,mais la société QUATRE TEMPS INVEST en exécutait cependant, par principe, les termes. Cette société étant à l'époque en situation d'interdiction bancaire, c'est la maison-mère, la société [J] PARTICIPATIONS, qui a payé les échéances de loyers, par chèques envoyés à bonne date au bailleur lequel les a déposés à l'encaissement sans protestation ni réserve, mais que la BRED a rejetés, sans la moindre explication, ni surtout sans en avertir la société [J] PARTICIPATIONS comme la loi MURCEFF le lui imposait. Le bailleur, tirant profit de l'erreur de la banque, nonobstant le réapprovisionnement du compte et l'invitation que lui a faite la société [J] PARTICIPATIONS de représenter les chèques à l'encaissement, a fait délivrer un commandement de quitter les lieux pour la date du 14 mars 2014, invoquant le bénéfice de la clause résolutoire. La société QUATRE TEMPS INVEST a ensuite été placée en liquidation judiciaire et a définitivement perdu son fonds de commerce.

' la société ABA INVEST

La société ABA INVEST intervient dans le domaine de la restauration rapide sous enseigne DELI'S CAFÉ. Cette société a souscrit en date des 11 et 14 février 2011 un bail portant sur un local commercial n° 102 au premier étage du Centre commercial '[Adresse 9]. Ce Centre, naissant, n'était à l'époque, et n'est toujours pas à cette date, régulièrement desservi par les transports en commun. Le bail prévoyait une livraison 'coque brute' à charge pour le locataire d'assurer l'ensemble des travaux d'aménagement. La société ABA INVEST sollicitait un emprunt bancaire auprès de la BRED pour un montant supérieur à 210 000 euros. Son dirigeant monsieur [C] se portait caution personnelle. Cependant, le [Adresse 9] devait rapidement rencontrer d'importantes difficultés relativement à son environnement commercial (nombreux locaux n'ayant jamais ouvert, d'autres ayant fermé ou s'apprêtant à le faire, aucune clientèle..). Dans de pareilles conditions, et face à une dégradation constante de l'environnement commercial de l'allée du Centre où se situe le local exploité, le chiffre d'affaires du magasin, n'a non seulement jamais atteint les chiffres initialement espérés, mais encore a chuté de manière considérable sur les trois années d'exploitation. Privilégiant le versement des salaires ainsi que le paiement de ses fournisseurs, et reprochant au bailleur l'absence d'animation et de commercialité du [Adresse 9], la société ABA INVEST retenait le paiement des loyers. Le bailleur saisissait le juge des référés près le tribunal de grande instance de Paris et obtenait, à défaut de comparution du preneur, une ordonnance en date du 3 novembre 2011 constatant l'acquisition de la clause résolutoire et condamnant le preneur au versement d'une somme de 34 162,08 euros au titre du solde de loyers, charges, accessoires, indemnités et contributions. L'ordonnance n'était pas signifiée. La société ABA INVEST acquittait le montant visé par le juge des référés mais retenait les loyers suivants. Des négociations s'engageaient alors qui aboutissaient à une proposition d'avenant émanant du bailleur mais qui reposait sur un calcul prévisionnel du chiffre d'affaires de la société ABA INVEST de 30 000 euros mensuels et sur un loyer correspondant à 10% de ce montant, que la société ABA INVEST ne pouvait régulariser, un tel montant étant sans proportion avec le chiffre d'affaires réellement réalisé. La commercialité du Centre ne cessait de se dégrader et le chiffre d'affaires de la société ABA INVEST de s'effondrer. Saisi à nouveau, par ordonnance du 31 janvier 2014, le juge des référés, faisant droit aux demandes du bailleur, a notamment condamné la société ABA INVEST à verser à la SCI BASSIN NORD la somme de 90 190,51 euros en principal correspondant aux loyers et charges dus au quatrième trimestre 2013 avec intérêt au taux légal à compter du 20 juin 2013 sur la somme de 154 312,18 euros et à compter du 11 octobre 2013 pour le surplus, a suspendu les effets de la clause résolutoire et autorisé le preneur à se libérer de sa dette locative en 23 mensualités de 7 900 euros et la 24e du solde restant dû, autorisant l'expulsion à défaut. Appel a été interjeté de cette ordonnance. La société ABA INVEST a ensuite été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 12 mars 2015.

' la société POINCARE INVEST

La société POINCARE INVEST a été placée en redressement judiciaire le 10 janvier 2014. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire en date du 31 mars 2015. La BRED a déclaré une créance privilégiée de 98 752,92 euros au titre du prêt de 110 000 euros.

' la société LONGCHAMP INVEST

La société LONGCHAMP INVEST a bénéficié le 28 novembre 2011 d'un crédit intitulé 'post financement de travaux' n'ayant guère de sens. Elle n'a pas été en mesure de rembourser les échéances de ce prêt postérieurement à la date du 28 mai 2013.

La BRED a saisi le tribunal de commerce de Paris aux fins de condamnation de monsieur [C] en sa qualité de caution au titre des engagements précités. Par jugement du 6 juillet 2017, dont appel, le tribunal de commerce de Paris a :

* débouté monsieur [D] [C] de sa demande avant dire droit,

* condamné monsieur [D] [C] à payer à la SA BRED BANQUE POPULAIRE les sommes de :

- 85 000 euros outre intérêt au taux légal à compter du 26 novembre 2013, date de la mise en demeure,

- 60 000 euros outre intérêt au taux légal à compter du 1 er ocrobre 2013, date de la mise en demeure,

- 66 000 euros outre intérêt au taux légal à compter du 1 er octobre 2013, date de la mise en demeure,

* débouté monsieur [D] [C] de sa demande de paiement de la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts,

* condamné monsieur [D] [C] à payer à la SA BRED BANQUE POPULAIRE la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe,

* ordonné la capitalisation des intérêts,

* ordonné l'exécution provisoire,

* rejeté les demandes des parties, autres, plus amples ou contraires.

Monsieur [C] a interjeté appel de cette décision.

Sur le cautionnement donné au profit de la société QUATRE TEMPS INVEST

A titre liminaire :

La BRED BANQUE POPULAIRE indique dans ses écritures former appel incident en ce que le jugement entrepris a rejeté sa demande en paiement de la somme de 120 000 euros outre intérêts à l'encontre de monsieur [C] en sa qualité de caution. Toutefois, le dispositif de ses écritures ne demande pas formellement l'infirmation du jugement à ce propos. La cour, tenue par un tel dispositif en l'état de la rédaction des textes en vigueur, ne pourra par conséquent que confirmer le jugement déféré, sur ce point.

En tout état de cause : sur la rédaction et la signature de l'acte de cautionnement

L'acte de cautionnement allégué et produit par la BRED au titre de la garantie de la société QUATRE TEMPS INVEST n'est pas établi de la main de monsieur [C] ni signé par lui. Il est en réalité rédigé par monsieur [P], ainsi que l'indique d'ailleurs très clairement la signature de l'acte produit aux débats (pièce adverse n°25). Dans le dernier état de ses écritures, la BRED indique que monsieur [C] aurait renseigné et signé l'acte de monsieur [P] et qu'il s'agirait d'une 'simple erreur matérielle'. Elle ne caractérise cependant pas que ce document serait de la main de monsieur [C]. En outre, la circonstance que monsieur [C] se serait engagé au titre de la dette de monsieur [P] et pour la dette de celui-ci ainsi qu'il résulte de l'acte de cautionnement produit par la banque (pièce adverse n°43) ne peut que conduire à la nullité de l'acte de cautionnement critiqué. L'erreur éventuellement commise par la banque qui avait communiqué des formulaires erronés aux cautions ne peut que conduire à l'inefficacité de tels actes par application de l'article L 341-2 du code de la consommation, applicable à toute caution sans distinction, lequel dispose que : ' Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci [...] Le formalisme de ce texte n'a nullement été respecté puisqu'ici monsieur [C] en somme ne se serait pas engagé à titre personnel mais en lieu et place d'un tiers. C'est donc l'acte de cautionnement dans son entier qui se trouve vicié. Le cautionnement en date du 10 novembre 2011 dont se prévaut la banque ne pourra par conséquent qu'être annulé, et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur la créance de la banque

Encore que monsieur [C] aurait renoncé au bénéfice de discussion ainsi qu'au bénéfice de division, la BRED ne saurait se voir rembourser le montant de l'emprunt au-delà du montant qui lui est dû. La créance déclarée par la BRED est de 183 920,07 euros quand deux cautionnements pour des montants de 120 000 euros chacun, ont selon la banque été établis (pièce adverse n° 27). Celle-ci devra informer la procédure de la situation de ses demandes à l'égard de l'autre caution, monsieur [P]. Force est de constater que, dans ses dernières écritures, la BRED refuse de répondre sur ce point. Son mutisme ne peut qu'appeler à la plus grande vigilance et éveille toutes les suspicions. La BRED sera par conséquent, et avant dire-droit, condamnée à communiquer les éléments utiles concernant ses diligences à l'encontre de monsieur [P]. Monsieur [C] se réserve d'appeler son co-obligé en garantie dans le cadre de la présente procédure.

A ce stade, la BRED ne justifie pas d'une déclaration de créance en bonne et due forme en ce que l'accusé de réception communiqué aux débats comporte un destinataire et une date illisibles. Les pièces jointes ne sont pas produites à la procédure. Malgré les demandes dûment formalisées dans un premier jeu d'écritures, la BRED refuse de produire aux débats un accusé de réception lisible et les pièces justificatives annoncées au prétendu courrier de déclaration de créance. Force est de constater qu'elle omet ou refuse de justifier valablement de la conformité de ses diligences. A ce stade, monsieur [C] sera dit bien fondé à exciper des dispositions de l'article 2037 du code civil faute pour la BRED de justifier d'une déclaration de créance régulièrement produite.

Sur la responsabilité de la banque

En premier lieu, depuis la loi «MURCEF» n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, l'article L 131-73 du code de commerce, alinéa 1er , impose aux établissements de crédit souhaitant refuser le paiement d'un chèque sans provision d'informer préalablement le tireur. En conséquence, 'le banquier tiré peut, après avoir informé par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante'. Cette obligation surgit si le tiré souhaite refuser le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante, a pour objectif de laisser une ultime chance au tireur susceptible de voir son chèque rejeté. En toute circonstance, et quelle que soit la connaissance éventuelle par le client de l'insuffisance de provision du chèque qu'il se propose d'émettre et de ses conséquences juridiques, le banquier doit se conformer aux dispositions de l'article L 131-73 lui imposant, avant le rejet d'un chèque, d'adresser à son client un avertissement précis à son sujet. Il incombe à l'établissement de crédit de prouver, lorsqu'il délivre l'information par courrier, qu'il l'a adressée au tireur avant le rejet du chèque en cause. De plus, la banque n'a pas à se faire juge des clients méritant d'être informés. En outre, une information générale sur les conséquences du défaut de provision des chèques que le tireur pourrait émettre n'est pas suffisante ; un avertissement précis doit viser chacun des chèques posant difficulté. Enfin, l'établissement de crédit doit laisser à son client un délai de régularisation suffisant. Il incombe seulement à l'établissement de crédit de prouver, lorsqu'il délivre par courrier l'information requise par l'article L 131-73, qu'il l'a adressée au tireur du chèque avant le rejet du chèque en cause. Il convient ainsi de rechercher si le rejet des chèques suivant le premier rejet de chèque, lequel avait fait l'objet d'un courrier, avait été précédé d'un avertissement précis visant chacun des chèques concernés. La sanction qui a les faveurs de la Cour de cassation est l'engagement de la responsabilité civile du banquier tiré ayant manqué à son obligation d'information préalable. Le défaut d'envoi des lettres d'information prive le titulaire du compte de la possibilité d'approvisionner suffisamment le compte et constitue ainsi une perte de chance.

En second lieu, selon jurisprudence constante, le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. La société tierce, en l'espèce filiale du tireur du chèque, est par conséquent bien fondée à invoquer une faute contractuelle commise par la banque au regard de l'article L 131-73 du code monétaire et financier.

En exécution de l'ordonnance du 22 novembre 2014 du juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre, en raison d'erreurs de la banque, et ce alors que la provision était bloquée, deux chèques de règlement adressés à bonne date par la maison-mère de la société QUATRE TEMPS INVEST, la société [J] PARTICIPATIONS, ont été rejetés. La banque n'a pas adressé à la société [J] PARTICIPATIONS l'information prévue par la loi MURCEFF qui lui aurait permis de satisfaire à la provision des chèques émis. La faute de la banque est donc caractérisée. Contrairement à ce que prétend la BRED, monsieur [C] n'a nullement à justifier d'un accord avec le bailleur pour que la société [J] PARTICIPATIONS règle le loyer en ses lieu et place. Il suffit d'établir que la faute de la banque a occasionné la perte du bail, ce d'autant que la société [J] PARTICIPATIONS, en sa qualité de société HOLDING, laquelle figurait à ses statuts, avait vocation à subvenir aux besoins de ses filiales, toutes titulaires d'un bail commercial et dont elle acquittait régulièrement les loyers. La société QUATRE TEMPS INVEST a donc été expulsée du fait du non-respect de l'échéancier fixé par le juge des référés, et c'est en raison du non-respect de l'échéancier fixé que le fonds a été perdu et la société QUATRE TEMPS INVEST placée en liquidation judiciaire. La responsabilité de la BRED est donc encourue.

Au surplus, il est à observer que le rejet des chèques par la BRED semblait obéir à une logique parfaitement aléatoire puisque plusieurs chèques étaient honorés même postérieurement au rejet des chèques émis au profit du bailleur. On ne sait pourquoi à ce stade ces chèques de paiement des loyers ont été refusés quand d'autres mêmes postérieurs étaient acceptés par la banque. La tolérance de découvert accordée par la BRED ne justifiait pas le rejet des chèques litigieux sans autre motif ou justification. A ce titre encore, la BRED engage sa responsabilité à l'égard de la société QUATRE TEMPS INVEST. La faute commise par la banque est en relation causale directe avec l'acquisition de la clause résolutoire. En effet, et dès que la société [J] PARTICIPATIONS a été informée du rejet des chèques elle a procédé à l'approvisionnement des chèques très peu de temps après ladite information et quelques jours après le dépôt des chèques. Il est donc certain qu'elle aurait pu régulariser en temps utile la situation sans voir ses chèques rejetés si elle avait été informée par la BRED de l'existence d'une prétendue insuffisance de provision. Une telle information aurait donc conduit à conjurer l'hypothèse des rejets des chèques rendus nécessaires au respect de l'échéancier prévu par le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterrre, et consécutivement à l'acquisition de la clause résolutoire et à la perte du fonds de commerce de la société QUATRE TEMPS INVEST. La société QUATRE TEMPS INVEST est l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire rendue inéluctable par la caducité de l'échéancier accordé par le Juge des référés. Dans l'attente de l'intervention éventuelle à la procédure de la société QUATRE TEMPS INVEST, monsieur [C] se trouve en tout état de cause bien fondé à former demande reconventionnelle à l'encontre de la BRED à hauteur du montant réclamé par elle au titre de l'acte de cautionnement, soit 120 000 euros outre intérêt au taux légal à compter du 1er octobre 2013. Le jugement entrepris sera donc, si nécessaire, infirmé sur ce point

Sur la nullité du taux effectif global

En droit, la Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises que la clause prévoyant le

calcul sur une année de 360 jours du taux d'intérêt frappait cette stipulation de nullité et

entraînait le remplacement de l'intérêt conventionnel par le taux légal. Cette solution d'évidence résulte des termes de l'article R 313-1 du code de la consommation, aux termes duquel 'Lorsque les versements sont effectués avec une fréquence autre qu'annuelle, le taux effectif global est obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l'année civile et celle de la période unitaire. Le rapport est calculé, le cas échéant, avec une précision d'au moins une décimale.' La Directive 98/7/CE du 16 février 1998, reprise dans l'annexe à l'article susvisé, indique pour sa part que 'l'écart entre les dates utilisées pour le calcul est exprimé en années ou fractions d'années. Une année compte 365 jours, ou, pour les années bissextiles, 366 jours, 52 semaines ou 12 mois normalisés. Un mois normalisé compte 30,41666 jours (c'est-à-dire 365/12), que l'année soit bissextile ou non.' La sanction d'une irrégularité dans la stipulation du taux est la substitution du taux légal au taux conventionnel, ainsi que l'affirme l'arrêt de principe du 19 juin 2013.

Par ailleurs, en vertu des articles 2289 et 2313 du code civil, la caution qui estime que l'obligation principale est nulle peut demander l'annulation de cette obligation dès lors que l'exception de nullité opposée est inhérente à la dette.

En fait, l'acte de prêt litigieux prévoit un intérêt conventionnel sur une base de 360

jours (année bancaire). La caution, monsieur [C], est bien fondée à opposer à la banque les exceptions qu'aurait été en mesure de faire valoir le débiteur principal. En particulier, il sera dit fondé à soulever l'exception de nullité de la stipulation d'intérêt et du taux effectif global, laquelle sera remplacée par le taux légal. Pour rejeter la demande de l'appelant à ce propos, le tribunal a affirmé que la qualité de professionnel de l'emprunteur ferait échec à de telles dispositions. Toutefois, et d'une part, l'emprunteur n'était nullement un professionnel au sens du droit de la consommation, n'ayant pas pour profession l'exécution de travaux d'aménagement. En outre, même la qualité de professionnel de l'emprunteur ne fait pas obstacle aux dispositions protectrices du code de la consommation.

L'arrêt rendu notamment le 19 juin 2013 et confirmé à plusieurs reprises depuis l'est au visa de textes du code de la consommation (articles L313-1, L313-2 et R313-1) qui ont été déclarés par la Cour de cassation elle-même, applicables à des crédits dispensés à des professionnels. L'article R313-1 de ce code vise même expressément l'hypothèse de crédits réservés à des professionnels. Rien ne justifie par conséquent, là où la loi ne distingue pas, que ces dispositions soient réservées aux non-professionnels ou consommateurs. La doctrine recommande d'ailleurs aux banquiers de ne pas inclure dans leurs contrats de crédit un diviseur 360, fût-ce avec des emprunteurs professionnels. L'illicéité de la stipulation litigieuse ne saurait par conséquent être contestée.

Le jugement sera par conséquent infirmé sur ce point et la Cour statuera dans les termes du dispositif ci-après.

Sur les cautionnements donnés au profit de la société LONGCHAMP INVEST, de la société POINCARE INVEST, de la société ABA INVEST

Les développements faits supra s'agissant de la nullité du taux effectif global contenu dans le prêt consenti à la société QUATRE TEMPS INVEST, et dont la caution peut se prévaloir, sont transposables en ce qui concerne la société LONGCHAMP INVEST, la société POINCARE INVEST, la société ABA INVEST, les quatre contrats se présentant de la même manière en ce qui concerne le 'diviseur 360'.

Sur la déchéance du créancier pour disproportion des cautionnements

En droit, en vertu de l'article L 341-4 du code de la consommation, la caution personne physique - mais peu importe qu'elle soit commerçant, voire dirigeant de société, qu'elle soit profane ou avertie, sera déchargée de son engagement en cas de disproportion, qui, comme le rappelle la jurisprudence, s'apprécie au moment où la caution s'engage, entre d'une part le montant du cautionnement et d'autre part les biens et revenus de la caution. Il appartient au créancier de faire la preuve de ce que le patrimoine de la caution lui permettait de faire face à son obligation.

En l'espèce, la BRED manque à apporter la preuve de ce que les ressources de monsieur [C] auraient été en rapport avec les montants cautionnés. Elle ne l'allègue même pas et ne produit ni les études de solvabilité des sociétés débitrices, ni les états de patrimoine de la caution. En réalité, la banque n'a procédé à aucune étude ni à aucun examen des chances de succès des opérations commerciales envisagées. Il lui appartient de démontrer qu'à la date de ses engagements, la caution avait un patrimoine et des revenus proportionnés à ses engagements, ce qu'elle manque à faire, se bornant à produire des éléments du patrimoine postérieur, ou évalué postérieurement, de monsieur [C],

sans aucun élément d'évaluation à la date de l'engagement. La charge de la preuve lui incombant, la BRED ne pourra qu'être déboutée de ses demandes et dite déchue au titre des cautionnements consentis par monsieur [C].

Au demeurant, les pièces n° 87 à 93 produites par monsieur [C] établissent le concernant : un revenu annuel de l'ordre seulement de 50 000 euros ; un état de patrimoine à la date de l'octroi du cautionnement consistant en une participation dans une société déficitaire ([J] PARTICIPATIONS). Cependant, la charge de l'ensemble des cautionnements imposés par la BRED faisait reposer sur lui un engagement couvrant également les sociétés MOUFFETARD INVEST, POMPE INVEST, AUTEUIL INVEST. La BRED ne produit pas les engagements de caution correspondant à ces sociétés, et dont monsieur [C] n'a pas reçu copie, s'agissant d'un acte unilatéral. Il lui appartient de le faire afin d'établir le prétendu caractère proportionné des engagements de caution sollicités avec le patrimoine et les facultés contributives de monsieur [C]. En l'état, les déclarations de revenus et états patrimoniaux de monsieur [C] démontrent qu'à la date de conclusion des cautionnements, celui-ci n'était pas dans la capacité de faire face aux engagements souscrits.

C'est à tort que tribunal a considéré qu'il ne faudrait retenir l'ensemble des engagements et cautionnements consentis par monsieur [C] à la date de son engagement, soit la somme totale de 684 000 euros. Il n'a pas été davantage tenu compte par le tribunal, du fait que le résultat de 2011 de la société [J] PARTICIPATIONS ne correspond qu'à un jeu d'écritures à somme nulle, lequel a consisté à faire remonter dans cette maison-mère la cession de deux filiales, SESH et HONORE INVEST, dont la valorisation était nulle, leur endettement étant identique (et même supérieur) à leur valeur vénale ainsi qu'il résulte de leurs liasses fiscales. Ces participations ne représentant aucune valeur à la date de 2011, ni d'ailleurs postérieurement, elles ne sauraient caractériser un enrichissement de la part de monsieur [C]. Par ailleurs, la société IDEC a été liquidée ainsi que la quasi-totalité des sandwicheries, vendues ou fermées.

La déchéance de la BRED sera par conséquent prononcée au titre des cautionnements litigieux, et le jugement infirmé sur ce point.

A titre subsidiaire : sur les délais de règlement

En tout état de cause, et à titre subsidiaire, monsieur [C] sera dit bien fondé à solliciter des délais de règlement d'une durée de vingt-quatre mois eu égard à sa situation financière.

Ainsi il est demandé à la cour de bien vouloir

' Avant dire droit :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a

- débouté monsieur [D] [C] de sa demande avant dire droit,

- condamné monsieur [D] [C] à payer à la SA BRED BANQUE POPULAIRE les sommes de :

85 000 euros outre intérêt au taux légal à compter du 26 novembre 2013, date de la

mise en demeure,

60 000 euros outre intérêt au taux légal à compter du 1er octobre 2013, date de la

mise en demeure,

66 000 euros outre intérêt au taux légal à compter du 1er octobre 2013, date de la mise en demeure,

- débouté monsieur [D] [C] de sa demande de paiement de la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- condamné monsieur [D] [C] à payer à la SA BRED BANQUE POPULAIRE la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, ...

- ordonné la capitalisation des intérêts,

- ordonné l'exécution provisoire,

- rejeté les demandes des parties, autres, plus amples ou contraires.

Confirmer le jugement entrepris

en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la somme de 120 000 euros outre les intérêts formée par la BRED à l'encontre de monsieur [D] [C] en sa qualité de caution de la société QUATRE TEMPS INVEST,

Et, statuant de nouveau :

Ordonner à la BRED de produire les éléments suivants, sous astreinte de 100 euros par jour de non-faire à compter de la décision à intervenir :

- l'état actualisé de ses actions à l'encontre des coobligés de monsieur [C], notamment de monsieur [S] [P], au titre de ses engagements de caution au profit des sociétés ABA INVEST, LONGCHAMP INVEST, QUATRE TEMPS INVEST et POINCARE INVEST,

- les actes de cautionnement concernant les sociétés MOUFFETARD INVEST, POMPE INVEST, AUTEUIL INVEST

- les études de solvabilité des sociétés éventuellement réalisées à la date de la souscription par monsieur [C] des engagements de caution allégués au profit des sociétés ABA INVEST, LONGCHAMP INVEST, QUATRE TEMPS INVEST, POINCARE INVEST ;

' Sur le fond :

A titre principal :

* prononcer la déchéance de la BRED BANQUE POPULAIRE quant aux actes de cautionnement consentis par monsieur [C] en garantie des prêts accordés aux sociétés ABA INVEST, LONGCHAMP INVEST, QUATRE TEMPS INVEST et POINCARE INVEST,

et subsidiairement la nullité de ces actes ;

* débouter la BRED de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

* dire en tout état de cause monsieur [C] bien fondé à exciper de la nullité de la stipulation d'intérêt conventionnel au titre des prêts consentis au profit des sociétés ABA INVEST, LONGCHAMP INVEST, QUATRE TEMPS INVEST et POINCARE INVEST, et dire que le taux légal se substituera à celui-ci ;

Subsidiairement :

condamner la BRED BANQUE POPULAIRE à verser à monsieur [C] une somme de 120 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2013, à titre de dommages-intérêts ;

A titre très subsidiaire :

dire que monsieur [C] pourra s'acquitter des sommes dues à la BRED BANQUE POPULAIRE selon un échéancier de vingt-quatre mois à compter de la signification de la décision à intervenir ;

En tout état de cause :

condamner la BRED à verser à monsieur [C] la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

la condamner aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Jean-Philippe AUTIER, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées par la voie du RPVA le 9 septembre 2019, la société BRED BANQUE POPULAIRE, intimée,

demande à la cour

Vu l'article 1134 ancien du code civil,

Vu les articles 2288 et suivants anciens du code civil,

de bien vouloir :

Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la somme de 120 000 euros outre les intérêts formée par la BRED à l'encontre de monsieur [C] en sa qualité de caution de la société QUATRE TEMPS INVEST,

L'infirmer en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la somme de 120 000 euros outre les intérêts formée par la BRED à l'encontre de monsieur [C] en sa qualité de caution de la société QUATRE TEMPS INVEST,

Et, statuant à nouveau,

Avant-dire droit :

Dire et juger que la demande avant dire droit formulée par monsieur [C] est sans objet, la BRED ayant répondu à la sommation qui lui avait été délivrée laquelle est dénuée de pertinence s'agissant des actes de cautionnement non appelés, et des études de solvabilité,

La rejeter ;

Sur le fond :

- dire que l'erreur matérielle affectant l'acte de cautionnement des dettes de QUATRE TEMPS INVEST souscrit par monsieur [C] ne saurait affecter de nullité ledit acte ;

- dire que la BRED justifie de la régularité de sa déclaration de créance en produisant l'avis d'admission de sa créance ;

- dire que la responsabilité de la BRED ne saurait être engagée envers monsieur [C], caution de QUATRE TEMPS INVEST, au titre de l'information prévue à l'article L 131-73 du code monétaire et financier, faute de justification du manquement allégué et du lien de causalité ;

- rejeter la demande de dommages et intérêts formulée par monsieur [C] ;

- dire qu'il ne peut être reproché à la BRED d'avoir stipulé un taux d'intérêt conventionnel calculé sur la base de 360 jours dès lors que les prêts visés ont été accordés à des sociétés commerciales dans le cadre de leur activité ;

- dire que la nullité des intérêts ne peut être opposée à la BRED, s'agissant des créances admises au passif des sociétés POINCARÉ INVEST et ABA INVEST;

- rejeter la demande de nullité de la stipulation conventionnelle formulée par monsieur [C] ;

- dire que le patrimoine et les revenus de monsieur [C] lui permettaient de faire face à ses engagements de caution, lors de la souscription de ceux-ci ;

- dire que le patrimoine et les revenus de monsieur [C] lui permettent d'honorer sa dette de caution, lors de la mise en jeu de cette dernière ;

- rejeter sa demande de déchéance ;

Subsidiairement :

- dire que monsieur [C] ne justifie pas de sa situation financière actuelle, laquelle, au vu des documents produits, lui permet de faire face à ses engagements,

- dire qu'il a déjà disposé de plus de 4 ans pour s'acquitter de sa dette de caution,

- rejeter sa demande de délai ;

En tout état de cause

' rejeter l'intégralité des demandes de monsieur [C], fins et conclusions,

' condamner monsieur [C] à payer à la BRED les sommes suivantes :

Au titre de son engagement de caution du prêt consenti à la société ABA INVEST, la somme de 85 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 2013, date de la mise en demeure,

Au titre de son engagement de caution du prêt consenti à la société LONGCHAMP INVEST, la somme de 60 000 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2013, date de la mise en demeure,

Au titre de son engagement de caution du prêt consenti à la société QUATRE TEMPS INVEST, la somme de 120 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2013, date de la mise en demeure,

Au titre de son engagement de caution du prêt consenti à la société POINCARÉ INVEST, la somme de 66 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2013, date de la mise en demeure ;

' dire que les intérêts échus depuis plus d'un an seront capitalisés chaque année à la date anniversaire de la demande et porteront eux-mêmes intérêt au même taux et ce, en application de l'article 1154 du code civil ;

' condamner monsieur [C] à payer à la BRED une indemnité de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

' le condamner en tous les dépens, lesquels comprendront le coût de la procédure de nantissement des parts sociales à laquelle la BRED a été contrainte de procéder afin de garantir le recouvrement de sa créance, ceux-ci pouvant être recouvrés par Me [R] dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile.

L'intimé rappelle que monsieur [C] est débiteur de la BRED au titre des engagements de caution qu'il a souscrits pour garantir le remboursement du prêt consenti à chacune de ces quatre sociétés, dont il était le co-gérant, et qui font partie du Groupe [C] qu'il a créé, et étant encore précisé qu'il détient 100 % du capital social de la société holding, '[J] PARTICIPATIONS'.

' sur la société LONGCHAMP INVEST EURL

Le 28 novembre 2011, la BRED a accordé à la société LONGCHAMP INVEST, (SARL au capital de 15 000 euros, RCS 527 949 028, [Adresse 4]) un prêt d'un montant de 100 000 euros en vue du post financement de travaux. Ce prêt, consenti au taux Euribor à 3 mois majoré de 2 % l'an, d'une durée de 84 mois, devait être remboursé en 28 échéances trimestrielles. Il était garanti par un nantissement sur le fonds de commerce de la société LONGCHAMP INVEST et par la caution solidaire de messieurs [V] [P] et [D] [C], alors co-gérants de la société.

Par acte de caution en date du 9 novembre 2011, monsieur [C] s'est donc

porté caution solidaire du remboursement de ce prêt à hauteur de la somme de 60 000 euros pour une durée de 108 mois.

A compter du 28 mai 2013, la société LONGCHAMP INVEST a cessé de rembourser les échéances du prêt. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 1er octobre 2013, reçu le 3 octobre 2013, la BRED a prononcé la déchéance du terme et mis la société LONGCHAMP INVEST en demeure de régler la somme de 88 564,14 euros. Une copie de cette lettre a été adressée à monsieur [C] par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 1er octobre 2013, également reçu le 3 octobre 2013 ; il lui était demandé de régler le montant de son engagement de caution.

Au 11 mars 2015, il reste dû à la BRED, au titre du prêt de 100 000 euros, la somme de 94 925,14 euros.

En sa qualité de caution de la société LONGCHAMP INVEST, monsieur [C] a été actionné à hauteur de la somme de 60 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 1er octobre 2013.

' sur la société ABA INVEST EURL

Le 14 octobre 2011, la BRED a accordé à la société ABA INVEST (SARL au capital de 1 000 euros, RCS 520 807 983, [Adresse 4]) un prêt d'un montant de 170 000 euros en vue du financement de l'achat du droit au bail et de travaux dans les locaux professionnels. Ce prêt, consenti au taux Euribor à 3 mois majoré de 2 % l'an, d'une durée de 60 mois, devait être remboursé en 18 échéances trimestrielles. Il était garanti par un nantissement sur le fonds de commerce de la société ABA INVEST et par la caution de messieurs [V] [P] et [D] [C], alors co-gérants de la société.

Par acte de caution en date du 20 mai 2011, monsieur [C] s'est donc porté

caution solidaire du remboursement de ce prêt à hauteur de la somme de 85 000 euros pour une durée de 84 mois.

A compter du 14 mars 2013, la société ABA INVEST a cessé de rembourser les échéances du prêt. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 novembre 2013, la BRED a prononcé la déchéance du terme et a mis la société ABA INVEST en demeure de régler la somme de 142 902,53 euros. Une copie de cette lettre a été adressée à monsieur [C] par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 26 novembre 2013, reçu le 27 novembre 2013 ; il lui était demandé de régler le montant de son engagement de caution.

Au 11 mars 2015, il reste dû à la BRED, au titre du prêt de 170 000 euros, la somme de 152 079,21 euros.

Par jugement en date du 12 mars 2015, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société ABA INVEST. Par courrier en date du 19 mars 2015, la BRED a déclaré une créance de 152 079,21 euros à titre privilégié, au titre du prêt de 170 000 euros. Cette créance a été admise le 21 juillet 2016. Par jugement en date du 13 mai 2015, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire simplifiée de la société ABA INVEST.

En sa qualité de caution de la société ABA INVEST, monsieur [C] a été actionné à hauteur de la somme de 85 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 26 novembre 2013.

' sur la société QUATRE TEMPS INVEST EURL

Le 28 novembre 2011, la BRED a accordé à la société QUATRE TEMPS INVEST (SARL au capital de 15 000 euros, RCS 527 950 455, [Adresse 4]) un prêt d'un montant de 200 000 euros en vue du post financement de travaux. Ce prêt, consenti au taux Euribor à 3 mois majoré de 2 % l'an, d'une durée de 84 mois, devait être remboursé en 28 échéances trimestrielles. Il était garanti par un nantissement sur le fonds de commerce de QUATRE TEMPS INVEST et par la caution de messieurs [V] [P] et [D] [C], alors co-gérants de la société.

Aux termes de deux actes de caution en date du 10 novembre 2011, messieurs [P] et [C] se sont chacun portés caution solidaire du remboursement de ce prêt à hauteur de la somme de 120 000 euros, pour une durée de 108 mois.

A compter du 28 mai 2013, la société QUATRE TEMPS INVEST a cessé de rembourser les échéances du prêt.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 1er octobre 2013, la BRED a prononcé la déchéance du terme et a mis la société QUATRE TEMPS INVEST en demeure de régler la somme de 177 128,27 euros. Une copie de cette lettre a été adressée à monsieur [C] par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 1er octobre 2013, reçu le 3 octobre 2013 ; il lui était demandé de régler le montant de son engagement de caution.

Par jugement en date du 10 juillet 2014, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société QUATRE TEMPS INVEST, convertie en liquidation judiciaire par jugement en date du 27 mai 2015. Le 17 juillet 2014, la BRED a déclaré une créance privilégiée de 183 920,07 euros au titre du prêt de 200 000 euros. Cette créance a été admise le 19 juin 2015 pour le montant déclaré.

Au 11 mars 2015, il reste dû à la BRED, au titre du prêt de 200 000 euros, la somme de 189 850,27 euros.

En sa qualité de caution de la société QUATRE TEMPS INVEST monsieur [C] a été actionné à hauteur de la somme de 120 000 euros, outre les intérêts au taux légal courus à compter de la mise en demeure du 1er octobre 2013.

' sur la société POINCARÉ INVEST EURL

Le 28 novembre 2011, la BRED a accordé à la société POINCARÉ INVEST (SARL au capital de 15 000 euros, RCS 527 946 941, [Adresse 5]) un prêt d'un montant de 110 000 euros en vue du post financement de travaux. Ce prêt, consenti au taux Euribor à 3 mois majoré de 2 % l'an, d'une durée de 84 mois, devait être remboursé en 28 échéances trimestrielles. Il était garanti par un nantissement sur le fonds de commerce de la société POINCARÉ INVEST et par la caution de messieurs [P] et [C], alors co-gérants de la société.

Par acte de caution en date du 9 novembre 2011, monsieur [C] s'est donc porté caution solidaire du remboursement de ce prêt à hauteur de la somme de 66 000 euros pour une durée de 108 mois.

A compter du 28 mai 2013, la société POINCARÉ INVEST a cessé de rembourser les échéances du prêt. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 1er octobre 2013, la BRED a prononcé la déchéance du terme et a mis la société POINCARÉ INVEST en demeure de régler la somme de 97 420,77 euros. Une copie de cette lettre a été adressée à monsieur [C] par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 1er octobre 2013, reçu le 3 octobre 2013 ; il lui était demandé de régler le montant de son engagement de caution.

Par jugement en date du 10 janvier 2014, le tribunal de commerce de Paris a ouvert

une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société POINCARÉ INVEST. Le 22 janvier 2014, la BRED a déclaré une créance privilégiée de 98 752,92 euros au titre du prêt de 110 000 euros. La créance déclarée a été admise le 18 novembre 2014.

Au 11 mars 2015, il reste dû à la BRED, au titre du prêt de 110 000 euros, la somme de 104 417,89 euros.

Par jugement en date du 31 mars 2015, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société POINCARÉ INVEST.

En sa qualité de caution de la société POINCARÉ INVEST, monsieur [C] a été actionné par la BRED à hauteur d'une somme de 66 000 euros, outre les intérêts courus au taux légal à compter du 1er octobre 2013.

C'est dans ces conditions qu'a été rendu le jugement dont appel.

A - Rejet de la demande avant dire droit formulée par monsieur [C]:

A la demande de monsieur [C], la BRED a indiqué le 22 septembre 2016 ne pas avoir engagé de procédure ni exercé de recours à l'encontre de monsieur [P], lequel n'a donc effectué aucun règlement au titre de ses dettes de caution. S'agissant des actes de cautionnement concernant les sociétés MOUFFETARD INVEST, POMPE INVEST et AUTEUIL INVEST, ceux-ci n'ont pas à être communiqués, aucune demande n'étant formulée du chef de ces sociétés, lesquelles se trouvent en dehors de ce litige. Enfin, il n'existe au dossier aucune étude de solvabilité concernant les sociétés ABA INVEST, LONGCHAMP INVEST, QUATRE TEMPS INVEST et POINCARÉ INVEST. Ainsi que le relève à juste titre le tribunal, c'est à monsieur [C], conseiller en investissement d'entreprise et entrepreneur expérimenté, qu'il appartenait d'étudier la solvabilité future de ses investissements, et non à la BRED, tenue à un devoir de non immixtion envers ses clientes. La BRED ayant répondu à la sommation qui lui a été adressée sur ce point, la demande de condamnation avant dire droit rejetée par le tribunal et réitérée devant la cour sera déclarée sans objet et rejetée.

B - Sur le cautionnement des dettes de la société QUATRE TEMPS INVEST

Monsieur [C] a soutenu en première instance que l'acte produit comportait la mention manuscrite et le nom de monsieur [P] , mais non le sien. L'examen des deux actes de cautionnement souscrits le même jour et pour le même montant par les deux co-gérants révèle que monsieur [C] a régularisé l'acte de cautionnement de monsieur [P] et monsieur [P] a régularisé celui de monsieur [C] ' pièces 25 et 43.

Le tribunal de commerce a estimé que ' l'acte de cautionnement est nul faute d'avoir été rédigé et signé par monsieur [C]' et a débouté la BRED de sa demande formulée à l'encontre de monsieur [C], en sa qualité de caution. Mais la cour constatera qu'il s'agit là d'une simple erreur matérielle sans incidence sur la validité des engagements puisque chacun se savait engagé en sa qualité de caution dans les mêmes termes. Monsieur [C] était de plus le signataire de l'acte de prêt prévoyant l'engagement de caution solidaire des deux co-gérants. Enfin, monsieur [C] a laissé sans réponse la lettre de mise en demeure qui lui a été adressée le 1er octobre 2013, ce qu'il n'aurait pas fait s'il pensait ne pas s'être engagé.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef et monsieur [C] sera condamné, au titre du cautionnement des dettes de la société QUATRE TEMPS INVEST qu'il a souscrit, au paiement de la somme de 120 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2013, date de la mise en demeure.

Monsieur [C] soutient ensuite que la BRED ne justifierait pas de l'envoi effectif de sa déclaration de créance. Mais il suffit de se reporter à la déclaration de créance pour constater que cette dernière a été réceptionnée le 21 juillet 2014 par Me [N] [W], mandataire, et vérifiée par ce dernier ' la BRED produit en effet l'avis d'admission de la créance en date du 19 juin 2015.

Monsieur [C] reproche également à la BRED d'avoir rejeté les chèques émis début janvier et février 2014 par la société holding, la société [J] PARTICIPATIONS sans avoir précédé ledit rejet des lettres d'informations ou avertissements prévus à l'article L 131-73 du code monétaire et financier. Cet article n'a prévu aucune sanction à l'encontre du banquier qui n'aurait pas averti son client du rejet de chèque. Le préjudice résultant du défaut de délivrance de cette information, qui ne se confond pas avec le rejet fautif du chèque, consiste seulement en la perte de chance pour le titulaire du compte, d'approvisionner celui-ci pour couvrir les chèques émis et échapper aux conséquences qui résultent du refus de paiement du chèque. Un tel grief ne peut donc être formulé à l'encontre de la BRED que par le titulaire du compte, à savoir la société [J] PARTICIPATIONS, laquelle n'est pas attraite à la présente procédure. Ce n'est donc que si le manquement de la BRED était caractérisé dans le cadre d'une procédure opposant la société [J] PARTICIPATIONS à la BRED, que la société QUATRE TEMPS INVEST et sa caution, monsieur [C], pourraient éventuellement solliciter l'indemnisation du préjudice qu'elles estiment subir.

Encore leur faudrait t'il justifier du lien de causalité entre le défaut d'avertissement allégué et l'expulsion de la société QUATRE TEMPS INVEST, et donc, de ce que il était convenu que la société mère devait régler les loyers de la société QUATRE TEMPS INVEST, en ses lieu et place, mais la preuve de ce lien de causalité n'est nullement rapportée. Or monsieur [C] ne démontre pas que la société [J] PARTICIPATIONS aurait été en mesure d'approvisionner son compte afin de pouvoir régler rapidement les loyers de janvier et de février 2014, si elle avait été destinataire de l'avertissement de la BRED, ni que la société QUATRE TEMPS INVEST n'aurait pas été expulsée quand bien même la société [J] PARTICIPATIONS aurait pu régler rapidement sa situation auprès de son bailleur. Monsieur [C] ne démontre pas davantage que si la société QUATRE TEMPS INVEST n'avait pas été expulsée, elle n'aurait pas fait l'objet d'une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire et donc que la caution de monsieur [C] n'aurait pas été appelée.

C - Sur l'absence de nullité de la stipulation d'intérêts

Monsieur [C] invoque la nullité de la clause de stipulation d'intérêts figurant dans les prêts accordés aux sociétés LONGCHAMP INVEST, POINCARÉ INVEST et ABA INVEST, laquelle était rédigée en ces termes : 'intérêts conventionnels post comptés, calculés sur la base de 360 jours (année bancaire)'. Pour cela il se fonde sur la jurisprudence initiée par la Cour de cassation dans son arrêt du 19 juin 2013 et confirmée dans son arrêt du 17 juin 2015. Mais monsieur [C] fait une lecture partielle de ces deux arrêts. Chacun de ces arrêts limite l'interdiction de convenir d'un taux d'intérêt conventionnel conclu sur une autre base que l'année civile, aux crédits consentis à un consommateur ou à un non professionnel. Dans la mesure où les trois prêts visés ont été consentis à des sociétés commerciales, monsieur [C] ne peut pas reprocher à la BRED d'avoir stipulé cette clause. Le droit de la consommation définit désormais un non professionnel comme toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles. Or, chacune des sociétés cautionnées a contracté un prêt auprès de la BRED dans le cadre et pour le compte de son activité.

Pas davantage monsieur [C] ne peut-il en déduire l'inexactitude du taux effectif global, faute pour lui de justifier de ce que celui-ci serait calculé sur 360 jours au lieu de 365 jours.

Enfin, il n'est de toute façon pas fondé à opposer une quelconque nullité des intérêts relatifs à une créance qui a été admise, ce qui est le cas des créances déclarées respectivement au passif des sociétés POINCARÉ INVEST et ABA INVEST. Il a en effet été jugé que 'la décision d'admission de la créance a l'autorité de la chose jugée à l'égard de la caution'. Sa demande en nullité sera donc rejetée par la cour, comme elle l'a été par le tribunal.

D - Sur l'absence de disproportion de l'engagement de caution de monsieur [C]

L'article L 341-4 du code de la consommation, sur lequel monsieur [C] fonde sa demande suppose l'examen de sa situation à deux moments : lors de la souscription de ses engagements de caution (en 2011), afin de déterminer si les cautionnements étaient manifestement disproportionnés à cette date, puis au moment de sa mise en jeu, afin d'examiner si son patrimoine lui permet de faire face à ses obligations. C'est seulement s'il y a disproportion manifeste en 2011 et que son patrimoine actuel ne lui permet pas de répondre de ses dettes de caution que sa demande peut prospérer.

Il incombe à la caution de faire la preuve de la disproportion.

Il résulte des pièces que monsieur [C] produit, qu'il percevait en 2011 un revenu annuel de 126 000 euros (ce revenu est vraisemblablement supérieur, en effet monsieur [C] justifie régler depuis 2009 un loyer mensuel de 4 300 euros par mois pour la location d'un duplex de 180 m2 [Adresse 12], or un bailleur exige en règle générale, que son locataire perçoive un revenu de 3 à 4 fois supérieur au montant du loyer).

Pour apprécier l'actif de monsieur [C], doit également être retenue la valeur des parts sociales et des actions détenues dans diverses sociétés. Il est le dirigeant et le fondateur d'un groupe qui comprenait, en 2011, 20 sociétés, dont certaines exploitaient des fonds de commerce aussi prestigieux que le restaurant gastronomique [Adresse 11] dont il est le gérant via la société MONTAIGNE INVEST, détenue par [J] PARTICIPATIONS. Il était et est encore détenteur de 100 % des parts sociales composant le capital de la holding du groupe, la société [J] PARTICIPATIONS. Monsieur [C] produit les comptes de bilan de la société [J] PARTICIPATIONS dont l'exercice clos le 31 décembre 2011 fait ressortir un résultat bénéficiaire de 17 861 940 euros, et vainement monsieur [C] soutient-il que ce résultat était artificiel et ne correspondait qu'à un jeu d'écritures dès lors qu'il n'en justifie pas. Monsieur [C] était et est encore le gérant de la société SESH (Société d' Exploitation Saint-Honoré) laquelle est détenue à 100 % par la société [J] PARTICIPATIONS. Il était et est aussi le dirigeant de la société HONORÉ INVEST, laquelle est détenue à 100 % par la société [J] PARTICIPATIONS. Il était et est le gérant de la société civile immobilière MARINE CANADEL, dont l'objet est l'acquisition d'une maison et d'un terrain de 5 250 m2 situés [Adresse 8], dans le Var ; monsieur [C] possède la totalité des parts composant le capital de cette SCI. Dans la note de renseignements qu'il a remise à la BRED le 9 juillet 2010, monsieur [C] estimait les parts qu'il détient dans la holding à la somme de 4 000 000 euros, et les parts qu'il détient dans une société IDEC à la somme de 400 000 euros. Or il a été jugé que lorsque le créancier demande à la caution d'établir une fiche de renseignements patrimoniaux, il n'a pas, sauf anomalies apparentes, à vérifier l'exactitude de ces déclarations, pas plus que de s'assurer auprès de la caution qu'elle n'a pas omis des informations importantes la concernant. Il sera relevé qu'il ne disait mot de ses participations dans d'autres sociétés telles que la SCI MARINE CANADEL.

Certes, monsieur [C] a souscrit des engagements de caution en faveur de la BRED pour des montants non négligeables, mais une partie importante de ceux-ci ne doit pas être prise en compte pour l'appréciation de la disproportion. C'est précisément le cas des actes de cautionnement pris en faveur des sociétés POMPE INVEST et MOUFFETARD INVEST, dans la mesure où la BRED a été remboursée par la vente des fonds de commerce, de la société AUTEUIL INVEST, le prêt de 110 000 euros cautionné par monsieur [C] à hauteur de 66 000 euros ayant été remboursé par anticipation, de la société ARCADE PONTHIEU, le prêt de 850 000 euros cautionné par monsieur [C] à hauteur de 510 000 euros ayant été lui aussi remboursé par anticipation. C'est donc le montant global de 331 000 euros qu'il convient de retenir. Il a en effet été jugé que seule la demande du créancier et non le montant de l'engagement initial devait être comparée avec les facultés de remboursement de la caution, sans tenir compte des engagements non appelés. Monsieur [C] était en mesure d'assumer ses engagements au regard de la valeur de ses actions et de ses parts.

S'agissant de son patrimoine actuel, monsieur [C] n'apporte aucun élément. Une recherche effectuée sur Infogreffe montre qu'il est encore le dirigeant de 13 sociétés in bonis, parmi lesquelles MONTAIGNE INVEST et FONCIÈRE CANADEL. Il est toujours détenteur de 100 % du capital de la société [J] PARTICIPATIONS, les statuts de cette dernière étant inchangés depuis 2011. Cette société s'est portée candidate en juillet 2017 en vue de l'acquisition d'éléments d'actifs d'une société en liquidation judiciaire ; à cette occasion, elle a déclaré avoir réalisé un résultat net de 2 076 000 euros en 2015 et détenir des capitaux propres et des disponibilités en nette progression depuis 3 ans. Monsieur [C] est également toujours détenteur du capital de la SCI MARINE CANADEL. Monsieur [C] s'abstient soigneusement d'indiquer quelle est sa situation actuelle ; on relèvera qu'il déclare demeurer [Adresse 7], adresse qui n'est pas réputée pour la modicité de ses loyers.

Ainsi la cour constatera qu'en étant détenteur de parts et actions de sociétés qu'il valorisait à la somme de 4 400 000 euros en 2010, monsieur [C] était en mesure d'honorer ses engagements de caution. Il l'est encore, dans la mesure où il détient le capital d'une SCI propriétaire d'une maison avec terrain dans le Var, est le dirigeant de 11sociétés et surtout est le seul détenteur du capital de la holding [J] PARTICIPATIONS, laquelle est bénéficiaire et détient des capitaux propres et des disponibilités en nette progression.

La demande de déchéance formulée par monsieur [C] devra donc être rejetée, comme l'a fait le tribunal, faute pour lui de rapporter la preuve de ce que les conditions posées par l'article L341-4 du code de la consommation sont remplies.

E - Sur le rejet de la demande de délais

Monsieur [C] sollicite 24 mois de délais pour s'acquitter de sa dette mais ne justifie en rien de sa situation financière. La BRED démontre au contraire qu'il est en mesure d'honorer ses engagements de caution. De plus, monsieur [C] a déjà disposé de plus de 4 ans de délai depuis les mises en demeure qui lui ont été adressées dans le courant du dernier trimestre 2013. Sa demande sera donc rejetée.

Par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions précitées.

SUR CE

1 ' sur la nullité du cautionnement donné en garantie de la dette de la société QUATRE TEMPS INVEST

Considérant que les articles L 341-2 et L 341-3 [devenus à droit constant L 331-1 et L 331-2, L 341-2 et L 343-2] du code de la consommation imposent en matière de cautionnement donné par une personne physique, des règles de formalisme aussi strictes que spécifiques ;

Considérant que l'article L 331-1 dispose 'toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :

'En me portant caution de X.................... dans la limite de la somme de ........................ couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités, ou intérêts de retard et pour la durée de ................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X ............... n'y satisfait pas lui-même'

et qu'en vertu de l'article L 331-2, 'lorsque que le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

'En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X.................., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuivre préalablement X ................' ;

Considérant que monsieur [C] fait grief à la banque de se prévaloir à son égard d'un acte de cautionnement dont la mention manuscrite n'a pas été portée par lui-même;

Considérant ce fait comme constant, ce qu'a justement relevé le tribunal, la banque se contentant de défendre que monsieur [C] a régularisé l'acte de cautionnement de monsieur [P] et monsieur [P] a régularisé celui de monsieur [C] sans qu'il y ait pour autant incidence sur la validité des engagements, souscrits le même jour et pour le même montant, et dans les mêmes termes ;

Mais considérant que la mention manuscrite fait corps avec l' 'acte de caution solidaire' auquel elle est censée se rapporter ;

Considérant que l'erreur de la banque, qui pour recueillir mention manuscrite et signature, a présenté à monsieur [P] l'acte de cautionnement pré imprimé au nom de monsieur [C], et vice versa, relève d'une inattention fautive qu'on ne saurait tolérer d'un professionnel ; qu'une telle erreur ne saurait être considérée, au regard des prescriptions légales précitées, aussi claires qu'impératives, et contrairement à ce que soutient la banque, comme étant purement matérielle et donc sans incidence sur la validité des cautionnements ;

Considérant que de surcroît le tribunal de commerce a à juste titre rappelé que 'l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ... doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme .... en toutes lettres et en chiffres' et a donc pu à raison écrire, par suite, ' l'acte de cautionnement est nul faute d'avoir été rédigé et signé par monsieur [C] et ne peut l'engager au titre de caution' ;

Considérant que par voie de conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la BRED BANQUE POPULAIRE de sa demande de condamnation de monsieur [C] au paiement de la somme de 120 000 euros au titre du cautionnement du prêt consenti à la société QUATRE TEMPS INVEST ;

Considérant que par suite de cette nullité, toutes les demandes et prétentions, principales ou subsidiaires, de l'une ou l'autre partie se rapportant à cette société et au cautionnement de monsieur [C] en date du 10 novembre 2011, telle la demande de dommages et intérêts formulée par ce dernier, sont dès lors sans objet ;

2 ' sur la disproportion

Considérant qu'en droit (selon les dispositions de l'article L 341-4 devenu L 332-1 du code de la consommation) un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution au moment où celle-ci est appelée ne lui permette de faire face à son obligation ;

Considérant que contrairement à ce que tente de soutenir monsieur [C] la charge de la preuve de la disproportion incombe à la caution et non pas à la banque ;

Considérant que l'endettement s'apprécie au jour de l'engagement de caution, soit en l'espèce, successivement,

- au 20 mai 2011 : en ce qui concerne la société ABA INVEST ; cautionnement donné pour un montant de 85 000 euros et une durée de 84 mois, en garantie d'un 'prêt équipement entreprise' d'un montant en principal de 170 000 euros et d'une durée de 60 mois ' pièce 18

- au 9 novembre 2011 : en ce qui concerne la société LONGCHAMP INVEST ; cautionnement donné pour un montant de 60 000 euros et d'une durée de 108 mois, en garantie d'un 'prêt équipement entreprise' d'un montant en principal de 100 000 euros et d'une durée de 84 mois ' pièce 12

- au 9 novembre 2011 : en ce qui concerne la société POINCARE INVEST ; cautionnement donné pour un montant de 66 000 euros et d'une durée de 108 mois en garantie d'un 'prêt équipement entreprise' d'un montant en principal de 110 000 euros et d'une durée de 84 mois ' pièce 32

étant indiqué que le cautionnement frappé de nullité était le dernier en date (10 novembre 2011) et portait sur un 'prêt équipement entreprise' d'un montant en principal de 200 000 euros et d'une durée de 84 mois ' pièce 24 ;

Qu'il sera rappelé que l'endettement préexistant est à prendre en considération successivement à chacune de ces trois dates, peu important, en dépit de ce que soutient la banque, que les engagements de caution aient finalement été ou non mis en jeu ;

Considérant qu'il est produit (par monsieur [C]) en pièce 97 (6 de la banque) un document intitulé 'renseignements fournis à titre confidentiel', daté du 9 juillet 2010, et se rapportant expressément à un 'prêt d'équipement entreprise' d'un montant de 850 000 euros ; que ce document, qui donc n'a pas été établi à l'occasion des cautionnements présentement querellés, contient néanmoins des renseignements qui ne sont pas dénués d'intérêt dans la mesure où monsieur [C] ne démontre pas, ni même n'allègue, que son actif et son passif auraient évolué de manière significative entre le 9 juillet 2010 et le 20 mai 2011 puis le 9 novembre 2011, dates des cautionnements qu'il considère présentement comme disproportionnés ;

Qu'ainsi il ressort de cette fiche remplie et signée de monsieur [C], qu'il exerce la profession de conseil en entreprises depuis janvier 1997 et perçoit à ce titre des revenus annuels de 50 000 euros, et que, célibataire, il supporte la charge d'un loyer à hauteur de la somme de 12 000 euros par an et a réglé 6 422 d'impôt sur le revenu ; que dans cette fiche il est mentionné également que monsieur [C] est endetté à un niveau évalué à 24 % et, surtout, qu'il a précédemment souscrit des engagements de cautions, l'un d'un montant de 120 000 euros au profit de la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE ILE DE FRANCE en garantie du découvert bancaire de la société BERGERE INVEST, jusqu'au 31juillet 2011, et l'autre d'un montant de 50 000 euros au titre de facilité de caisse de la société IDEC, jusqu'au 20 juin 2015 ; qu'il ressort encore de cette fiche patrimoniale que concernant son patrimoine proprement dit, monsieur [C] ne dispose d'aucun patrimoine immobilier mais détient des parts sociales dans la société [J] PARTICIPATIONS, d'une valeur estimée de 4 000 000 euros et dans la société IDEC, pour une valeur estimée de 400 000 euros ;

Considérant que comme l'a souligné le tribunal les pièces produites par monsieur [C] lui-même, établissent :

- selon un 'état patrimonial' daté du 20 novembre 2011 affichant par ailleurs des données du même ordre (un revenu annuel de 58 767 euros pour 2010 et de 46 799 euros pour 2011) la détention de 100 % des parts de [J] PARTICIPATIONS ;

- que la liasse fiscale concernant l'exercice 2011 de l'impôt sur les sociétés de la holding [J] PARTICIPATIONS fait apparaître un résultat exceptionnel de 17 861 940 euros et des capitaux propres en conséquence de 17 213 736 euros, figurant an annexe 18 de cette liasse, les sept sociétés directement rattachées à [J] PARTICIPATIONS ;

- que ses charges locatives (considérablement réévaluées par rapport à la déclaration du 9 juillet 2010) selon bail signé du 29 septembre 2009 sont de 4 300 euros par mois, pour un duplex de 180 mètres carrés situé [Adresse 12] (ce qui témoigne d'un certain train de vie) ;

- que selon les avis d'imposition personnelle de monsieur [C] ce dernier a payé pour l'année 2011, 6 137 euros d'impôts et pour l'année 2010, 9 833 euros d'impôt;

Considérant au surplus que pour répondre à l'argumentation de monsieur [C] la banque fait valoir qu'au moment de la signature des engagements de caution argués de disproportion il était dirigeant de sociétés in bonis, pour certaines venant juste d'être créees ' MONTAIGNE, HONORE INVEST, SESH, SCI MARINE CALADEL... ' et dans lesquelles selon statuts, monsieur [C] détenait également des parts sociales ; que ces valeurs sont sans commune mesure avec celle des parts détenues par l'intéressé dans les sociétés [J] PARTICIPATIONS et IDEC ;

Considérant qu'au vu des actifs sociaux de monsieur [C] pour un montant total de 4,4 millions d'euros, notamment dans une société prospère ' [J] PARTICIPATIONS ' il ne saurait exister aucune disproportion, quand bien même serait retenue au rang de son passif, comme le demande monsieur [C] et le conteste la banque, la somme de 684 000 euros correspondant aux cautionnements qu'il dit avoir en outre donnés en garantie de prêts consentis aux sociétés MOUFFETARD INVEST, POMPE INVEST, AUTEUIL INVEST, dont la banque dit qu'ils ont été remboursés, sans pour autant en justifier, et dont en toute hypothèse on ignore la date ;

Considérant que compte tenu de l'ensemble de ces éléments il n'est pas permis de considérer que monsieur [C] serait en position de faire une démonstration convaincante de la disproportion de son engagement ;

Considérant que l'appelant fait également valoir que la banque n'est pas en mesure de prouver que le patrimoine actuel de monsieur [C] lui permet de faire face à son obligation, et n'est donc pas en mesure de se prévaloir du cautionnement souscrit ;

Mais considérant que cette question ne se pose que dans un second temps, lorsqu'il y a disproportion au moment de la signature de l'acte de cautionnement ce qui n'est pas le cas en l'espèce, comme il vient d'être exposé ;

Considérant que par voie de conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté monsieur [C] de ses demandes tendant à être déchargé de ses quatre engagements de caution pour cause de disproportion ;

3 ' sur la créance de la banque

Considérant que s'agissant de prêts professionnels le recours à l'année dite lombarde de 360 jours pour le calcul des intérêts n'est pas prohibé, sauf à ce que les parties aient entendu se soumettre au code de la consommation, ce qui ne résulte pas des contrats de prêts consentis par la BRED aux sociétés LONGCHAMP INVEST, ABA INVEST, POINCARE INVEST ' et QUATRE TEMPS INVEST ;

Considérant qu'en tout état de cause monsieur [C] ne fait pas la démonstration de l'application effective d'une telle clause ;

Considérant qu'au surplus les créances ont été régulièrement déclarées, voire admises sans qu'il n'y ait eu aucune contestation de la part du débiteur principal ;

Considérant que par conséquent l'ensemble des prétentions de monsieur [C] quant au quantum des créances principales de la banque, ne peuvent qu'être écartées ;

4 ' sur la demande avant dire droit

Considérant que la même demande a été présentée au premier juge et a, à juste titre, été rejetée par celui-ci ;

Qu'il sera simplement fait observer que le litige a pu être tranché, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une quelconque mesure à ordonner avant dire droit ;

Considérant que le jugement déféré sera donc également confirmé de ce chef ;

5 ' sur les délais de paiement

Considérant que l'appelant à titre subsidiaire sollicite que lui soit accordé un délai 'd'une durée de 24 mois eu égard à sa situation financière', dans les conditions de l'article 1244-1 [devenu l'article 2305] du code civil ;

Considérant qu'un échelonnement de la dette en application des dispositions de l'article 1244-1 ancien du code civil [compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge, peut dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues] est envisageable si son montant le permet eu égard aux facultés contributives du débiteur et que les propositions faites pour son apurement permettent à celui-ci de s'en acquitter dans le respect des droits du créancier ;

Mais considérant que l'octroi de délais de paiement n'est pas de plein droit ; que l'appelant à l'appui de sa demande ne produit aucun justificatif actualisé quant à ses revenus et charges ; que la cour ne dispose donc d'aucun élément d'appréciation sur sa situation financière ; que de surcroît il n'est fait aucune proposition concrète et chiffrée quant au montant des versements à venir ;

Considérant, que dans ces conditions sa demande de délais de paiement ne peut qu'être rejetée ;

6 ' sur les dépens et les frais irrépétibles

Considérant que monsieur [C], qui échoue dans ses demandes, doit supporter la charge des dépens et ne peut prétendre à aucune somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Considérant qu'en revanche pour des raisons tenant à l'équité il y a lieu de faire droit à la demande de son adversaire formulée sur ce même fondement dans la limite de la somme de 3 000 euros ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l'appel,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Et y ajoutant,

' déboute monsieur [D] [C] de sa demande délais de paiement ;

' condamne monsieur [D] [C] à payer à la SA BRED BANQUE POPULAIRE la somme complémentaire de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à raison des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

' condamne monsieur [D] [C] aux entiers dépens d'appel et admet Maître GRAPOTTE BENETREAU avocat au Barreau de Paris, au bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La Présidente,

Françoise CHANDELON