Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 9
ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2020
(n° , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/15314 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAON3
Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Juin 2019 -Tribunal de commerce de Bobigny - RG n° 2019L00137
APPELANT :
Monsieur [E] [R]
né le [Date naissance 3] 1975 à [Localité 8]
[Adresse 2]
[Localité 7]
représenté par Me Anne DOGUET de la SELEURL ENOR AVOCATS, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉS :
Maître [F] [P]
[Adresse 1]
[Localité 6]
représenté par Me Béatrice HIEST NOBLET de la SCP HYEST et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0311
Monsieur LE PROCUREUR GENERAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL
[Adresse 4]
[Localité 5]
COMPOSITION DE LA COUR :
En application :
- de l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19;
- de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, notamment ses articles 1er et 8 ;
- de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période ;
L'affaire a été retenue selon la procédure sans audience le 11 mai 2020, les avocats y ayant consenti expressément ou ne s'y étant pas opposés dans le délai de 15 jours de la proposition qui leur a été faite de recourir à cette procédure;
La cour composée comme suit en a délibéré :
Madame Michèle PICARD, Présidente de chambre
Madame Patricia GRANDJEAN, Présidente de chambre
Madame Isabelle ROHART, Conseillère.
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Michèle PICARD, Présidente de chambre et par Madame FOULON, Greffière présente lors du prononcé.
FAITS ET PROCÉDURE:
La société Agence Unité Sécurité Privée (ci-après AUSP), dirigée par Monsieur [R], exploitait un fonds de commerce de gardiennage, sécurité, vente d'installation d'alarmes.
Par jugement du 5 janvier 2017 le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son encontre, fixé la date de cessation des paiements au 5 juillet 2015 et désigné Me [N] en qualité d'administrateur judiciaire et Me [P] en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 23 juin 2017 le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la Sarl AUSP et désigné Me [P] en qualité de liquidateur.
Considérant que Monsieur [R] avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, Me [P], ès qualités, l'a assigné devant le tribunal de commerce de Bobigny par acte du 12 décembre 2018.
Par jugement du 14 juin 2019, le tribunal de commerce de Bobigny a condamné Monsieur [R], à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 13 millions d'euros, prononcé sa faillite personnelle pour une durée de 15 ans et l'a condamné à payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur [K] [R] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 24 juillet 2019.
***
Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 15 octobre 2019, Monsieur [K] [R] demande à la cour de :
In limine litis,
- Prononcer le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour de cassation sur le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 18 décembre 2018,
A titre subsidiaire
- Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Bobigny en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
- Débouter Me [P] de l'intégralité de ses demandes
- Condamner Me [P], ès qualités, à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
***
Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 14 novembre 2019, Me [P], ès qualités, demande à la cour de :
- Rejeter la demande de sursis à statuer,
- Confirmer le jugement entrepris sauf sur la durée de la mesure de faillite personnelle,
Statuant à nouveau,
- Prononcer une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans à l'encontre de Monsieur [R],
- Le condamner à une somme supplémentaire de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
***
Dans son avis notifié par voie électronique le 6 mars 2020, le ministère public demande à la cour de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné Monsieur [R] à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 13 millions d'euros, prononcé sa faillite personnelle, réformer le jugement en ce qu'il a retenu une durée de 15 ans pour ne retenir qu'une durée de 10 ans.
SUR CE
Sur le sursis à statuer
Monsieur [R] soutient qu'en application de l'article 4 du code de procédure pénale l'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant la juridiction civile, séparément de l'action publique.
Toutefois il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.
Il fait valoir que le tribunal de commerce de Bobigny s'est essentiellement fondé sur l'abus de biens sociaux qui lui a été reproché pour le condamner à supporter l'insuffisance d'actif, que l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris en matière correctionnelle le 18 décembre 2018 fait l'objet d'un pourvoi en cassation, qu'en raison des liens étroits de dépendance entre ces deux procédures, le sursis à statuer doit être prononcé au titre d'une bonne administration de la justice.
Me [P] réplique que Monsieur [R] a reconnu les faits pour les années 2010-2012 et qu'il a commis les même faits en 2015-2016 qui ne font pas l'objet d'une instance pénale, qu'il n'y a donc lieu d'ordonner le sursis à statuer.
Le ministère public rappelle que les juges du fond apprécient discrétionnairement l'opportunité du sursis à statuer, que Monsieur [R] a reconnu dans le cadre de l'instance pénale avoir fait des biens de la société un usage contraire à son intérêt à des fins personnelles et dans l'intérêt de son épouse, il souligne qu'il a commis les mêmes faits en 2015-2016, qui ne sont pas l'objet d'une instance pénale et estime dans ces conditions qu'il n' y a pas lieu de surseoir à statuer.
La cour rappelle que le sursis à statuer relève de son pouvoir discrétionnaire et qu'en l'espèce non seulement Monsieur [R] a reconnu avoir commis une infraction d'abus de biens sociaux de la société AUSP à des fins personnelles dans le cadre de l'instance pénale objet du pourvoi en cassation mais également qu'il lui est reproché des faits identiques au titre des années 2015 et 2016 qui ne font pas l'objet d'une instance pénale.
La demande sera en conséquence rejetée.
Sur les fautes de gestion
Monsieur [R] soutient qu'en application de l'article L651-2 du code de commerce, seules les fautes de gestion caractérisées et non les simples négligences peuvent engager sa responsabilité, qu'un simple retard dans la déclaration de cessation des paiements ne suffit pas à caractériser une faute de gestion justifiant la condamnation en comblement de passif.
Il expose que l'abus de bien sociaux qui lui est reproché pour les années 2010 à 2012 fait l'objet d'une pourvoi en cassation et n'a pas été définitivement tranché, que Me [P] n'a fourni aucun élément démontrant la réalité de l'abus de biens sociaux.
Il ajoute qu'aucun élément objectif n'a été produit par Me [P] pour justifier du montant de l'insuffisance d'actif pour les années 2015-2016.
Il fait valoir que le tribunal n'a pas établi qu'il aurait délibérément produit une comptabilité incomplète et irrégulière, que la comptabilité avait été confiée à un expert comptable, que la société avait recruté un directeur des ressources humaines et un directeur administratif et financier qui étaient chargés de superviser la comptabilité et il estime que dans ces conditions aucune faute ne peut lui être imputée.
Me [P], ès qualités, expose que des virements pour un montant total de 950.005 euros ont été effectués entre 2010 et 2012 par la société AUSP au profit du compte joint des époux [R], que des mouvements de capitaux pour un montant de 411.000 euros ont été effectués par la société AUSP au profit de la Sci La Bourgogne appartenant aux époux [R] entre 2011 et 2012, que Monsieur [R] a reconnu les abus de biens sociaux dans une audition et qu'il a été condamné de ce chef par le jugement du tribunal correctionnel de Créteil du 1er septembre 2016, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Paris du 18 décembre 2018.
Elle ajoute qu'au titre des années 2015-2016 de nombreux prélèvements ont été effectués sur les comptes de la société AUSP pour des dépenses étrangères à l'objet social de la société, que des virements ont été effectués au bénéfice de Monsieur [R] pour un montant total de 12.926.603,30 euros pour ces deux années et qu'il y a eu des retraits d'espèce d'un montant de 357.837,07 euros.
Elle estime que ces opérations démontrent que Monsieur [R] a disposé de biens de la personne morale comme des siens propres.
Elle ajoute que la déclaration tardive de la cessation des paiements constitue une faute de gestion imputable au dirigeant qui a contribué à l'insuffisance d'actif, que sa responsabilité est engagée même si ses fautes ne sont que partiellement cause de l'insuffisance d'actif, que cette déclaration tardive justifie la confirmation de la mesure de faillite personnelle.
Elle soutient que Monsieur [R] n'a pas tenu le livre journal exigé par la loi, que les comptes étaient insincères ainsi que l'a reconnu l'expert-comptable de la société et que les sommes portées en compte d'attente au profit de la Sci La Bourgogne n'étaient couvertes par aucun justificatif.
Le ministère public relève que pour la période 2010-2012 des virements bancaires et remises de chèque sans contrepartie, au crédit du compte joint de l'appelant et de son épouse pour un montant de 950.005 euros d'une part et de la Sci Bourgogne détenue par l'appelant et son épouse pour une montant de 411.000 euros d'autre part justifient l'existence d'abus de bien sociaux.
Il ajoute que pour la période 2015-2016 des dépenses contraires à l'intérêt social et de nombreux virement pour un total de 12.926.603,30 euros outre des retraits d'espèce pour un montant de 357.837,07 euros démontrent que Monsieur [R] a disposé des biens de la personne morale comme des siens propres et a fait de ces biens et de son crédit un usage contraire à l'intérêt de la société à des fins personnelles.
En conséquence il invite la cour à retenir ces deux griefs pour confirmer la mesure de faillite personnelle prononcée à l'encontre de Monsieur [R].
En revanche il rappelle que le retard dans la déclaration de cessation des paiements est sanctionné par l'interdiction de gérer et non la faillite personnelle, qu'il n'est donc pas possible de retenir cette faute à l'appui d'une sanction de faillite personnelle, que de surcroît faute d'établir le caractère délibéré du retard, il ne peut être prononcée une interdiction de gérer de ce chef. Il considère cependant que le retard dans la déclaration de cessation des paiements a contribué à l'insuffisance d'actif et demande la confirmation du jugement sur ce point.
Il estime également qu'en l'absence de livre journal de la société la comptabilité est incomplète, que les mouvements comptables notamment sur le compte courant d'associé et les mouvements sans justificatifs au profit de la Sci Bourgogne confirment que la comptabilité était irrégulière au regard des dispositions applicables.
Sur l'abus de biens sociaux
Aux termes des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.
Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ».
Aux termes de l'article L 653-4 du code de commerce la faillite personnelle d'un dirigeant social peut être prononcée notamment lorsqu'il a disposé des biens de la société comme des siens propres, lorsqu'il a fait des biens de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement et en cas de détournement de tout ou partie de l'actif.
La cour relève comme il a été décrit ci dessus que les faits d'abus de biens sociaux se sont déroulés dans les années 2010-2012 puis dans les années 2015-2016.
Pour ce qui est des années 2010-2012 la cour relève que dans son arrêt du 18 décembre 2018, la cour avait relevé que Monsieur [R] avait reconnu avoir fait verser des fonds de la société en sa faveur notamment pour payer ses impôts suite à un redressement fiscal. Les fonds avaient été imputés sur son compte courant débiteur puis comptablement neutralisés par une écriture comptable égale au montant à compenser. Les revenus ne faisaient en outre l'objet d'aucune déclaration fiscale et permettaient à Monsieur [R] de dissimuler des prélèvements irréguliers. Par ailleurs il ressort de l'enquête pénale diligentée pour cette période que Monsieur [R] et son épouse ont bénéficié de virements et de remises de chèques pour un montant de 950.005 euros de même que la Sci La Bourgogne détenue par les époux [R] pour un montant de 411.000 euros.
Pour ce qui est de la période des années 2015-2016 il ressort de l'examen des comptes diligenté par le liquidateur que les époux [R] ont utilisé les fonds de la société à des fins personnelles en réglant notamment des notes d'hôtel, de restaurant et des achats dans des boutiques de luxe. Ils bénéficiaient également de virements importants pour près de 13.000.000 euros et retiraient des espèces pour des montants de l'ordre de 350.000 euros. Ces virements, retraits et dépenses n'avaient aucune justification et étaient contraires à l'intérêt social de la société AUSP.
Le total des sommes ainsi détournées s'élève pour les deux périodes à 14.645.445 euros. Ces faits constituent des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif et un usage des biens ou du crédit d'une personne morale dans un intérêt contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle Monsieur [R] avait des intérêts.
La cour relève également que la date de cessation des paiements de la société AUSP telle que retenue par le tribunal de commerce de Bobigny est le 5 juillet 2015.
Or Monsieur [R] n'a déclaré la cessation des paiements que le 21 décembre 2016, bien au delà du délai légal de 45 jours.
Ce retard constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.
La cour confirmera le jugement en retenant à l'encontre de Monsieur [R] des fautes de gestion constitutives de responsabilité en insuffisance d'actif et de faillite personnelle.
Sur la comptabilité
Aux termes de l'article L.653-5 6° du Code de Commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique dirigeant de droit de la personne morale contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
« Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ».
Il résulte des pièces du débats que Monsieur [R] n'a pas tenu le livre-journal en violation de ses obligations d'une part et d'autre part que sa comptabilité n'était pas sincère. En effet son comptable lors de son audition par les services de police a déclaré que les sommes prélevées par Monsieur [R] sur la société AUSP était systématiquement imputées au débit de son compte courant d'associé et qu'il le régularisait à la fin de chaque exercice à la demande de Monsieur [R] en présentant comptablement comme des revenus perçus.
Aucun des experts comptables mandatés par la société AUSP n'a déclaré la comptabilité sincère. Ainsi, contrairement à ce que Monsieur [R] soutient les irrégularités ne sont pas dues à des négligences mais ont été volontaires et demandées expressement par Monsieur [R].
Ces faits étant constitués il convient de confirmer le jugement sur ce point également.
Sur les sanctions
Sur l'insuffisance d'actif
Monsieur [R] soutient que la condamnation à payer une somme forfaitaire de 13.000.000 euros a été fixée de manière arbitraire sans considération pour sa situation personnelle.
Le ministère public considère que les fautes retenues à l'encontre de Monsieur [R] sont démontrées, que le jugement ne l'a condamné qu'à une partie de l'insuffisance d'actif et que Monsieur [R] ne produit aucun élément permettant d'apprécier sa situation personnelle. Il invite la cour à confirmer le jugement, le tribunal ayant déjà fait preuve d'une certaine clémence.
La cour relève que l'insuffisance d'actif de la société AUSP s'élève à 22.111.596, 20 euros.
Au regard de cette somme et des fautes de gestion établies à l'encontre de Monsieur [R] qui ont un lien causal avec le montant de l'insuffisance d'actif, la cour confirmera le jugement attaqué étant précisé que Monsieur [R] qui explique être sans ressources et dans une situation financière difficile ne produit aucune pièce à cet égard.
Sur la faillite personnelle
Monsieur [R] fait valoir qu'en application de l'article L653-11 du code de commerce la mesure de faillite personnelle ne peut excéder quinze ans, qu'il a été condamné par la cour d'appel de Paris à une peine complémentaire d'interdiction de gérer de 5 ans, que le juge commercial doit tenir compte des mesures d'interdiction de gérer prononcées par le juge répressif et que la faillite personnelle prononcée à son encontre par le jugement entrepris excède donc la limite légale.
Il en déduit que ce moyen démontre également le bien fondé de la demande de sursis à statuer et sollicite que la condamnation soit ramenée à de plus jutes proportions.
Me [P] sollicite que la mesure de faillite personnelle soit ramenée à 10 ans.
Le ministère public invite la cour à confirmer le jugement mais à ramener la durée de la mesure de faillite personnelle à 10 ans en application de l'article L653-11 du code de commerce.
La cour relève que Monsieur [R] a déjà été condamné à une sanction de 5 ans d'interdiction de gérer par cour d'appel de Paris dans sa décison du 18 décembre 2018.
Aux termes des dispositions de l'article L 653-11 du code de commerce la durée de la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer ne peut excéder 15 ans. En l'espèce le cumul des deux sanctions est de 20 ans.
Il convient en conséquence de réformer le jugement entrepris et de condamner Monsieur [R] à une faillite personnelle de 10 ans.
Sur l'article 700 du Code de procédure civile
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Maître [P], ès qualités, les frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. Il convient de lui allouer au titre de l'article 700 du Code de procédure civile la somme de 4.000 euros.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Statuant publiquement, contradictoirement ,
Rejette la demande de sursis à statuer,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bobigny sauf sur la durée de la faillite personnelle.
Statuant à nouveau mais seulement sur ce dernier point condamne Monsieur [E] [R] à une faillite personnelle de 10 ans,
Y ajoutant,
Condamne Monsieur [E] [R] à payer à Maître [P] ès qualités, la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne Monsieur [E] [R] aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
La Greffière La Présidente
