| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 5, 07 janvier 2021, 19/03743

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRÊT DU 07 JANVIER 2021

(n° 2021/ , 2 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/03743 - N° Portalis 35L7-V-B7D-B7SKV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Février 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° 17/01066

APPELANT

Monsieur [V] [I]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par Me Véronique DE LA TAILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148

INTIMEE

SAS [H] MULTISERVICES HOLDING prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représentée par Me Geoffrey CENNAMO, avocat au barreau de PARIS, toque : B0750

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Octobre 2020, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Monsieur Fabrice LOISEAU, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée du 14 novembre 2012 à effet du 1er décembre 2012, M.[V] [I] a été engagé par la SA [H] Interim en qualité de directeur d'activités moyennant un salaire mensuel brut de 9 000 euros, soit 117 000 euros annuels payables en 13 mensualités outre une part variable. Son contrat était assorti d'une clause de mobilité et d'une clause de non concurrence et M. [I] bénéficiait également de l'attribution d'un véhicule de fonction. Dans le cadre de ses fonctions, il disposait d'une délégation de pouvoirs en qualité de directeur des activités des sociétés [H] intérim et Ulteam. Le 1er mai 2013, son contrat de travail a été transféré à la SAS [H] Multiservices en qualité de directeur de l'activité intérim Tertiaire, positionné au statut de cadre dirigeant - niveau 5. A la même date, il accédait aux fonctions de directeur général de la SA [H] Interim.

Par avenant du 4 octobre 2016, il s'est vu confier le rapprochement et la réorganisation de l'activité des filiales de travail temporaire du groupe [H] et sa rémunération brute à été majorée à la somme mensuelle de 11 500 euros à effet au 1er octobre 2016, soit 149 500 euros annuels payables en 13 mensualités, outre une part variable.

Suivant procès-verbal de l'assemblée générale des associés de la SAS [H] Sourcing Aero & Energy du 30 décembre 2016, M. [I] était désigné en qualité de directeur général non rémunéré, seuls ses frais de représentation et de déplacements engagés dans le cadre de ces fonctions lui étant remboursés sur justificatifs.

Par e-mail du 24 avril 2017, M. [I] a fait part à son employeur de ce que la rémunération variable telle que contractuellement prévue n'était pas respectée et en a sollicité la régularisation.

Par courrier recommandé du 25 avril 2017 lui notifiant sa mise à pied à titre conservatoire, M. [I] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 mai 2017, et par un second courrier à même date, l'employeur a levé la clause de non concurrence liant les parties. M. [I] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception le 18 mai 2017.

La société emploie habituellement moins de onze salariés et applique la convention collective des entreprises de propreté.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil le 29 juillet 2017 afin d'obtenir la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes au titre de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 12 février 2019 auquel il convient de se reporter pour l'exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Créteil, section encadrement, a :

- dit que licenciement pour faute grave de M. [I] par la société [H] MH est justifié,

- débouté M. [I] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la société [H] MH de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles,

- mis les dépens à la charge de M. [I].

M. [I] a régulièrement relevé appel du jugement le 19 mars 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions d'appelant, transmises par voie électronique le 26 octobre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, M. [I] prie la cour de :

- ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 30 septembre 2020,

- subsidiairement, rejeter les conclusions et pièces signifiées et communiquées par la société DMH le 30 septembre 2020, date du prononcé de l'ordonnance de clôture,

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

*écarté cinq des six griefs avancés par la société DMH,

*débouté la société DMH de l'ensemble de ses demandes,

- réformer cette décision en ce qu'elle a :

* dit que son licenciement pour faute grave est justifié

* l'a débouté de l'ensemble de ses demandes,

* l'a condamné aux dépens,

et statuant à nouveau sur ces points,

- juger que nulle faute, a fortiori nulle faute grave, ne peut lui être reprochée,

en conséquence,

- condamner la société DMH à lui verser les sommes suivantes sur la base mensuelle de 11 500 euros brut versés sur 13 mois soit 12 458,33 euros :

* 41 112,50 euros dont 37 375 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 3 737,50 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,

* 9 966,66 euros au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied,

* 21 802,08 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement et subsidiairement 17 441,66 euros,

* 12 458,33 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

* 149 499,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans motif réel et sérieux et comportement vexatoire de l'employeur,

* 38 500 euros au titre des primes en souffrance,

* 8 720 euros au titre de la prime spéciale découlant de l'avenant du 4 octobre 2016 à effet du 1er octobre 2016,

* 8 000 euros au titre des frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard de document légaux rectificatifs de fin de contrat (solde de tout compte, attestation employeur, certificat de travail),

- condamner la société DMH en tous les dépens de première instance et d'appel,

- débouter la société DMH de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Aux termes de ses dernières conclusions d'intimée, transmises par voie électronique le 30 septembre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société [H] Multiservices Holding (DMH) prie la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

* validé et confirmé le licenciement pour faute grave de M. [I]

* débouté M. [I] de l'ensemble de ses demandes,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles,

statuant à nouveau,

- condamner M. [I] à lui verser la somme de 20 000 euros au titre du non-respect de la clause d'exclusivité,

- condamner M. [I] à lui rembourser la somme de 3 169,89 euros au titre des notes de frais indument payées à M. [I] ainsi que des frais personnels exposés par celui-ci pris en charge par la société,

- condamner M. [I] à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- laisser l'amende civile prévue par l'article 32-1 du code de procédure civile à l'appréciation de la cour,

- condamner M. [I] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 septembre 2020.

Par courrier en date du 26 octobre 2020, le conseil de la société DMH s'est opposé à la demande de son contradicteur tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture au vu du calendrier fixé par la cour et du caractère tardif du dépôt des écritures de l'appelant soit le 28 septembre 2020, auxquelles il n'a pu répondre que deux jours plus tard.

Après débat contradictoire à l'audience du 27 octobre 2020, le conseil de M. [I] ayant notamment exposé avoir connu des problèmes de santé en relation avec la Covid 19, l'ordonnance de clôture a été révoquée et une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue à cette date.

MOTIVATION :

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur le bien fondé du licenciement :

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, fait état de multiples manquements professionnels imputés à M. [I] caractérisant un désinvestissement personnel et un comportement déloyal motivant la faute grave.

M. [I] conteste le bien fondé du licenciement, rappelle que pour apprécier la faute alléguée, la cour doit tenir compte de l'ancienneté du salarié, soit sept ans en l'espèce, des précédents contrats de travail l'ayant lié au groupe [H] depuis le 15 avril 2010 et de l'absence de passif disciplinaire. Il invoque également le respect du principe de proportionnalité de la sanction au regard des faits reprochés ainsi que l'acquisition de la prescription pour tous faits fautifs datant de plus de deux mois, soit en l'espèce antérieurs au 25 février 2017.

La faute grave s'entend d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation de ses obligations contractuelles d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur.

Aux termes de la lettre de licenciement, M. [I] a été licencié pour les motifs suivants :

« Vous occupiez la fonction de Directeur d'Activités au statut de cadre dirigeant. Vous étiez à ce titre titulaire d'une délégation de pouvoirs. Vous êtes domicilié depuis le 29 mars 2017 au [Adresse 2] (61).

Vous aviez notamment la responsabilité de diriger et de coordonner l'ensemble des activités de la société [H] Intérim et de la société DSAE.

Nous avons constaté un désinvestissement progressif de votre part dans vos fonctions qui s'est traduit par une absence de management de vos équipes, de développement, de rentabilité (les budgets n'étant pas respectés) et une désertion à votre poste générant une démotivation certaine du personnel et une désorganisation des activités dont vous avez la gestion.

En effet, vous avez clôturé l'année précédente avec un retrait de 9 millions sur le CA par rapport au budget, écart important que la Direction Générale s'est empressée d'anticiper dans ses organisations en mutualisant les deux structures d'intérim : généraliste et spécialisée. Ainsi, le résultat net hors CICE et dividendes s'élève à - 730 000€ soit un retrait de 867 000€ par rapport à vos engagements pris lors de la revue budgétaire et sur laquelle l'entreprise a fondé sa trajectoire de développement.

La Direction Générale vous a fait part d'une manière directe et unanime de son inquiétude sur la trajectoire des chiffres et cela lors des revues d'activités mensuelles et des CODIR, et attendait de votre part un redressement de la situation et un investissement total.

Tout au long du premier trimestre 2017, la tendance déficitaire persiste sans aucune vision claire.

De plus, vos équipes se plaignent de votre absence d'accompagnement et de management alors que cela relève directement de vos missions contractuelles. Ce constat est en lien direct avec votre désertion de l'entreprise. En effet, même si vous justifiez d'un statut de cadre dirigeant et que vous n'êtes pas soumis à ce titre aux règles relatives au temps de travail, seules vos absences ont retenu l'attention de vos équipes qui n'étaient pas accompagnées ni dans le pilotage de l'activité, ni dans le développement commercial, ni dans les situations complexes nécessitant de votre part une implication.

Vous n'avez d'ailleurs pas hésité à refuser de participer à des réunions ou à en écourter certaines.

A titre d'exemples :

- Revue d'activité mensuelle du 26 avril 2017 pour laquelle vous avez reçu une invitation le 21 avril 2017. Vous avez prétexté votre présence auprès des instances du personnel DSAE alors que vous n'aviez jamais daigné y participer auparavant.

- Départ anticipé de la réunion COMMERCE multi-métiers du 10 mars 2017.

- Réunion Managers DIR - DSAE en date du 21 mars 2017...

Ce comportement qui n'est pas admissible au regard de vos responsabilités a également été constaté au plus haut niveau par notre président.

En effet, le vendredi 10 mars 2017, une réunion avait été planifiée avec les membres du comité de direction, en présence de notre président et de toutes les directions de multi-métiers, au cours de laquelle une offre commerciale commune était attendue en vue de travailler sur les synergies commerciales du groupe.

La réunion était planifiée de 11 h à 14 h.

Vers 12 heures, vous avez quitté la réunion en justifiant de votre départ auprès de notre président par le fait que vous deviez travailler sur le plan de sauvegarde de l'emploi initié au sein de la société DSAE et dont vous aviez la responsabilité dans sa mise en 'uvre !

Outre le fait que votre courte présence au sein de cette réunion n'a généré aucun intérêt ni aucune ouverture, suspicieux de votre justification pour quitter cette réunion, nous nous sommes rapidement aperçus qu'en réalité, vous aviez en fait quitté cette réunion pour prendre votre week-end et rejoindre votre nouvelle demeure.

Vous êtes d'ailleurs parti sans vous soucier des payes du mois de février 2017 dont vous deviez assurer les virements par votre signature pour 1800 salariés, cette situation d'insouciance en matière de paye n'étant pas isolée, les salariés devant régulièrement faire les frais de votre désengagement manifeste sur ce point.

Madame [K] vous a sollicité, inquiète d'une non réponse. Madame [A] vous a donc téléphoné à plusieurs reprises pour vous interpeller sur ce point. En même temps, le SIEGE Groupe nous a contacté pour nous alerter sur le fait que vous étiez injoignable et que les payes devaient être impérativement validées Madame [A] a finalement réussi à vous joindre. Vous lui avez répondu que vous étiez sur la route et que vous partiez en week-end et que vous vous arrêteriez en route pour signer et valider les virements !

Par conséquent, outre le fait que vous avez abandonné une réunion en présence de votre président en justifiant d'un motif manifestement mensonger, vous n'avez pas pris la peine ni la précaution de vous soucier de la rémunération de 1800 salariés avant votre départ !

Votre désengagement vous a donc conduit à adopter un comportement déloyal vis-à-vis de votre hiérarchie.

De la même façon, au cours d'une réunion en date du 21 mars 2017 en présence de tous les chefs d'agence vous avez encore une fois écourté votre présence et avez fait preuve d'une démotivation patente qui a été contagieuse et qui s'est faite ressentir par vos équipes.

Cette réunion était capitale puisque l'ensemble des managers DIR et DSAE se réunissaient dans un double objectif :

- Aborder les sujets transverses majeurs : dématérialisation, formation, qualité, sécurité et diversité, d'une part.

- D'autre part, analyser les résultats clients, plan d'action commerce et production, où votre présence était indispensable.

Votre absence dans un contexte de mutualisation de 2 pôles avec des performances déclinantes était remarquée et non comprise par les équipes.

Vous avez, par ailleurs, pris des congés payés du 27 mars au 21 avril 2017, soit pendant près de quatre semaines sans en informer quiconque de la Direction Générale qui était en communication avec vous sur 2 sujets majeurs!

Période d'ailleurs contestable puisque l'ensemble de votre CODIR certifie votre retour effectif au travail en date du 25 avril et non le 24 avril 2017 !

Cette durée n'était absolument pas appropriée en votre qualité de cadre dirigeant au regard des responsabilités qui étaient les vôtres mais également au regard des dossiers sensibles qui étaient en cours, à savoir un mouvement social mené par la CGT avec occupation de locaux de la tour SEMMARIS secteur Min de [Localité 9]. Le nom de notre entreprise était cité pour motif d'emploi de salariés en situation irrégulière autrement dit "sans papiers". Le nombre de 29 salariés est souligné et consenti par votre agence intérim mettant ainsi en exergue, notamment, des anomalies de gestion administrative au sein de votre entité dont vous avez la responsabilité.

Ce mouvement a pris une ampleur nationale relayée par plusieurs publications dans des journaux où le nom de notre entreprise est communiqué. Vous n'avez pas dédaigné de répondre ou prendre la moindre position aux différentes négociations en externe, voire même en interne! De plus, vous avez délaissé votre équipe pour gérer cette crise. Nous étions dans l'obligation de nous substituer à vous, à tel point que votre responsable RH, Madame [B] nous a adressé un courriel de "désarroi" en date du 4 avril 2017 où elle sollicite la Direction Générale pour clarifier ses missions.

Aussi dans la même lignée, votre équipe s'est retrouvée dans la même situation d'incompréhension devant votre mutisme concernant la gestion et la mise en 'uvre du plan de sauvegarde de l'emploi initié au mois de mars 2017 au sein de l'entité DSAE. Au-delà de votre désinvestissement dans le pilotage du PSE, vous avez exercé une pression pour déstabiliser les équipes via des actes forts. A titre d'exemples :

- Refus d'octroi de congés payés pour Madame [A],

- Refus d'octroi de congés payés pour Monsieur [N]. Ce dernier est revenu vers vous pour motiver sa demande. Vous avez fini par les lui concéder.

Je tiens à souligner que vous avez refusé les congés de vos collaborateurs pour quelques jours alors que vous même, dirigeant de [H] Intérim et DSAE, étiez en congés pour plus de 4 semaines.

- Circularisation des échanges établis entre vous et la Direction Générale, cf courriel du 19 avril 2017,

- Toujours dans le même esprit, votre courriel du 10 avril 2017 incite à l'incertitude des équipes dans votre capacité à piloter l'activité.

Sur 15 réunions physiques programmées et réalisées avant votre mise à pied, vous n'avez participé qu'à 2 réunions dont une sur [Localité 8]. Vous n'avez même pas pris la peine de vous déplacer à [Localité 10], siège de l'entité DSAE où le personnel est concerné, pour annoncer la suppression de 30 postes.

Situation inédite dans un déroulement d'un PSE où les 2 responsables RH ont été délaissés devant l'incompréhension des élus et du cabinet d'expert. Situation qui a incité le cabinet d'expertise à demander un entretien téléphonique afin d'éclaircir certains points.

D'ailleurs, vous avez pris le soin de programmer ce point, malgré les différentes propositions, le jour de la réunion DIR DSAE du 21 mars 2017 où les équipes managériales avaient besoin de votre appui.

Toujours dans votre rôle de Directeur, vous deviez assurer la responsabilité du CAP concernant le déroulement du PSE. Or, par courriel du 13 avril 2017, vous êtes revenu sans cesse sur l'organisation cible et vous avez demandé à la Responsable RH, Madame [A] de se substituer à vous en lui assommant "Vous êtes plusieurs à penser que la solution d'une cellule CSP proposée par la DS est judicieuse. Proposez donc votre organisation. Merci de me communiquer une copie de cette organisation".

Encore une fois, devant le "désarroi" des équipes sur votre positionnement et l'incertitude de l'organisation cible à présenter pour la réunion du 20 avril 2017 avec l'ensemble des partenaires sociaux et le cabinet d'expert, la Direction Générale a pallié à votre absence et votre désengagement pour statuer et sécuriser le climat social.

C'est dans ce sens que nous avons été contraints de rassurer les équipes via la mise en place d'une organisation conforme aux attentes du Groupe et à l'intérêt général de l'entreprise.

Au-delà de vous remettre en question sur notre positionnement à J-1 de la réunion, vous avez opté à monter en épingle une stratégie de victimisation jusqu'à partager les échanges que vous aviez avec le Président auprès de tous les membres (cf votre courriel du 19 avril).

Devant un tel comportement, l'ensemble de votre CODIR a été perplexe et indécis sur votre attitude affirmant ainsi le discrédit sur votre posture managériale.

Vous avez totalement négligé ces deux dossiers fondamentaux dont vous aviez la gestion et la responsabilité en ne menant aucune action, en n'étant pas présent aux différentes réunions essentielles et en jetant le trouble et la confusion dans le processus de décision.

Votre désintérêt, votre désinvolture et votre désinvestissement volontaire nous ont amené à nous interroger sérieusement sur vos réelles intentions et activités au sein de notre société.

C'est dans ces conditions que nous avons pris connaissance au cours du mois d'avril 2017que vous exerciez une activité par ailleurs, en totale contravention avec la clause d'exclusivité à laquelle vous étiez contractuellement engagé, étant rappelé votre niveau de responsabilités. Vous êtes en effet président de la société 13Audio, société par actions simplifiée à associé unique, immatriculée le 20 janvier 2015.

Cette activité que vous exercez depuis plus de deux ans contrevient donc directement à votre obligation d'exclusivité.

Elle explique également, à n'en pas douter, votre comportement à notre égard.

Votre comportement déloyal à notre égard, en lien avec votre faible activité, nous a également amené à vérifier au cours du mois d'avril dernier les frais auxquels vous exposiez la société.

Vous justifiez au sein de la société de la mise à disposition de deux véhicules ainsi que de deux cartes Total :

- Un véhicule de marque Mercedes Classe E (Diesel) ;

- Un véhicule de marque Renault Talisman (Diesel) ;

Ces véhicules ne devaient être utilisés que dans un cadre professionnel, étant précisé qu'un dehors de ce cadre, seuls vos trajets Lieu d'habitation / Travail étaient autorisés.

Or, nous avons constaté que vous avez utilisé abusivement votre carte Total, notamment pendant vos congés.

Nous avons constaté également que pendant votre période de congés d'avril 2017, vous avez également utilisé votre carte Total pour l'achat d'essence sans plomb, non destiné à vos véhicules attribués de nature diesel.

A titre d'exemples :

- le samedi 08/04/2017 : Essence sans plomb 98 / 41,52 litres pour un montant de 62,06 Euros ;

- le jeudi 09/03/2017 : Essence sans plomb 95 / 18,5 litres pour un montant de 25,99 Euros ;

- le mercredi 22/02/2017 : Essence sans plomb 95 / 18,39 litres pour un montant de 26,20 Euros.

L'utilisation frauduleuse de votre carte essence contrevient à votre obligation de loyauté et est susceptible de recevoir des qualifications pénales.

De la même façon, nous avons constaté que vous avez présenté de très nombreuses notes de restauration qui ne sont absolument pas justifiées, étant précisé que sur le trimestre dernier, tous les frais de bouche auxquels vous avez exposé la société n'ont fait l'objet d'aucune participation d'un quelconque client et ne sont pas justifiés par l'intérêt de l'entreprise mais par votre intérêt personnel !

A titre d'exemple, vous avez justifié le samedi 21 janvier 2017 d'un déjeuner avec les membres du comité de direction alors qu'aucun déjeuner n'a eu lieu avec les membres dudit comité !

De la même façon, des cadeaux et de la petite alimentation ont été achetés aux frais de l'entreprise :

- 14 mars 2017 : une bouteille d'Evian, une bouteille de coca et cookie amande d'un montant de 7,20 €

- 3 février 2017 : chips, biscuits... d'un montant de 17,75 €

- 27 janvier 2017 : chargeur et biscuit d'un montant de 22,85 €

- 18 janvier 2017 : achat de 5 BD Tintin d'une valeur de 34,75 €

Ce comportement frauduleux et déloyal n'est pas admissible et exempt de toute exemplarité auprès de nos équipes.

Enfin, nous avons constaté que vous avez volontairement contrevenu en votre qualité de dirigeant aux règles les plus élémentaires qui consistent à protéger les intérêts des sociétés que vous représentiez.

En effet et alors même qu'une procédure d'information préalable auprès du siège est prévue, ce que bien évidemment vous ne pouvez ignorer, cette procédure vous ayant été rappelée à plusieurs reprises, dont notamment par mail en date du 28 février 2017, vous avez au seuil de l'engagement de votre procédure de licenciement, décidé unilatéralement et sans raison particulière si ce n'est, à tout le moins, d'exposer notre société à des risques de concurrence, de lever des obligations de non concurrence de deux cadres stratégiques de l'Intérim actuellement en poste à savoir, Madame [L] [M] occupant le poste de Directrice des activités intérim généraliste et Madame [W] [D], occupant le poste de responsable sourcing et recrutement. Ceci démontre encore une fois votre attitude irresponsable et démotivante à l'égard des enjeux de l'entreprise. Vous n'avez donc aucune volonté de challenger les équipes pour les conduire à améliorer la performance dont vous avez porté l'engagement lors de la revue budgétaire.

Non seulement vous entacher cette dynamique mais de surcroît, vous entravez l'équipe à performer en incitant le départ de nos collaborateurs clés !

Ce comportement témoigne, si besoin en était encore, de la déloyauté dont vous faite preuve à notre égard, voire même de votre volonté de nuire à nos intérêts.

Votre comportement entraîne une véritable perturbation au sein des sociétés dont vous avez la gestion et nuit considérablement à leur bon fonctionnement.

Ces faits sont d'autant plus aggravés par votre statut de cadre dirigeant ainsi que par l'étendue des responsabilités qui étaient les vôtres.

Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave et la date d'envoi de cette lettre marquera l'arrêt de votre solde de tout compte et de votre date de sortie de nos effectifs. Le licenciement prend donc effet immédiatement sans indemnité de préavis, ni de licenciement.

Nous vous signalons à cet égard qu'en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé. »

- sur le désintérêt, la désinvolture et le désinvestissement volontaire reprochés à M. [I] :

La société DMH fait valoir que le désinvestissement progressif de M. [I] s'est notamment traduit par une absence de management de ses équipes, de développement de la rentabilité des sociétés dont il avait la responsabilité, les budgets n'étant pas respectés ainsi que par une désertion de son poste ayant généré une démotivation du personnel et une désorganisation des activités dont il avait la charge. Elle s'oppose à la prescription invoquée par le salarié dans la mesure où le comportement délétère de ce dernier s'est poursuivi aux mois de mars et avril 2017.

M. [I] s'insurge à l'encontre de ce grief, soutient avoir toujours été impliqué dans ses fonctions et ses missions et souligne que l'attitude qui lui est reprochée n'est pas fixée dans le temps et que dès lors, la prescription des deux mois doit s'appliquer. Il invoque l'absence d'objectifs formalisés par la société DMH, le fait que cette dernière lui a confié quelques mois avant son licenciement un projet colossal de rapprochement et de réorganisation de l'activité des filiales de travail temporaire du groupe DSAE, lui imposant le management de 7 000 personnes, une telle responsabilité étant en contradiction avec les griefs allégués. Il invoque également l'absence de tout reproche avant la procédure de licenciement et fait valoir que le fait de déléguer ou subdéléguer en tant que directeur général d'une structure importante n'est pas constitutif d'un désinvestissement.

En application de l'article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ces faits ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; c'est à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'a eu connaissance des faits reprochés que dans les deux mois ayant précédé la procédure disciplinaire.

La société DMH soutient que les budgets prévisionnels établis par M. [I] constituaient ses objectifs et que dès lors qu'en 2016, il avait réalisé un chiffre d'affaires de 70 198 000 euros en lieu et place de 79 948 000 euros prévus, il n'avait pas atteint ceux-ci.

Il ressort des pièces produites que l'exercice comptable est clos au 30 septembre de chaque année, la part variable sur objectif étant versée au mois de janvier de l'année suivante, de sorte que l'exercice clos au 30 septembre 2016 a été porté à la connaissance de l'employeur plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, M. [I] ayant été convoqué à un entretien préalable le 25 avril 2017. Toutefois, le moyen lié à une carence du salarié est repris au titre de l'exercice 2016/2017, de sorte que la prescription n'est pas acquise au regard de la pérennité du comportement critiqué.

Par ailleurs, la seule attestation du 15 juin 2018 émanant de Mme [C], contrôleur de gestion, dont il résulte que M. [I] comme tous les directeurs d'activité établissait et présentait les budgets de son activité 'qui valaient pour objectifs' est inopérante en l'absence de formalisation par la direction du groupe des objectifs à remplir, au regard du statut de cadre dirigeant de M. [I] et compte tenu de l'ensemble des postes constituant l'élaboration desdits budgets. Le seul statut de cadre dirigeant de M. [I] n'exonère pas la société DMH de son obligation de préciser les objectifs annuels attendus alors qu'ils conditionnent le versement de la part variable du salaire sauf à laisser place à une appréciation unilatérale et arbitraire de l'employeur pour l'octroi de celle-ci.

Corrélativement, M. [I] justifie, par la production des comptes de résultat de la société [H] intérim, d'une hausse régulière des chiffres d'affaires et des bénéfices réalisés jusqu'en 2016 (notamment 70 197 838,67 euros au titre du chiffre d'affaires 2016), de même qu'il résulte de l'extrait du bilan de l'exercice clos au 30 septembre 2016 de la société [H] interim, produit par l'employeur, un bénéfice comptable de 6 906 865 euros et un résultat fiscal bénéficiaire de 546 337 euros.

Dès lors, la société DMH n'établit pas le défaut de rentabilité de l'activité déployée par M. [I], ce moyen étant en outre contredit et démenti par la hausse régulière et sensible de la rémunération de M. [I] au fil des ans, associée à l'accroissement de ses responsabilités de manager au sein du groupe.

Par ailleurs, il ne saurait être utilement reproché à M. [I] un retard dans la signature des ordres de virements destinés au paiement des salaires du personnel dès lors qu'il résulte d'un mail du 5 avril 2017 émanant de la responsable paie et facturation, que dans le passé deux personnes étaient chargées de cette mission, et qu'à la date de ce message, seul M. [I] était investi de celle-ci et que dès lors, le service concerné ne pouvait plus être aussi réactif que dans le passé. De même, il ressort d'un courriel de M. [T] [H], du 19 avril 2017, qu'une nouvelle organisation était mise en place pour le paiement des paies en agence, l'employeur soulignant qu'il avait bien conscience 'que cela n'est pas simple à suivre de vos vacances' mais faisant 'confiance dans les équipes présentes'.

S'agissant de l'absence d'accompagnement et de management de ses équipes liée à un défaut de présence de M. [I] auprès de ses collaborateurs, le mail précité fait apparaître qu'outre le fait que l'employeur était bien informé du congé de M. [I] contrairement à ce qu'il soutient, il n'est émis aucun reproche à l'encontre du salarié concernant la période et la durée de ceux-ci ni aucune observation sur le fait qu'il n'aurait pas assisté ses équipes durant les négociations liées à la mise en place d'un plan social destiné à restructurer les agences ou suite à un article de presse paru le 4 avril 2017 mettant en cause la société DMH dans le cadre d'un mouvement social à [Localité 9] de 127 travailleurs en situation irrégulière, l'intimée étant présentée comme une 'grande utilisatrice de travailleurs sans papiers' puisque 47 salariés qu'elle employait se trouvaient dans cette situation, la société DMH soulignant que 29 d'entre eux relevaient de la compétence de M. [I].

De même, nulle évocation du 'courriel de "désarroi" en date du 4 avril 2017 ' évoqué dans la lettre de licenciement et attribué à Mme [B], alors que cette dernière souhaitait voir clarifier ses fonctions après avoir été mise en cause par la presse.

Pas plus, il n'est justifié d'une demande expresse de la société DMH, au regard de la situation conflictuelle qu'elle invoque avec les organisations représentatives du personnel suite à la réduction drastique des effectifs, d'une demande de retour anticipé du salarié de ses vacances afin de gérer la situation.

Enfin, il résulte d'un mail circonstancié du 5 novembre 2016 émanant de M. [I], que ce dernier avait communiqué à ses collaborateurs des modalités de restructuration des activités Aéro et généraliste, telles qu'évoquées en comité de direction, lesquelles prévoyaient outre une réunion nationale d'information le 12 décembre 2016 avec l'ensemble des responsables d'agences des deux activités, la délégation des actions de présence sur le terrain et le soutien apporté aux responsables administratives et comptables par les services des ressources humaines et les responsables d'agences, afin que 'la transition technique et humaine se passe dans les meilleures conditions possible et surtout sans rupture pour le business'.

Par ailleurs, M. [I] a organisé un séminaire à [Localité 11] afin de travailler sur cette organisation et définir la mise en place des rôles et responsabilités de chacun sur le plan hiérarchique et des actions à entreprendre.

Le seul fait que M. [I] ne soit pas régulièrement présent sur les différents sites s'explique légitimement par l'ampleur de la tâche qui lui était confiée et le nombre de salariés sous sa responsabilité, soit au nombre de 5000.

Concernant les absences de M. [I] aux réunions, la cour relève à la lecture des mails communiqués par la société DMH que ce dernier n'était pas toujours destinataire des courriels fixant les dates de celles-ci ; que les attestations versées aux débats par l'employeur sont parfois contradictoires, Mme [S] responsable d'agence DSAE affirmant notamment que M. [I] était présent le 13 mars 2017 et le 22 mars 2017 lors de réunions du comité d'entreprise et des institutions représentatives du personnel afférentes au plan de sauvegarde de l'emploi alors que Mme [A], responsable des ressources humaines au sein de la filiale toulousaine, dont le témoignage se révèle dépourvu de l'objectivité requise dès lors qu'elle fait grief à M. [I] de lui avoir refusé à deux reprises des jours de congés, affirme le contraire ; qu'enfin, il ne peut être reproché à M. [I] sa défaillance à une réunion fixée au 26 avril 2017 alors que l'employeur reconnaît lui-même que ce dernier devait assister à une réunion organisée avec des instances du personnel DSAE .

Enfin, la société DMH ne verse aux débats aucun document relatif auxdites réunions, tels que les compte-rendus officiels ou procès-verbaux, permettant d'établir formellement les absences éventuelles de M. [I] et le cas échéant, leur incidence sur leur déroulement.

Pour le surplus, le seul départ anticipé à 12h d'une réunion prévue avec le président du groupe [H] jusqu'à 14h, ne saurait caractériser à lui seul une faute du salarié, sans que l'employeur ne produise l'ordre du jour de ladite réunion ainsi que la liste de ses participants et ne justifie des conséquences de celui-ci sur l'entreprise.

La cour retient en conséquence de ce qui précède, que M. [I] n'a reçu aucun avertissement préalable lui faisant grief de se désinvestir de ses fonctions managériales, qu'il produit des courriels enthousiastes et gratifiants de participants à une soirée qu'il avait organisée en remerciement de l'investissement de ses collaborateurs, que les témoignages recueillis auprès de certains salariés se plaignant de leur charge de travail et de l'absence de soutien de la part de M. [I] sont insuffisants pour en justifier au regard du caractère vague et imprécis de leur contenu et écarte conséquemment ce motif de licenciement.

- sur la déloyauté reprochée au salarié :

* sur le manquement à la clause d'exclusivité :

La société DMH reproche à M. [I] de lui avoir dissimulé l'existence de la société 13Audio, société par actions simplifiée à associé unique, immatriculée le 20 janvier 2015 dont il est président et ce, en contravention avec la clause d'exclusivité à laquelle il est contractuellement engagé.

M. [I] invoque le caractère imprécis de la clause d'exclusivité sur les contours des activités complémentaires interdites et conteste sa validité en ce qu'elle instaure une interdiction absolue.

L'article N°7 du contrat de travail de M. [I] prévoyait une obligation de confidentialité sur les informations se rapportant aux activités de la société et de son groupe d'appartenance et d'exclusivité rédigée comme suit : ' M. [I] s'engage de plus à travailler exclusivement pour la société [H] INTERIM et à n'exercer aucune activité concurrente ou complémentaire de celle de la société pendant toute la durée de son contrat de travail.'

La cour rappelle qu'une clause d'exclusivité n'est licite que si elle est écrite, légitime et proportionnée au but recherché. Elle ne doit pas être rédigée en termes généraux et imprécis, mais doit spécifier les contours de l'activité complémentaire, bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs. Toutefois, l'interdiction pure et simple d'exercer une activité professionnelle en dehors de l'entreprise est valide dans les contrats de travail à temps complet pour des emplois de responsabilité exigeant implication et disponibilité comme c'est le cas en l'espèce.

Il résulte des pièces versées aux débats que M. [I] a créé le 20 janvier 2015 une société par actions simplifiée unipersonnelle dont il était le président et qui avait pour activité le commerce de gros d'autres biens domestiques sous la dénomination 13Audio et qu'elle est restée en activité durant l'exécution de son contrat de travail, étant précisé que M. [I] a transféré son siège social situé initialement à son domicile de [Localité 5], dans sa résidence secondaire à [Localité 4] ([Localité 4]) le 13 mars 2017.

En conséquence, il est établi que M. [I] a enfreint la clause contractuelle précitée.

* sur l'usage des véhicules de fonction :

La société DMH reproche à M. [I] un usage privé du véhicule mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions.

La cour relève que le premier véhicule à savoir de marque Mercedes Benz, a été immatriculé pour la première fois le 30 juillet 2007 et que la société DMH en a fait l'acquisition le 15 mai 2013, de sorte qu'il s'agissait d'un véhicule d'occasion accusant une certaine ancienneté et peu adaptée aux multiples déplacements de M. [I] liés à son activité professionnelle.

Concernant le second véhicule, de marque Renault modèle Talisman, il n'est pas établi que la société DMH en soit la propriétaire et en ait fait l'acquisition, dès lors que la société DMH apparaît sur la facture datée du 21 mars 2017 en qualité de locataire, que ce document est libellé au nom d'une société CM CIC BAIL et que la société DMH ne justifie pas du règlement de son prix d'achat. Elle ne saurait conséquemment et utilement faire grief à M. [I] l'acquisition à son insu de ce second véhicule. Ce moyen sera conséquemment écarté.

La société DMH fait ensuite grief à son salarié d'avoir utilisé ces véhicules à des fins privées en utilisant la carte Total mise à sa disposition et d'avoir également utilisé cette carte entre les mois de février 2017 et avril 2017 pour l'achat d'essence sans plomb alors que les deux voitures précitées fonctionnaient au diesel, pour un montant total de 114,25 euros.

M. [I] fait valoir que la motorisation du second véhicule était à essence, que le véhicule de fonction correspond toujours à un usage mixte et qu'en tout état de cause il n'avait pas autorité pour en commander. Il soutient par ailleurs avoir fait usage d'une motocyclette pour se déplacer plus facilement en zone urbaine et avoir fait usage de la carte de carburant durant ses congés du printemps 2017 en raison de leur interruption pour raisons professionnelles.

Il ressort de l'article N°8 du contrat de travail que le véhicule de fonction attribué à M. [I] constituait un avantage en nature évalué forfaitairement à 100 euros, de sorte que dans ce cadre l'usage mixte est autorisé. En outre, si l'annexe au contrat de travail prévoit un usage professionnel du véhicule de fonction et pour assurer les déplacements lieu d'habitation/lieu de travail, elle confirme qu'il s'agit d'un avantage en nature. Enfin, ni le contrat de travail ni son annexe ne prévoient une restitution du véhicule en fin de semaine, de sorte que le salarié était autorisé à en faire un usage à des fins privées.

* sur les abus de notes de frais

La société DMH reproche à M. [I] le remboursement de frais injustifiés.

M. [I] conteste ce grief et invoque la prescription des faits reprochés.

L'employeur n'établit pas avoir été informé tardivement des demandes de remboursement des notes de frais de son salarié, de sorte qu'il n'est pas recevable à contester les frais engagés antérieurement au délai de deux mois ayant précédé le licenciement, soit avant le 25 février 2017.

Pour le surplus, seule une note de frais est reprochée au-delà de cette date à hauteur de 7,20 euros en date du mardi 14 mars 2017 pour l'achat de consommations et d'un cookie amande à la station BP de [Localité 7] (28).

Dans ces conditions, au vu de la modicité du montant et du fait qu'il s'agit d'un jour de semaine, ce motif sera écarté.

* sur la levée de la clause de non concurrence de deux cadres de l'entreprise

La société DMH reproche à M. [I] d'avoir nuit aux intérêts de la société en levant la clause de non concurrence de deux cadres stratégiques de l'entreprise, sans contrepartie et sans en référer préalablement au siège et ce, 'au seuil de l'engagement de votre procédure de licenciement.'

M. [I] soutient qu'il avait reçu l'aval préalable de M. [T] [H] et que le but poursuivi était d'économiser le paiement de la contrepartie financière liée à cette clause.

Cependant, la cour constate que la levée de la clause de non concurrence de ces deux salariées est intervenue le jour même de la notification de la mise à pied à titre conservatoire à M. [I] soit le 25 avril 2017, elle-même accompagnée d'une levée de sa clause de non-concurrence.

En outre, cette mesure est intervenue hors de toute procédure de licenciement, les deux salariées concernées témoignant de leur incompréhension à l'égard de cette soudaine décision et l'interprétant comme une volonté de la part de M. [I] de désorganiser l'entreprise.

Enfin, M. [I] ne justifie pas de l'accord verbal qu'il aurait reçu de la part du président du groupe.

En conséquence, la cour retient que le manque de loyauté est caractérisé et que les faits sont établis.

En définitive, au vu de ce qui précède, la cour considère que les faits établis ne sont pas de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans l'entreprise mais suffisent à caractériser la cause réelle et sérieuse du licenciement. Le jugement est donc infirmé en ce qu'il a retenu la faute grave.

Sur les conséquences financières du licenciement :

- sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied :

M. [I] sollicite le règlement de la somme de 9 966,66 euros à ce titre.

En l'absence de faute grave, la mise à pied conservatoire n'est pas justifiée. Il sera fait droit à la demande du salarié mais à hauteur de 9 878,08 euros correspondant aux sommes retenues sur son salaire pour la période du 25 avril 2017 au 19 mai 2017.

Le jugement est conséquemment infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de prétention.

- sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

M. [I] revendique le versement de la somme de 41 112,50 euros à ce titre dont 37 375 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 3 737,50 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis.

Le salaire moyen brut de base s'élève à la somme mensuelle de 12 458,33 euros. En conséquence, en application des dispositions conjuguées de l'article L. 1234-1 du code du travail et de l'article 4.11.2 de la convention collective, la société DMH sera condamnée au paiement de la somme de 37 375 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, soit trois mois de salaires et de 3 737,50 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de ces chefs de prétention.

- sur l'indemnité légale de licenciement :

M. [I] revendique la somme de 21 802,08 euros (12 458,33 euros : 4 x 7) au titre de l'indemnité légale de licenciement et subsidiairement 17 441,66 euros (12 458,33 euros : 5 x 7). Il invoque les dispositions de l'article R. 1234-2 du code du travail en sa version issue du décret du 25 septembre 2017 en se fondant sur l'invalidation du licenciement en 2020 et sur l'ancienneté résultant de ses précédents contrats l'ayant lié au groupe [H], soit à compter du 19 avril 2010 jusqu'au 25 avril 2017.

La société DMH s'oppose à ces demandes et se réfère aux dispositions de l'article R. 1234-2 du code du travail en sa version antérieure issue du décret N°2008-715 du 18 juillet 2008 prévoyant un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté. Elle réfute toute reprise d'ancienneté antérieure au contrat de travail conclu le 14 novembre 2012 à effet du 1er décembre 2012.

La cour rappelle que les dispositions applicables sont celles en vigueur au jour de l'engagement de la procédure de licenciement.

L'article 4.11.3. de la convention collective prévoit que ' tout salarié licencié bénéficiera, sauf cas de faute grave ou lourde, d'une indemnité conventionnelle de licenciement égale à :
- de 2 ans à 5 ans révolus d'ancienneté : 1/10 de mois par année d'ancienneté,
- de 6 ans à 10 ans révolus d'ancienneté :
' 1/10 de mois par année d'ancienneté pour la fraction des 5 premières années,

' 1/6 de mois par année d'ancienneté pour la fraction de 6 ans à 10 ans révolus.(...)'
'L'ancienneté du salarié, permettant le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement selon les modalités présentées ci-dessus, s'apprécie dans les conditions définies par la présente convention. Ces dispositions sont applicables sous réserve d'application plus favorable de l'indemnité légale de licenciement, ouverte au salarié justifiant de 1 année d'ancienneté ininterrompue et calculée dans les conditions déterminées par la loi, c'est-à-dire :
' 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté,

' montant auquel il faut ajouter 2/15 de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 10 ans.
Il est rappelé que l'ancienneté permettant l'attribution et le calcul de l'indemnité légale de licenciement s'apprécie selon les modalités définies par la loi.
La rémunération moyenne des 12 derniers mois de travail effectif ou selon la formule la plus avantageuse des 3 derniers mois sera prise en considération pour le calcul de cette indemnité (étant entendu que toute prime ou gratification de caractère annuel qui aurait été versée au salarié pendant cette période de 3 mois ne sera prise en compte que pro rata temporis).'

S'agissant de l'ancienneté, la cour relève que le contrat de travail ne prévoit aucune reprise d'ancienneté et que le salarié ne justifie pas d'une continuité de son activité entre la rupture de son précédent contrat de travail en date du 31 mars 2012 et la conclusion de son nouveau contrat à effet du 1er décembre 2012. En conséquence, son ancienneté est d'une durée de quatre ans huit mois et dix-huit jours.

Dés lors, au regard des stipulations précitées de la convention collective, il convient de faire application de l'indemnité légale plus favorable au salarié, soit, en vertu de l'article R.1234-2 du code du travail en sa version antérieure issue du décret N°2008-715 du 18 juillet 2008, telle que rappelée ci-dessus.

Ainsi, l'indemnité légale s'évalue à la somme de 11 750,66 euros au paiement duquel la société DMH sera condamnée, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de ce chef de prétention.

- sur les dommages et intérêts pour licenciement sans motif réel et sérieux et comportement vexatoire de l'employeur :

M. [I] revendique la somme de 149 499,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans motif réel et sérieux et comportement vexatoire de l'employeur.

S'agissant du licenciement, la cour ayant considéré que celui-ci était fondé sur une cause réelle et sérieuse, M. [I] sera débouté de sa demande formée de ce chef.

Les circonstances de la rupture du contrat de travail peuvent constituer un abus de droit de la part de l'employeur, s'il ne garantit pas le respect de la dignité du salarié tout au long de la procédure de licenciement et ce, alors même que le licenciement serait justifié, le bien-fondé d'une demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail étant indépendante du bien-fondé de celle-ci et étant cumulable avec l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le caractère vexatoire de la rupture du contrat de travail étant en revanche établi par la notification d'une mise à pied conservatoire mettant un terme brutal au contrat de travail eu égard à son statut directorial, le préjudice en résultant pour le salarié sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 1 000 euros, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de ce chef de demande.

- sur les dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure :

M. [I] sollicite le paiement d'une indemnité de 12 458,33 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement. Il invoque le non respect par l'employeur des modalités de convocation à l'entretien préalable telles que prévues par l'article R. 1232-1 du code du travail en l'absence de mention dans la lettre de convocation de la faculté pour le salarié de se faire assister lors de l'entretien par un conseiller dûment habilité, puis sur demande de M. [I], le 9 mai 2017, la mention erronée dans un second courrier de l'employeur, de l'adresse de la mairie de [Localité 6] pour qu'il puisse y consulter la liste dressée par le Préfet en lieu et place de la mairie de son domicile. Il soutient que le caractère tardif de la réponse de l'employeur a généré un sentiment de stress et d'angoisse pour préparer son entretien.

La société DMH s'oppose à bon droit à sa demande en faisant valoir que son omission a été rectifiée par un courrier ultérieur. La demande de dommages-intérêts est rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur le rappel de primes :

M. [I] revendique le paiement d'une prime de base d'un montant total de 38 500 euros en exécution de l'article 6 de son contrat de travail, pour les années 2014, 2016 et 2017, ainsi que d'une prime spéciale au titre de l'avenant du 4 octobre 2016 à effet du 1er octobre 2016, à hauteur de 8 720 euros, soit 10% du salaire annuel brut sur 13 mois, pour la période écoulée entre le 1er octobre 2016 et le 19 mai 2017.

En réplique, la société DMH fait valoir que s'agissant de la prime de base, le salarié a perçu les primes correspondant aux objectifs atteints et que concernant la prime spéciale relative à l'année 2017, il ne remplissait pas au jour de son licenciement, la condition liée au temps de présence dans l'entreprise soit huit mois minimum. Elle souligne en outre le fait que l'article 6 de l'avenant se substitue au même article figurant sur le contrat de travail initial, de sorte qu'aucun cumul de primes n'est possible.

Il ressort du contrat de travail que la part variable de la rémunération de M. [I] pouvait atteindre 25% du salaire annuel brut de base sur 13 mois et qu'elle était conditionnée à une présence effective minimale de huit mois sur l'exercice, les objectifs étant réputés atteints pour l'exercice 2012/2013, de sorte que cette part variable devait être versée dans son intégralité pour cet exercice.

Il résulte en outre de l'avenant du 4 octobre 2016, que ce document modifiait la rédaction du contrat de travail initial et prévoyait, outre une augmentation de la rémunération forfaitaire de M. [I], une minoration à partir de l'exercice ouvert au 1er octobre 2016 et se clôturant le 30 septembre 2017, de la part variable de son salaire à 20% du salaire annuel brut de base sur 13 mois. Celle-ci était conditionnée à une présence effective minimale de huit mois sur l'exercice, les objectifs étant réputés atteints pour l'exercice 2016/2017, de sorte que cette part variable devait être versée a minima à hauteur de 50% de son montant maximal pour cet exercice au mois de décembre 2017.

La cour retient que les nouvelles modalités de calcul de la prime variable issues de l'avenant précité se substituent à celles fixées au contrat de travail initial de sorte que M. [I] ne peut revendiquer utilement le cumul de celles-ci.

En application des dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi par les parties au contrat.

La cour constate que le contrat de travail prévoit que les objectifs conditionnant le versement de la part variable du salaire seront 'déterminés ultérieurement par la Direction'. Or, l'employeur ne produit aucun document permettant de justifier des modalités de calcul desdites primes.

La cour ayant précédemment retenu que le moyen lié à l'insuffisance de rentabilité de M. [I] n'était pas établi, et que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave, le contrat de travail de M. [I] expirant ainsi le 18 août 2017 à l'issue du délai de préavis, la condition liée au temps de présence de ce dernier au sein de l'entreprise est parfaitement remplie, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement de la prime prévue à l'avenant, soit a minima à hauteur de 50% de son montant maximal pour l'exercice 2016/2017.

Enfin, alors que le contrat de travail prévoyait un taux de 25% à objectif atteint, seuls 23% du salaire annuel a été versé au 1er janvier 2014 et au 1er janvier 2015 sans que l'employeur ne précise la raison pour laquelle il s'est abstenu de verser l'intégralité de la prime.

En conséquence, la cour infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [I] de ce chef de prétention et alloue à ce dernier une somme de 34 800 euros en règlement du rappel des primes variables dues au titre des exercices 2012/2013 (3 500 euros), 2014/2015 (17 500 euros) et 2016/2017 (13 800 euros).

Sur la remise des documents :

M. [I] sollicite la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard de document légaux rectificatifs de fin de contrat (solde de tout compte, attestation employeur, certificat de travail).

Il sera fait droit à ce chef de demande sans qu'il soit besoin d'assortir la décision d'une astreinte à l'encontre de la société DMH, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de ce chef de demande.

Sur les demandes reconventionnelles de la société DMH :

- sur le non-respect de la clause d'exclusivité :

La société DMH sollicite la condamnation de M. [I] à lui verser la somme de 20 000 euros au titre du non-respect de la clause d'exclusivité.

M. [I] s'oppose à cette demande en invoquant la nullité de la clause contractuelle.

Si la cour a retenu la validité et la violation de la clause d'exclusivité par M. [I], elle relève que la société DMH ne justifie d'aucun préjudice issu de l'activité parallèle de M. [I] au profit de sa propre entreprise non concurrentielle de l'objet social du groupe [H].

Le jugement sera conséquemment confirmé en ce qu'il a débouté la société DMH de ce chef de demande.

- sur le remboursement des notes de frais :

La société DMH sollicite la condamnation de M. [I] à lui rembourser la somme de 3 169,89 euros au titre des notes de frais indûment payées à ce dernier ainsi que des frais personnels exposés par celui-ci pris en charge par la société.

La cour n'ayant pas retenu ce grief à l'encontre du salarié, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société DMH de ce chef de demande.

- sur l'application de l'article 32-1 du code de procédure civile :

La société DMH revendique l'application des dispositions de l'article 32-1 du code de procédure civile et des dommages et intérêts pour procédure abusive à hauteur de 10 000 euros, l'ensemble contesté par M. [I].

Au vu de la solution du litige, la société DMH sera déboutée de ces chefs de prétentions le jugement étant confirmé à cet égard.

Sur le cours des intérêts :

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

Sur les demandes accessoires :

En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société DMH sera condamnée au paiement de la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par M. [I] tant en première instance qu'en cause d'appel et sera conséquemment déboutée de ce chef de demande.

Le jugement sera dès lors infirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de sa demande formée en vertu de l'article 700 du code de procédure civile mais confirmé en ce qu'il a débouté la société DMH de ce chef de demande.

La société DMH succombant à l'instance sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et le jugement infirmé en ce qu'il a condamné M. [I] aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [V] [I] de sa demande de dommages et intérêts formée au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement et au titre du licenciement sans motif réel et sérieux et en ce qu'il a débouté la SAS [H] Multiservices Holding de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles et de sa demande au titre des frais irrépétibles,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que le licenciement de M. [V] [I] repose sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNE la SAS [H] Multiservices Holding à verser à M. [V] [I] les sommes suivantes :

- 37 375 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 3 737,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- 9 878,08 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire,

- 11 750,66 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 1 000 euros au titre des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail,

- 34 800 euros au titre du rappel de primes contractuelles,

ORDONNE la remise des documents rectificatifs conformes à la présente décision,

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la SAS [H] Multiservices Holding à payer à M. [V] [I] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par M. [V] [I] tant en première instance qu'en cause d'appel et la déboute de sa demande formée sur ce fondement pour la procédure d'appel,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

CONDAMNE la SAS [H] Multiservices Holding aux dépens exposés tant en première instance qu'en cause d'appel.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE