REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 11
ARRET DU 22 JANVIER 2021
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/09366 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B5VF3
Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Décembre 2017 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 15/00286
APPELANTES
SAS ACTIONS RSE anciennemen dénommée SAS EQOSPHERE
Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistée de Me Patrick VILBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : W16
SELARL BELHASSEN [I] prise en la personne de Maître [M] [I] ès qualités de Mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS ACTIONS RSE
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistée de Me Patrick VILBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : W16
INTIMÉE
SARL SQUARE IT SERVICES
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro B 492 051 750
Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège
[Adresse 1]
[Localité 5]
Représentée et assistée de Me Marie-Christine FOURNIER GILLE du LLP KRAMER LEVIN NAFTALIS & FRANKEL LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J008
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre, laquelle a été préalablement entendue en son rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Denis ARDISSON, Président de la chambre
Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre
Mme Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère
Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON
ARRÊT :
contradictoire,
par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
signé par Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre et par Mme Saoussen HAKIRI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PROCEDURE
La société SARL Square IT Services (Square IT) a une activité de prestations de services informatiques, d'ingénierie informatique et de développement de plateformes internet.
La société SAS Eqosphère, devenue au mois de juin 2012 la SAS ACTIONS RSE, livre des prestations de services et de conseil via la mise en relation d'entreprises de la grande distribution et d'associations caritatives pour assurer la revalorisation des surplus et des invendus et lutter contre le gaspillage.
Souhaitant mettre en place une plate-forme internet, Eqosphère a contacté Square IT au mois de juin 2012 à cette fin.
Un protocole d'accord a été conclu le 28 septembre 2012, prévoyant une entrée de Square IT au capital d'Eqosphère à hauteur de 12%, sous forme d'actions de préférence de catégorie B, sans droit de vote, par trois augmentations de capital réalisées entre le 25 septembre 2012 et le 1er août 2013, pour un montant de 250.000 euros, en contrepartie de la mise en place d'une plate-forme digitale de revalorisation des surplus et des stocks d'invendus, de prestations de maintenance évolutives et correctives et de la transmission des codes sources.
Square IT est entrée dans le capital d'ACTIONS RSE à hauteur de 11'% après avoir versé la somme de 200 000 euros représentant le montant de sa souscription au terme des deux augmentations de capital suivantes':
- versement de la somme de 150 000 euros à l'échéance du 25 septembre 2012 représentant 9'% du capital d'Ecosphère et la remise de 989 actions de catégorie B dites de préférence et dépourvues de droit de vote,
- versement de la somme de 50 000 euros à l'échéance du 17 décembre 2012 représentant la souscription de 2'% du capital d'Ecosphère et la remise de 247 actions de catégorie B dites de préférence et dépourvues de droit de vote.
Des difficultés de mise en 'uvre de la solution informatique ont amené les parties à renégocier les termes du protocole et à signer, le 3 mai 2013, un avenant au protocole initial annulant et remplaçant rétroactivement celui-ci, redéfinissant les termes de la souscription par l'investisseur à hauteur de 12% du capital de la société Eqosphère, rappelant l'engagement par l'investisseur de concevoir une plateforme digitale de revalorisation des surplus, stocks d'invendus et déchets et précisant que la plateforme développée par l'investisseur au moyen des opérations de recherche et de développement menées par ses équipes, est la propriété de l'investisseur, au même titre que ses codes sources.
Les parties ont discuté un projet d'avenant n°2 envisageant de définir les modalités d'apport de la plateforme à Ecosphère mais n'ont pu s'accorder sur les termes de cet avenant.
Sur résolution d'une assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2013, les associés détenteurs d'ations ordinaires de catégorie A ont désigné un commissaire aux apports afin de valider la valorisation du site internet dont l'apport était envisagé dans le cadre d'une augmentation de capital réservée.
Le commissaire aux apports rendait son rapport le 4 octobre 2013 concluant': «' Sur la base de nos travaux et à la date du présent rapport, nous sommes d'avis que, compte tenu desobservations précédemment formulées, la valeur des apports s'élevant à six cent mille (600 000 €) euros, est surévaluée et, en conséquence, que le montant de l'actif net apporté par la société apporteuse est inférieur au montant de l'augmentation de capital de la société bénéficiaire de l'apport en nature, majoré de la prime d'émission.
Les avantages particuliers stipulés concernant les actions de type catégorie B appellent à uneobservation de notre part, en effet le nombre propose nous apparaît comme très largement inférieur à ce qui devrait être propose en rémunération de l'apport.'»
Des difficultés ont opposé Monsieur [H] [J], Président d'Eqosphère avec les associés fondateurs de la société ; ceux-ci reprochant au premier de ne faire fonctionner la société que dans son intérêt exclusif, ont déposé une plainte pour abus de bien social à son encontre et lui ont fait délivrer, le 16 octobre 2013, une sommation interpellative de rembourser diverses sommes versées par Eqosphère.
L'assemblée générale extraordinaire du 31 octobre 2013 a décidé de renoncer à l'apport par Square IT de la plate-forme digitale au profit d'Eqosphère, de révoquer [H] [J] de ses fonctions de président et de nommer [L] [J] en cette qualité.
[H] [J] a saisi le président du tribunal de commerce de Paris en référé en annulation de cette assemblée générale et pour voir nommer un administrateur provisoire.
Par ordonnance du 13 décembre 2013, le tribunal a dit n'y avoir lieu à référé mais a nommé Maître [V] en qualité d'administrateur provisoire.
[H] [J] a initié une procédure au fond, aux fins d'obtenir l'annulation de l'assemblée générale du 31 octobre 2013' laquelle a été prononcée par le jugement du 16 janvier 2015.
Par courrier de mise en demeure du 31 mars 2014, Square IT a demandé le rachat de ses actions par Ecosphère en application de l'article 3 de l'avenant n°1 du protocole.
Cette mise en demeure est restée sans effet et Square IT a été autorisée, par jugement par jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 3 avril 2014, à faire procéder à une saisie-arrêt conservatoire sur le compte d'Ecosphère à la BNP'; celle-ci a été pratiquée sur le compte d'Ecosphère pour un montant de 44.562,99 euros et sur le compte titres pour un montant de 100.938 euros.
Le juge de l'exécution, saisi par Eqosphère, a ordonné, le 7 septembre 2015, la main levée de la saisie conservatoire.
Le tribunal de commerce de Paris a ouvert, le 21 avril 2015, une procédure de sauvegarde au bénéfice d'Eqosphère et a désigné Maître [X] en qualité d'administrateur judiciaire et la Selarl Belhassen [I] en qualité de mandataire judiciaire.
Un plan de sauvegarde a été adopté le 14 juin 2016 par le tribunal de céans, mettant fin à la mission d'administrateur judiciaire de Maître [X] et maintenant Maître [I] comme mandataire judiciaire pendant le temps nécessaire à la vérification et à l'établissement définitif de l'état de créances.
Le tribunal de commerce de Paris a rendu le 15 décembre 2017, saisie par la société Square ITpar acte du 15 avril 2014, au visa de l'article 3 de l'avenant du 2 mai 2013, d'une demande en paiement à titre principal d'une somme de 200 000 euros correspondant aux deux augmentations de capital souscrites par elle, le jugement dont le dispositif suit :
-Met hors de cause la SCP [W] [X] Manière El Baze prise en la personne de Maître [X],
-Déboute la société Square IT Services de l'ensemble de ses demandes,
-Condamne la société Square IT Services à verser à la société Actions RSE (anciennement dénommée Ecosphère) la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboute Actions RSE pour le surplus de sa demande,
-Déboute la société actions RSE (anciennement dénommée Eqosphère) de l'ensemble de ses demandes autres, plus amples et contraires,
-Ordonne l'exécution provisoire,
- Condamne la société Square IT Services aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 161,83€ dont 26,76€ de TVA.
Pour se déterminer ainsi, le tribunal a retenu que Square IT services ne rapportait pas la preuve que la plateforme ait été livrée à Ecosphère dans sa version définitive et que de ce fait Square IT n'a pas respecté son obligation contractuelle d'apport de la plate forme qui conditionnait le déclenchement du mécanisme de rachat de ses actions prévu par les articles 3-1 et 3-2 de l'avenant du 3 mai 2013.
Par déclaration au greffe en date du14 mai 2018, la société ACTIONS RSE SAS a interjeté appel du jugement du 15 décembre 2017.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par ses dernières conclusions récapitulatives et responsives n°3 signifiées par voie dématérialisée le 15 septembre 2020, la société ACTIONS RSE demande à la cour :
Vu le jugement du tribunal de commerce de Paris ayant arrêté le plan de sauvegarde de la société ACTIONS RSE dite Eqosphère,
Vu l'ordonnance de fin de mission de la SELARL BELHASSEN [I], prise en la personne de maître [M] [I], es-qualites de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS ACTIONS RSE, en date du 10 avril 2018,
Prononcer la mise hors de cause de la SCP [W]- [X] - [G], prise en la personne de maître [T] [X] et de la SELARL LARBELHASSEN [I], prise en la personne de maître [M] [I], es qualites de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS ACTIONS RSE.
Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé de la réalité de la base contractuelle entre SIS et ACTIONS RSE EQOPSHERE sur la base des deux avenants du 3 mai 2013, débouté la SARL SQUARE IT SERVICES de l'ensemble de ses demandes et accordé une indemnité de 10.000 € au profit de la SAS ACTIONS RSE EQOSPHERE.
L'infirmer pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Dire et juger que la SARL SQUARE IT SERVICES a commis des actes de violation de ses obligations contractuelles dont elle doit réparation au visa des articles 1194, 1217, 1231-1, 1231-2 et 1231-4 du code civil.
Dire et juger qu'elle a également commis des actes déloyaux d'associée et de concurrence
déloyale par ses actions dolosives et infondées de blocage des comptes bancaires de la SAS ACTIONS RSE, ayant contribué au prononcé de la mesure de sauvegarde et dont elle doit la même réparation au visa des articles 1240 et 1241 du même code.
En conséquence,
Condamner la SARL SQUARE IT SERVICES au paiement de la somme de 2.000.000 € à titre de dommages et intérêts, toutes causes confondues, en réparation du préjudice subi par la SAS ACTIONS RSE et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la demande.
Ordonner à la SARL Square IT de cesser toute exploitation directe et mise à disposition de la plateforme sous la dénomination GAIA ou toute autre, sous une astreinte de 1.000 € par jour de retard et infraction constatée à compter de la commercialisation de la plateforme, soit du mois de mars 2014.
Se réserver la faculté de liquider l'astreinte ainsi prononcée.
Déclarer irrecevable et en tout cas mal fondée la SARL SQUARE IT SERVICES en ses
conclusions d'appel incident et de toutes les fins qu'elles comportent.
En conséquence, l'en débouter.
Condamner la SARL SQUARE IT SERVICES au paiement de la somme de 30.000 € au
titre de l'article 700 du code de procédure civile en remboursement des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ainsi qu'en tous les dépens dont le recouvrement pourra directement être poursuivi par l'AARPI TEYTAUD SALEH dans les conditions prévues à l'article 699 du code de procédure civile.
La société ACTIONS RSE rappelle qu'en conséquence du plan de sauvegarde, le représentant des créancier et l'administrateur judicaire doivent être mis hors de cause au profit du seul commissaire à l'exécution du plan pris en la personne de Maître [X].
Sur la contestation de la portée contractuelle de l'avenant n°2, l'appelante fait valoir que dans sa requête initiale, Square IT Services ne remettait pas en cause celle-ci, se contentant d'invoquer la faculté ouverte à l'investisseur, par l'article 3 du premier avenant, de solliciter à tous moments le rachat de ses actions à la valeur de leur souscription qu'elle ne sollicitait pourtant pas, demandant la condamnation d'Eqosphère au paiement de 200 000 euros sans autre contrepartie ; que Square IT Services n'a contesté la portée contractuelle de l'avenant n°2 qu'en cours de procédure arguant d'un mail du gérant de Square IT dont aucun des destinataires listés n'a jamais été destinataire, mail qui a fait l'objet d'une plainte pour faux contre son auteur lequel a été destinataire d'un rappel à la loi suivant la procédure prévue à l'article 41-1 du code de procédure pénale ; que la volonté de signature de l'avenant n°2 est étayée par les mails du 3 mai 2013 échangés entre Square IT et Ecosphère, signature confirmée par le rédacteur unique des avenants, maître [Y] et le conseil de Square IT lui-même, et que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que la base de la relation contractuelle entre Square IT et Ecosphère était constituée tant par l'avenant n°1 du 3 mai 2013 que par l'avenant n°2 et qu'ainsi le défaut de livraison de la plateforme, qui conditionnait le déclenchement du rachat des actions rendait la demande de paiement de Square IT dépourvue de tout fondement.
Sur l'appel incident de Square IT Services, l'appelante se prévaut des conclusions de l'expert comptable [C] [S] qui n'a pas déconseillé l'opération dont le but était de valider les modalités juriridiques des dépenses de réalisation de la plateforme tout en conservant à ces dépenses le caractère éligible au crédit impôt recherches mais a estimé que le schéma initial n'était pas valable au plan fiscal, a préconisé et organisé l'exacte économie de l'avenant n°2 par l'apport en nature de la plateforme cédée en propriété avec les codes sources et a conditionné le remboursement de l'apport en numéraire de Square IT à la livraison de la plateforme et des codes sources, selon les prévisions de de l'article 2-1 de l'avenant n°2 ; que la fraude fiscale alléguée par l'intimée n'est aucunement établie; que l'accord de Square IT se déduit donc de la suite des courriels échangés le 3 mai 2013 qui ont donné lieu à la rédaction définitive notifiée à 19h53, raison pour laquelle, consciente de la validité de son accord, devant les premiers juges Square IT a imaginé de produire un faux grossier daté du mardi 5 mai 2013 ; que le témoignage de [Z] [D] est dépourvu de toute force probante compte tenu du lien de subordination de celui-ci et de communauté d'intérêts avec l'intimée qui l'a employé à l'époque en qualité de chef de projet ; que le commissaire aux apports rappelle clairement l'économie de l'avenant n°2 dont Square IT confirme elle-même la nécessité à la suite des observations de son commissaire aux comptes ; que la référence évidente à l'avenant n°2 apparaît à la lecture du rappel de la résolution de l'assemblée générale illégale du 31 octobre 2013 qui a libéré Square IT Services de son obligation de livraison de la plateforme sans contrepartie, la demande en paiement des 200 000 euros devenant alors possible mais devenue non avenue par le fait de l'annulation de ladite assemblée générale par le jugement du 16 janvier 2015; que Square IT fait expressément référence dans l'assignation délivrée le 15 avril 2014 à la réalisation de l'apport en nature de la plateforme développée par Square IT.
Sur les conséquences du manquement de Square IT à ses obligations contractuelles, il échet de constater le défaut de livraison de la plateforme numérique attesté par l'ensemble des pièces versées ax débats, le défaut de livraison des codes sources des développements effectués au sein de la société selon l'engagement fixé par la lettre d'intention du 3 mai 2013 et la violation de son obligation de non concurrence par Square IT qui a participé aux activités concurrentes de planet System et de Phénix ainsi que la commission d'actes contraires à l'intérêt social en sa qualité d'associée d'Ecosphère du fait du départ des développeurs, de sa volonté de prise de contrôle de la société, de l'intimidation du commissaire aux apports, de sa participation active à l'assemblée illégale du 31 octobre 2013.
Sur le défaut de livraison de la plateforme, les conséquences se mesurent à l'aune des salaires versés aux chefs de projet, des investissments engagés en pure perte pour le développement d'un moteur de recherche spécifique, pour la location de bureaux et le constat d'huissier ne fait que reproduire les affirmations Square IT, étant établi que la dernière version dont square IT a fourni les codes sources est la 0.12 quand la version finale 0.22 n'a jamais été livrée ; qu'en tout état de cause, Square IT n'a jamais cessé de tirer profit de la plateforme en l'exploitant elle-même ou en la mettant à disposition de la concurrente.
Sur la violation de l'obligation de non concurrence celle-ci s'évince de la participation de Square IT au capital des sociétés Planet System et Phénix au mépris de la clause article 7-3 de l'avenant n°2 ; les agissements prétendument fautifs de [H] [J] dirigeant de Eqosphère ne sont pas étayés ni les fautes alléguées à son encontre ou à l'encontre de la société nouvellement créée dont il est allégué qu'elle aurait pour objet de détourner la clientèle d'Actions RSE, allégation absurde puisque cela contreviendrait à l'intérêt propre du dirigeant qui détient plus de 80 % du capital d'Actions RSE; que loin de concurrencer celle-ci, la société créée offre des services et des prestations complémentaires qui enricihissent la première ; que le préjudice s'établit en terme d'image s'agissant d'une start up prometteuse, en terme financier puisque la sauvegarde emporte exclusion de l'entreprise du bénéfice des aides compatibles avec le marché intérieur, en terme de coûts directs de gestion interne du fait du suivi de la procédure de sauvegarde, de la rémunération des organes de la procédure, du blocage des comptes et des procédures judiciaires, de la méfiance des investisseurs.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par voie de RPVA le 15 septembre 2020, l'intimée la société Square IT Services demande à la cour de':
Vu la jurisprudence,
Vu les pièces versées aux débats,
- CONDAMNER la société SAS ACTIONS RSE à verser à la société SQUARE IT SERVICES la somme de 200.000€ augmentée des intérêts au taux légal à compter du 21 mars 2013 et jusqu'à complet paiement ;
- CONDAMNER la société SAS ACTIONS RSE à verser à la société SQUARE IT SERVICES la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
- DEBOUTER Ia société SAS ACTIONS RSE de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions en ce qu'elles sont fondées notamment sur avenant n°2 inexistant et une clause de non concurrence nulle et non avenue car ne respectant pas les conditions de validité d'une telle stipulation.
- CONDAMNER la société SAS ACTIONS RSE en tous les dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Me FOURNIER-GILLE, Avocat au Barreau de Paris, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
La SAS SQUARE IT SERVICES soutient que l'application de l'avenant du 3 mai 2013 (pièce n°4) est incontestable et incontestée car cet avenant bénéficie de la force obligatoire et la société intimée, qui a versé la somme de 200.000 € à la Société EQOSPHERE, est pleinement fondée à demander le règlement de cette somme à cette dernière pour le rachat de ses titres.
Sur l'inexistence juridique de l'avenant n° 2 (pièce n°5), en droit, le silence de celui qu'on prétend engagé ne peut suffire et l'avenant n'ayant jamais été signé par quiconque, n'a dès lors jamais été accepté par SQUARE IT SERVICES, l'acceptation tacite n'étant pas établie.
Sur la fraude fiscale organisée par l'avenant n° 2 , même à prouver l'acceptation tacite de l'avenant, l'acte est constitutif de l'organisation d'une fraude fiscale, il est donc sans cause et doit être annulé.
Sur la mauvaise appréciation des faits par les juges consulaires, le tribunal a dénaturé les pièces versées aux débats et suivi aveuglément la thèse d'ÉCOSPHÈRE, en effet la société SQUARE IT n'a jamais marqué un accord sur les termes de l'avenant n°2.
Sur la prétendue faute de SQUARE IT SERVICES concernant le défaut de livraison de la plateforme, le constat d'huissier démontre que contrairement à ce qu'elle prétend, ECOSPHÈRE utilise la plateforme, que la livraison telle que prévue par le Protocole initial a été effectuée et SQUARE IT SERVICES confirme en tant que de besoin ne pas avoir autorisé l'utilisation de sa propriété intellectuelle mais cela ne faisait pas partie d'une obligation à sa charge. ECOSPHERE se prévaut d'un engagement de procéder à l'apport en nature d'un actif mais si cet apport n'a pas eu lieu, c'est bien parce que le Président d'EQOSPHERE avait mandaté un Commissaire aux apports, lequel a émis un avis défavorable.
Sur la prétendue concurrence déloyale ,la clause de non-concurrence était certes présente dans le protocole initial, mais pas dans l'avenant 3 qui annule et remplace ce dernier. La clause de non-concurrence n'existe pas. Si par impossible, la Cour estimait que 1'avenant dit « n°2 » a été valablement formé malgré l'absence d'accord de SQUARE IT SERVICES et qu'il a donc force de contrat, la clause de non-concurrence y figurant ne pourrait en tout état de cause être opposable à SQUARE IT SERVICES car elle est illicite et comme telle nulle et non avenue.
Sur les agissements de Monsieur [H] [J] dans son intérêt exclusif curieusement omis de la discussion par EQOSPHERE, il convient de rappeler que celui-ci fait l'objet d'un mandat d'arrêt Interpol,que ses affirmations en tant que dirigeant de la société ECOPSHERE doivent donc être prises avec beaucoup de réserve et que ses agissements doublés de nombreuses défaillances, sont sans nul doute à l'origine des pertes subies par la société EQOSPHERE.
Sur le quantum injustifié du préjudice subi par EQOSPHERE, à supposer que la Cour passe outre les objections qui précèdent et retienne la validité de l'avenant n°2 et les actes de concurrence déloyale les demandes exorbitantes d'EQOSPHERE s'avèrent injustifiées tant dans le principe du préjudice que dans son quantum.
La clôture de l'affaire était prononcée à la date du 17 septembre 2020 et l'affaire fixée à l'audience collégiale du 29 octobre 2020 à laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré au 18 décembre 2020 par mise à disposition au greffe, prorogée au 22 janvier 2021.
SUR QUOI,
LA COUR :
L'instance ayant été initiée antérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde, nonobstant les suites de la procédure collective et l'adoption du plan qui en résulte, il convient de maintenir dans la cause les organes de la procédure et de rejeter la demande tendant à leur mise hors de cause.
Il doit liminairement être observé que le litige étant antérieur à l'ordonnance du 10 février 2016, les articles invoqués par la société appelante ne lui sont pas applicables celui-ci restant régi par les dispositions de l'ancien code civil, article 1134 et 1138 selon lesquels d'une part le juge doit s'attacher à définir la commune intention des parties, l'obligation de livrer la chose étant parfaite par le seul consentement des parties et, d'autre part, par l'article 1243 dont il résulte qu'en cas de vente d'une chose future , le transfert de propriété ne s'opère que lorsque la chose est effectivement en mesure d'être livrée par celui qui doit la donner et reçue par celui à qui elle est donnée.
En l'espèce la société Square IT aux termes du protocole signé le 28 septembre 2012 s'est engagée à souscrire trois augmentations de capital et à concevoir et réaliser une plateforrne digitale de revalorisation des surplus, stocks d'invendus et déchets.
L'artic1e 4 du Protocole initial stipulait une pleine propriété par EQOSPHERE de l'ensemble des codes sources et des droits attachés à la Plateforme, à l'issue de la remise du prototype et de chacune des différentes versions.
Il est constant que les parties ont évolué dans l'organisation des modalités d'entrée de la société Square IT au capital d'Eqosphère et que la rédaction d'avenants au protocole initial a été rendue nécessaire pour la mise en oeuvre du Protocole,
A cette fin, une lettre d'intention a été rédigée par les parties le 3 mai 2013, mais non signée, prévoyant le transfert entier et permanent de la propriété intellectuelle sur les droits attachés à la Plateforme, dans sa version du 1er août 2013 ainsi que dans ses évolutions ultérieures et versions successives, la société Square IT s'engageant à transmettre à la société Eqosphère lors de l'apport de la plateforme, les codes sources et autres données protégées par le code de propriété intellectuelle, cet apport étant constitutif de l'augmentation de capital du 1er août 2013, date à laquelle il était prévu que la Plateforme contiendrait 1es diverses fonctionnalités listées en Annexe 1de la lettre d'intention, les fonctionnalités listées dans l'Annexe 2 non contenues dans la version livrée au 1er août 2013, restant à développer et à transférer à Ecosphère en pleine propriété.
Cette lettre prévoyait également que si pour quelque raison que ce soit, la livraison de la Plateforme n'avait pas lieu ou ne pouvait avoir lieu au 1er août 2013, la société Square IT s'engageait à ce que les codes sources relatifs aux développements effectués jusqu'alors soient transmis à la société Eqosphère et pour les versions de la Plateforme ultérieures à celle livrée le 1er août 2013, elle s'engageait, concernant les fonctionnalités listées dans l'Annexe 2 à transmettre les codes sources et autres données protégées par le code de la propriété intellectuelle régulièrement et au minimum à la livraison de chaque nouvelle version, application ou évolution fonctionnelle et graphique par l'investisseur qui en deviendra propriétaire.
Cette lettre concluait que 'la société EQOSPHERE serait donc la titulaire de l'ensemble des droits attachés à la Plateforme, tant à l'issue de la remise de la version du 1er août 2013 et des suivantes, qu'à l'issue des aménagements apportés dans le cadre de la maintenance évolutive et corrective.'
Le même jour les parties s'accordaient sur la signature d'un avenant n°1 au protocole initial prévoyant, article 3-1, la faculté pour l'investisseur de demander à tout moment que les actions qui lui ont été accordées lui soient rachetées à la valeur de leur souscription et, article 3.2, que le rachat des actions devra intervenir par l'annulation des titres de la société Eqosphère détenus par l'investisseur et le versement par la société Eqosphère à l'investisseur de la somme souscrite et versée lors des augmentations de capital.
L'avenant n°2 n'a pas été signé mais sa lecture éclaire sur les divergences qui ont empêché la poursuite de l'opération : il prévoyait particulièrement en son article 1 que l'Investisseur ayant développé la Plateforme, serait le propriétaire de ses codes sources jusqu'à ce qu'il cède la Plateforme ou qu'il l'apporte à un tiers, en son article 1.2 que l'Investisseur s'engagc à apporter la Plateforme à la société Eqosphère dans le cadre d'une augmentation de capital par apport en nature et à en céder la propriété ainsi que celle des codes sources et en son article 1-3, que le 1er août 2013 une augmentation de capital par apport en numéraire à hauteur dc 50 000 € contre remise d' l% du capital, telle que prévue à l'avenant n° 1, serait réalisée et que la participation de l'Investisseur au capital de la société EQOSPHERE serait alors de 12%.
Il était précisé que sur la base de cette valorisation (1% pour 50 000 euros), la Plateforme qui selon sa valeur prévisionnelle serait valorisée à 600 000 €, serait apportée à la société EQOSPHERE à la même date, le 1er août 2013, en contrepartie de la remise de
1% supplémentaires du capital de la société EQOSPHERE, également sous la forme d'actions de catégorie B, sans droit dc vote.
Il était stipulé à l'article 1-4 que la Plateforme qui serait apportée le 1er août 2013 finira d'être développée entre la date de signature du présent avenant et le 1er août 2013 par un Chef de Projet, deux Développeurs Senior, un Développeur Confirmé, un graphiste-ergonome et un Développeur Mobile.
L'articulation de l'augmentation de capital avec l'annulation des titres déjà souscrits
était proposée par l'article 2.1 en ces termes : ' Les Parties sont convenues d'une participation de 12% de l'Investisseur au sein de la société EQOSPHERE.
Or, à la date de l'apport de la Plateforme, l'Investisseur détiendra déjà cette participation de 12%. Afin de ne pas dépasser ce plafond de détention du capital, concomitamment à la souscription à 12% au titre de l'apport en nature de la Plateforme, l'Investisseur sollicitera l'application des dispositifs prévus aux articles 3-1 et 3-2 de l'Avenant signé le 3 mai 2013. Il est précisé que l'application de ces dispositifs ne peut avoir lieu qu'unefois que l'Investisseur aura réalisé un apport en nature d'une valeur équivalent à 12 % du capital de la société Ecosphère et ne concerne que les titres émis à cette occasion. Afin de préserver la trésorerie de la société Ecosphère, il est convenu entre les parties que la somme de 250 000 euros sera remboursée aux investisseurs au moyen de 50 mensualités de 4 166,66 euros dont la première sera versée au mois de septembre 2014 et la dernière au mois d'août 2019".
Il se déduit de ces éléments que les parties n'ont pas donné suite à la proposition d'avenant n°2 qui substituait aux trois augmentations de capital prévues par le protocole initial, l'apport en nature de la Plateforme pour une valeur équivalente à 12% du capital de la société au vu de l'avis du commissaire aux apports dont la conclusion rappelée plus haut était nettement défavorable à ce montage estimant le nombre de titres émis très inférieur à ce qui devrait être émis pour la rémunération normale de l'apport.
La pertinence de cet avis est avérée par le fait, au demeurant non contredit, que la Plateforme digitale était précisément l'outil permettant à Ecosphère de réaliser une partie de son activité et de mettre en oeuvre son modèle économique et qu'elle était donc un élément capital pour le développement de l'activité de la société récemment constituée.
Aucune valeur contractuelle ne peut donc être attachée à l'avenant n°2 et, en application de l'Avenant n°1, la société Square IT est fondée à solliciter le bénéfice des dispositions des articles 3-1 et 3-2 qui permettent à l'investisseur à tout moment et sans que cette faculté ne soit subordonnée par ces dispositions à la réalisation des trois souscriptions au capital, d'une part que les actions qui lui ont été accordées lui soient rachetées à la valeur de leur souscription, le rachat des actions intervennant par l'annulation des titres de la société Eqosphère détenus par l'investisseur et, d'autre part, le versement par la société Eqosphère à l'investisseur de la somme souscrite et réglée lors des augmentations de capital.
Au vu des souscriptions aux augmentationx de capital émises le 25 septembre et le 19 décembre 2012 la société ACTION RSE doit être condamnée à régler à la société Square IT la somme de 200 000 euros représentant 11% du capital de la société.
Le procès-verbal de constat dressé le 13 septembre 2013 dans les locaux de la société Ecosphère à la demande de celle-ci établit que les stipulations du protocole n°2 dont il vient d'être jugé qu'il n'a aucune valeur contractuelle n'ont pas été mises en oeuvre en ce qu'elles prévoyaient que la Plateforme qui serait apportée le 1er août 2013 finirait d'être développée entre la date de signature de l' avenant n°2 et le 1er août 2013 par un Chef de Projet, deux Développeurs Senior, un Développeur Confirmé, un graphiste-ergonome et un Développeur Mobile, envoyés par Square IT Services.
Il est en revanche constant que la plateforme a été livrée la dernière version dont Square IT a fourni les codes sources étant la 0.12, que seul l'achèvement de son développement fait défaut et que la livraison de la version opérationnelle de celle-ci ne peut se faire sans le règlement du prix par la société Ecosphère et il ne peut donc être reproché à la société intimée un défaut de livraison.
Il ne peut non plus lui être imputé une violation de l'obligation de non concurrence dès lors que l'avenant N°1 au protocole du 3 mai 2013 annule et remplace rétroactivement au 28 septembre 2012 l'intégralité des termes du protocole sans reprendre la clause de non concurrence prévue par celui-ci et opposable à l'investisseur.
Il n'est par ailleurs pas démontré la commissions d'actes déloyaux imputables à l'intimée qui ne peuvent s'évincer de la procédure contentieuse initiée par l'intimée dans le but de rentrer dans ses droits.
La société SAS ACTIONS RSE sera déboutée de son appel, le jugement infirmé en ce qu'il a débouté la société SAS Square IT de sa demande en paiement et l'appelante sera condamnée à régler à la société SQUARE IT SERVICES la somme de 200 000 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 31 mars 2014 date de la mise en demeure outre une somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Dit n'y avoir lieu à prononcer la mise hors de cause de la SCP [W]-[X]-[G], prise en la personne de Maître [M] [I] en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS ACTIONS RSE ;
Déboute la SAS ACTIONS RSE de l'intégralité de ses demandes ;
Infirme le jugement seulement en ce qu'il a débouté la société SAS Square IT de ses demandes en paiement, en ce qu'il a condamné cette dernière aux dépens et au versement d'une somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles ;
Statuant à nouveau :
Condamne la société SAS ACTIONS RSE à verser à la société SARL SQUARE IT la somme de 200 000 euros (deux cent mille euros) augmentée des intérêts au taux légal à compter du 31 mars 2014 outre la somme de 10 000 euros (dix mille euros) au titre des frais irrépétibles ;
Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ;
Condamne la société SAS ACTIONS RSE aux entiers dépens de première instance et d'appel.
La présidente, Le greffier
